حقیقت فسخ


۳۱ شهریور ۱۳۹۵

مرحوم سید در بحث استقرار اجاره، در مساله پنجم متعرض مساله مهمی شده‌اند که مبنای عمیقی در مکاسب دارد.

مسألة إذا حصل الفسخ في أثناء المدة بأحد أسبابه تثبت الأجرة المسماة بالنسبة إلى ما مضى‌ و يرجع منها بالنسبة إلى ما بقي كما ذكرنا في البطلان في المشهور و يحتمل قريبا أن يرجع تمام المسمى و يكون للموجر أجرة المثل بالنسبة إلى ما مضى لأن المفروض أنه‌ يفسخ العقد الواقع أولا و مقتضى الفسخ عود كل عوض إلى مالكه بل يحتمل أن يكون الأمر كذلك في صورة البطلان أيضا لكنه بعيد‌

اگر هر کدام از متعاقدین در اثناء مدت اجاره را فسخ کنند بنابر نظر مشهور اجاره از زمان فسخ محکوم به انفساخ است و حتی بعد از فسخ هم، نسبت به مدت قبل از فسخ آثار صحت اجاره مترتب است اما نسبت به زمان بعد از فسخ آثار عدم اجاره مترتب است. در نتیجه اجرتی که در اجاره در نظر گرفته شده است به نسبت به مدت باید تقسیط شود.

در قبال مشهور قول دیگری وجود دارد که خود مرحوم سید متمایل به آن هستند و برخی از محققین نیز با ایشان موافقند که با فسخ، اجاره از ابتدا و از زمان عقد منفسخ می‌شود ولی نه به عنوان کشف حقیقی بلکه به عنوان کشف انقلابی.

درست است که فسخ موثر در حل معامله از زمان فسخ است اما موثر در حل کل معامله است نه موثر در حل جزئی از معامله (از زمان فسخ به بعد)

این بحث اختصاصی به اجاره ندارد و در سایر معاملات نیز جاری است.

مثلا کالایی را به کسی فروخت و مشتری خیار یا بایع خیار دارد و بعد از مدتی یکی از متعاقدین معامله را فسخ کرد، آیا معنای فسخ این است که معامله از اول شکل نگرفته است یا اینکه معامله شکل گرفته است و تا زمان فسخ هم واقعا معامله باقی است اما در زمان فسخ انقلاب رخ می‌دهد (که این انقلاب در تکوینیات ممکن نیست اما در اعتباریات ممکن است) و از زمان فسخ به عدم وجود معامله از ابتداء می‌شود در مقابل کشف حقیقی که یعنی از ابتداء اصلا آثار مترتب نبوده است واقعا.

کشف انقلابی می‌گوید از زمان فسخ، آثار معامله از ابتداء مترتب نمی‌شود.

مثلا اگر خانه را برای یک سال اجاره داده‌اند و بعد از سه ماه اجاره فسخ می‌شود اگر بگوییم فسخ یعنی حل معامله از زمان فسخ، یعنی در آن سه ماه اجاره صحیح است و موجر مستحق همان نسبت از اجرت المسمی است و معامله نسبت به نه ماه باقی مانده فسخ می‌شود و در مثل بیع اثر این قول این است که نمائات و منافع مثمن در این سه ماه ملک مشتری است و نمائات و منافع ثمن در این سه ماه ملک فروشنده است.

در حقیقت طبق این مبنا، فسخ از قبیل نسخ است و در نتیجه اجاره منفسخ نمی‌شود بلکه منقطع می‌شود.

در مقابل این نظر دو نظر دیگر وجود دارد. یکی نظر مرحوم سید است که اگر بگوییم فسخ از زمان وقوع موثر است اما فسخ از قبیل نسخ نیست بلکه از قبیل رفع امر محقق در سابق است. یعنی از زمان وقوع فسخ حکم می‌شود به اینکه معامله از ابتداء نبوده است. در همین مثال ما بعد از سه ماه که فسخ محقق می‌شود از همان زمان فسخ حکم می‌کنند که اجاره از ابتداء نبوده است.

در نتیجه تصرفات مستاجر در مورد اجاره مباح بوده است اما در مثل ملکیت که حکم وضعی است بعد از فسخ بنا گذاشته می‌شود که مستاجر از ابتداء مالک منافع نبوده است و در نتیجه این منافع مضمون به اجرت المثل است.

تا قبل از فسخ، حکم واقعی مالکیت مستاجر نسبت به منفعت بود و بعد از فسخ از زمان فسخ حکم می‌شود به عدم مالکیت واقعی مستاجر نسبت به منفعت از ابتداء.

در کشف حقیقی معنایش این است که اجاره هیچ تاثیری از ابتداء نداشته است و این خلاف ادله نفوذ اجاره است اما در کشف انقلابی، به مقتضای ادله نفوذ اجاره، به تاثیر اجاره حکم می‌شود و بعد از زمان فسخ به عدم معامله از ابتداء حکم می‌شود.

بعد مرحوم سید می‌فرمایند بلکه حتی ممکن است در بطلان اجاره نیز همین حرف را بزنیم یعنی مثلا خانه‌ای را برای یک سال اجاره دادند و بعد از سه ماه خانه تلف شد که گفتیم اجاره نسبت به آن سه ماه صحیح بوده است و بعد از سه ماه اجاره باطل است. در این صورت هم می‌شود گفت بعید نیست در همان سه ماه منفعت مضمون به اجرت المثل است نه به نسبت از اجرت المسمی.

تحقیق در این مساله منوط به این است که حقیقت فسخ مشخص شود. فسخ در مقابل عقد است. عقد یعنی بستن و گره زدن در مقابل فسخ که به معنای باز کردن است یعنی در آن فرض شده است که چیزی بسته شده است و فسخ آن را باز می‌کند.

اگر عقد یک بستن باشد فسخ هم یک باز کردن خواهد بود و لذا تفکیک بین بخشی از مدت و بخشی دیگر معنا ندارد، اما اگر عقد بستن‌ها و گره زدن‌های متعدد و منحل باشد فسخ می‌تواند بخشی از آن‌ها را باز کند و بخشی را باز نکند.

اینکه عقد را منحل می‌دانند یعنی عقد از نظر حکم منحل است نه اینکه حقیقت آن متعدد است بلکه عقد واحد حقیقی است بنابراین فسخ هم باز کردن همان واحد حقیقی است پس تفکیک در آن معنا ندارد.

اما اینکه در بعضی موارد عقود را منحل می‌دانند مثل جایی که مایملک و مالایملک را با هم بفروشد، یعنی از نظر شارع و حکم منحل است نه اینکه حقیقتا دو بیع است.

ضمائم:

کلام مرحوم آقای خویی:

هذا الحكم المنسوب إلى المشهور أعني: الصحّة فيما مضى المستتبعة لاستحقاق المسمّى و اختصاص الفسخ بما بقي مبنى على القول بأنّ الفسخ إنّما يؤثّر من حينه.

و هذا و إن كان صحيحاً في الجملة، بمعنى: أنّ الانفساخ إنّما يحكم به من حين تحقّق الفسخ و إنشائه خارجاً، فلا أثر قبل حدوثه، فإنّه سالبة بانتفاء الموضوع.

إلّا أنّ الكلام في أنّ تأثيره هل هو من الآن فيترتّب عليه انحلال العقد من حين صدور الفسخ، أو أنّه من الأصل و بدأ انعقاد العقد، بحيث يفرض العقد الواقع كأنه لم يكن و نتيجته استرجاع تمام الأُجرة المسمّاة؟

و هذا هو الأظهر، لما عرفت فيما مرّ من أنّ مرجع جعل الخيار إمّا مطلقاً أو مشروطاً بحصول شي‌ء إلى أنّ التزامه بأصل العقد منوط و معلّق على عدم الفسخ، أمّا معه فلا يلتزم به من الأوّل. و عليه، فإذا فرضنا حصول سبب الفسخ و قد فسخ المستأجر خارجاً فمعناه: أنّه لم يكن ملتزماً بالعقد الموجود بينهما من لدن حدوثه. فالإنشاء و إن كان من الآن إلّا أنّ أثره من الأوّل، فالتأخّر إنّما هو في إنشاء الفسخ و إبراز حلّ العقد.

و هذا نظير الإجازة في العقد الفضولي، فإنّ الإمضاء و إن كان متأخّراً إلّا أنّ متعلّقه هو البيع السابق، فمن الآن يحكم بصحّة ما وقع في ظرفه، فلا جرم يترتّب الأثر عليه من الأوّل.

و عليه، فبعد الفسخ بفرض العقد كأن لم يكن، و نتيجته استرجاع تمام الأُجرة المسمّاة كما عرفت، و لزوم ردّ المستأجر أُجرة المثل للمنافع السابقة بعد امتناع استردادها بأنفسها و عدم ذهاب مال المسلم هدراً.

فمثلًا: لو كان المستأجر مغبوناً ففسخ من أجل تخلّف الشرط الضمني الارتكازي الذي هو المستند الصحيح في ثبوت هذا الخيار، لا قاعدة نفي الضرر و غيرها ممّا هي مخدوشة برمّتها حسبما ذكر في محلّه، فالفسخ المزبور على القول المشهور إنّما يؤثّر في استرجاع الأُجرة في المدّة الباقية. فلو استأجر الدار سنة كلّ شهر بمائة، فتبيّن بعد ستّة أشهر أنّ قيمتها العادلة كلّ شهر بخمسين، يسترجع بعد فسخه اجرة الستّة أشهر الباقية.

و أمّا على المختار فيفسخ العقد من أصله و يسترجع تمام الأُجرة المسمّاة بكاملها و يردّ إلى المؤجر أُجرة المثل للستّة أشهر الماضية، فإنّ هذا هو مقتضى فرض العقد المزبور في عالم الاعتبار كأنه لم يقع بينهما.

و منه تعرف أنّ ما ذكره في المتن من قوله (قدس سره): و يحتمل قريباً إلخ، هو المتعيّن الذي لا ينبغي التردّد فيه.

نعم، في خصوص شرط الخيار فيما لو استأجر داراً مثلًا و شرط لنفسه الخيار متى شاء، لا يبعد قيام الارتكاز العرفي على إرادة اختصاص الفسخ بالمدّة الباقية دون ما مضى، فإنّ الفسخ من الأصل على خلاف البناء العرفي و الديدن الجاري بينهم في هذا الخيار خاصّة كما لا يخفى، إذ العقد سنة مثلًا ينحلّ في الحقيقة إلى عقود في شهور. و شرط الخيار الناشئ غالباً من التردّد في الاستمرار لاحتمال سفرٍ أو شراء دار و نحو ذلك من دواعي جعل الخيار ناظرٌ بحسب فهم العرف بمقتضى مرتكزاتهم إلى التمكّن من الفسخ في بقيّة المدّة مع البناء منهم على إمضاء ما مضى كما مضى.

و أمّا في غير هذا النوع من الخيار مثل ما تقدّم من خيار الغبن فالظاهر أنّ مقتضى الفسخ انحلال العقد من أصله حسبما عرفت.

(موسوعة الامام الخوئی، جلد 30، صفحه 175)


۳ مهر ۱۳۹۵

بحث حقیقت فسخ، بحث بسیار مهمی است و ثمرات متعددی هم بر آن مترتب است.

مرحوم سید فرموده بودند مشهور بین فقهاء این است که اگر اجاره در اثناء مدت فسخ شود، نسبت به اجرت المسمی تبعض رخ می‌دهد و اجرت المسمی نسبت به مدت منقضی ثابت و مستقر است و نسبت به مدت بعد از فسخ، اجاره بهم می‌خورد.

قبلا گفتیم استقرار کل اجرت به انقضای همه مدت اجاره است و استقرار برخی از اجرت به انقضای مدت مقابل آن مقدار از اجرت است.

اما مرحوم سید فرمودند اقرب این است که اگر فسخ در اثناء مدت اتفاق بیافتد همه اجاره منفسخ می‌شود و موجر مستحق هیچ چیزی از اجرت المسمی نیست بلکه نسبت به مدتی که استفاده شده است مستحق اجرت المثل است. و بعد فرمودند ممکن است همین حرف را در موارد بطلان نیز بیان کنیم.

عرض ما این بود که کلام مرحوم سید مبتنی بر مبنایی در حقیقت و ماهیت فسخ است.

آیا فسخ، همان نسخ است یا فسخ حل عقد از اول است؟

اگر از قبیل نسخ باشد یعنی تا زمان وقوع فسخ، اجاره واقعا صحیح است و بعد از فسخ، اجاره باطل می‌شود و اجاره قبل از این مدت واقعا صحیح بودند.

اما اگر بگوییم فسخ حل عقد از اول است یعنی بعد از وقوع فسخ، اجاره از ابتداء باطل بوده است.

مشهور قائلند فسخ از قبیل نسخ است و لذا گفته‌اند فسخ از زمان خودش تاثیر می‌کند نه از زمان عقد و لذا منافع عوضین تا قبل از فسخ، ملک مالک جدید است و منافع بعد از فسخ به مالک سابق برمی‌گردد.

بنابراین اگر عقد در روز شنبه باشد و فسخ در روز سه شنبه اتفاق بیافتد، مشتری از شنبه تا سه شنبه واقعا مالک مبیع است حدوثا و بقائا و بعد از فسخ فروشنده مالک می‌شود.

و در مقابل این نظر این است که فسخ عبارت از حل العقد است. بین بطلان و فسخ تفاوت است. بطلان یعنی عقد از ابتداء محکوم به عدم تاثیر است. و اگر کسی فسخ را کشف حقیقی بداند مانند بطلان است.

اما اگر فسخ را کشف انقلابی بدانیم یعنی بگوییم از زمان فسخ، به انحلال عقد از اول حکم می‌شود. یعنی عقدی که از زمان شکل گیری موثر بوده است از زمان فسخ، منحل می‌شود و در نتیجه موثر در انقلاب عقد از تاثیر است. عقد با وقوع فسخ، ملغای از تاثیر از زمان شکل گیری عقد می‌شود و فسخ آن را ملغی می‌کند.

بنابراین بعد از فسخ، حکم می‌شود که عقد از ابتداء موثر نبوده است اما قبل از فسخ هم عقد حقیقتا موثر بوده است و لذا اگر مشتری، قبل از فسخ مبیع را فروخته باشد و بعد فسخ اتفاق بیافتد معامله قبل صحیح است اما ضامن مثل یا قیمت مبیع برای فروشنده است.

کلام مرحوم اصفهانی:

(الثالث) ذكر في الشرائع أنه إذا تجدد فسخ العقد بسبب من الأسباب‌ كان كما إذا تلفت العين في بعض المدة من حيث الرجوع الى باقي الأجرة بالنسبة إلى المنفعة غير المستوفاة، نظرا الى استيفاء ما مضى قبل الفسخ بعقد الإجارة و استقرار الأجرة بمقدار المنفعة المستوفاة بعقد الإجارة. و ربما يقال بالرجوع الى تمام الأجرة و رجوع المؤجر إلى أجرة المثل للمنفعة المستوفاة بتقريب أنه يفسخ العقد الواقع أولا، و مقتضى الفسخ عود كل عوض الى مالكه.

و (التحقيق) أن المنافع المتقدرة بأجزاء الزمان كالأعيان الخارجية المتعددة بذواتها و لا أقل من أن تكون كأبعاض عين واحدة، فما أفيد من أن حقيقة الفسخ تقتضي انحلال العقد رأسا مبني على وحدة العقد، فإما أن يبقى و إما أن ينحل، و أما بناء على تعدده لبا كما هو كذلك قطعا في مثل جعل الخيار برد مثل بعض الثمن و استحقاق حل العقد في بعض المبيع، فلا مجال لهذا التقريب، فإنه يفسخ العقد بالنسبة الى ما بقي من المدة، و مقتضاه عود المنفعة الباقية و ما بإزائها من الأجرة إلى صاحبهما الأول

(کتاب الاجارة للاصفهانی، صفحه 174)

کلام مرحوم آقای حکیم:

فإنه ذكر في الشرائع: أنه لو تجدد فسخ، صح فيما مضى و بطل في الباقي. و لم يتعرض في الجواهر و المسالك و غيرهما- في شرح العبارة المذكورة- لشبهة أو إشكال. و كذا ذكر في الإرشاد، فيما لو انهدم المسكن ففسخ: أنه يرجع بنسبة المتخلف و لم يتعرض في مجمع البرهان للإشكال فيه. و كذا ذكره في الحدائق من دون نقل خلاف أو إشكال.

و لم أقف على من تعرض لخلاف فيه. بل يظهر من كلماتهم أنه من المسلمات. و قد ادعى بعض الأعيان: ظهور اتفاقهم عليه.

و عن بعض توجيهه: بعدم تعقل الفسخ فيما مضى، لانعدامه، فلا معنى لانتقاله بالفسخ إلى المؤجر. و فيه: أن الانتقال من الاعتبارات الصالحة للتعلق بالمعدوم، كالموجود. مع أنه منقوض بإجارة العين فضولا، فإن المنفعة قبل الإجارة ملك لمالك العين، و بعد الإجارة ملك للمستأجر.

نعم قد يشكل ذلك من جهة أن الفسخ إنما يكون من حينه، لا من حين حدوث العقد. و فيه: أنه مسلم، لكن بالإضافة إلى تمام مضمون العقد، فلا يجوز الفسخ بالنسبة إلى بعضه دون بعض، و في الإجارة المنافع التدريجية بحسب تدرج الزمان، أبعاض موضوع واحد لا يجوز التفكيك بينها فيه، فاذا وقع الفسخ وقع بالنسبة إلى الجميع. و لا مجال للمقايسة بالتلف في أثناء المدة، فإن البطلان في ذلك من أول الأمر، نظير تبعض الصفقة. و يشهد لما ذكرنا ما هو المعروف المدعى عليه الإجماع: أنه لا يجوز‌ التبعيض في الرد إذا ظهر عيب في بعض المبيع، كما لو باعه ثوباً و خاتماً فتبين عيب في الثوب. و يشير اليه ما ذكروه من وجوب مطابقة القبول مع الإيجاب، فلو قبل في بعض المبيع لم يصح العقد. لكن الظاهر بناؤهم على جواز التبعيض في ما لو كان بعض المبيع حيواناً، فإنه يثبت فيه خيار الحيوان، و يجوز رد الحيوان دون البعض الآخر. بل المشهور جواز الإقالة في بعض المبيع دون بعض، و لم ينقل الخلاف في ذلك إلا من ابن المتوج، على ما حكاه عنه الشهيد.

و الإنصاف: أن المرتكزات العرفية لا تساعد على التبعيض في المقامين و إطلاقات مشروعية الإقالة و الفسخ في مورده لا يصلح لإثبات قابلية المحل و مع الشك في القابلية يرجع إلى أصالة عدم ترتب الأثر. و هذا بخلاف مسألتنا، فإن الارتكاز العرفي يساعد على التبعيض، و لعله هو الوجه في التسالم و الاتفاق ظاهرا عليه. فلاحظ.

(مستمسک العروة الوثقی، جلد 12 صفحه 51)


۴ مهر ۱۳۹۵

بحث در حقیقت فسخ بود.

یکی از ثمرات بین اینکه فسخ از قبیل نسخ باشد یا کشف انقلابی باشد در نماء و فواید روشن می‌شود. اگر بگوییم فسخ از قبیل نسخ است نمائات عوضین که بعد از عقد به وجود آمده‌اند تا قبل از تحقق فسخ، ملک مالک جدید است و بعد از تحقق فسخ هم در ملک آنها باقی می‌ماند اما اگر بگوییم فسخ کشف انقلابی است این فواید و نمائات به ملک مالک سابق برمی‌گردد.

تا اینجا گفتیم دو بیان در حقیقت فسخ قابل تصور است اما کدام از این دو درست است؟

مرحوم شیخ در مکاسب در بحث بیع فضولی در بحث اینکه اجازه کاشف است یا ناقل است کلامی دارند که به اینجا نیز مربوط است.

مرحوم شیخ در بیع فضولی معتقدند اجازه ناقل است یعنی از زمان اجازه مالک، عوضین به ملک طرفین منتقل می‌شود. در مقابل این قول کشف حقیقی و کشف حکمی (انقلابی) وجود دارد. کشف حقیقی قابل التزام نیست چون معنایش این است که اجازه هیچ نقشی در تحقق ملکیت و انتقال عوضین ندارد و صرفا کاشف است اما کشف حکمی یعنی اجازه باعث می‌شود که از زمان اجازه حکم شود به انتقال عوضین و تحقق ملکیت از زمان عقد.

بعد اشکالی مطرح کرده‌اند که مقتضای قاعده کشف است چرا که اجازه در عقد فضولی تاسیس معامله نیست تا از حین وقوع اجازه انتقال صورت بگیرد. اجازه تنفیذ معامله سابق است نه تاسیس و احداث معامله. و لذا باید دید مفاد معامله صورت گرفته چیست تا اجازه تنفیذ آن باشد.

مفاد معامله صورت گرفته انتقال عوضین از زمان عقد است بنابراین اجازه هم همان را تنفیذ می‌کند و این یعنی اجازه کاشف است.

و در مقام جواب به این اشکال فرموده‌اند درست است که اجازه به عقد تعلق گرفته است اما در اشکال خلطی شده است بین ظرفیت زمان عقد برای وقوع عقد و بین لحاظ آن زمان به عنوان قید در متعلق.

عقد متضمن تملیک است نه تملیک مقید به زمان، بله تملیک امری زمانی است و لذا در یک ظرف زمانی اتفاق می‌افتد. بنابراین با عقد ملکیت انشاء می‌شود اما این این اتفاق در یک ظرف زمانی اتفاق می‌افتد نه اینکه با عقد ملکیت در آن زمان انشاء شود.

بعد فرموده‌اند و به همین دلیل است که فسخ، انحلال عقد از زمان فسخ است نه از اصل و زمان عقد. فسخ به عقد تعلق می‌گیرد و عقد را منحل می‌کند و اگر زمان عقد داخل در مفاد خود عقد بود فسخ باید انحلال عقد از زمان وقوع عقد باشد در حالی که اجماعا این چنین نیست و اجماع علماء بر این است که فسخ انحلال عقد از زمان وقوع فسخ است و این دلیل بر این است که زمان داخل در مفاد عقد نیست.

خلاصه اینکه زمان داخل در مفاد عقد نیست تا مفاد فسخ کشف انقلابی باشد.

ضمائم:

کلام مرحوم شیخ در مکاسب:

و يرد على الوجه الثاني:

أوّلًا: أنّ الإجازة و إن كانت رضاً بمضمون العقد، إلّا أنّ مضمون العقد ليس هو النقل من حينه حتّى يتعلّق الإجازة و الرضا بذلك النقل المقيّد بكونه في ذلك الحال، بل هو نفس النقل مجرّداً عن ملاحظة وقوعه في زمان، و إنّما الزمان من ضروريات إنشائه؛ فإنّ قول العاقد: «بعت» ليس «نقلت من هذا الحين» و إن كان النقل المنشأ به واقعاً في ذلك الحين، فالزمان ظرف للنقل لا قيد له، فكما أنّ إنشاء مجرّد النقل الذي هو مضمون العقد في زمان يوجب وقوعه من المنشئ في ذلك الزمان، فكذلك إجازة ذلك النقل في زمان يوجب وقوعه من المجيز في زمان الإجازة، و كما أنّ الشارع إذا أمضى نفس العقد وقع النقل من زمانه، فكذلك إذا أمضى إجازة المالك وقع النقل من زمان الإجازة.

و لأجل ما ذكرنا لم يكن مقتضى القبول وقوع الملك من زمان الإيجاب، مع أنّه ليس إلّا رضاً بمضمون الإيجاب، فلو كان مضمون الإيجاب النقل من حينه و كان القبول رضا بذلك، كان معنى إمضاء الشارع للعقد الحكم بترتّب الأثر من حين الإيجاب؛ لأنّ الموجب ينقل من حينه، و القابل يتقبّل ذلك و يرضى به.

و دعوى: أنّ العقد سبب للملك فلا يتقدّم عليه، مدفوعة: بأنّ سببيّته للملك ليست إلّا بمعنى إمضاء الشارع لمقتضاه، فإذا فرض‌ مقتضاه مركّباً من نقل في زمانٍ و رضا بذلك النقل، كان مقتضى العقد الملك بعد الإيجاب.

و لأجل ما ذكرنا أيضاً لا يكون فسخ العقد إلّا انحلاله من زمانه، لا من زمان العقد؛ فإنّ الفسخ نظير الإجازة و الردّ لا يتعلّق إلّا بمضمون العقد و هو النقل من حينه، فلو كان زمان وقوع النقل مأخوذاً في العقد على وجه القيديّة لكان ردّه و حلّه موجباً للحكم بعدم الآثار من حين العقد.

و السرّ في جميع ذلك ما ذكرنا: من عدم كون زمان النقل إلّا ظرفاً، فجميع ما يتعلّق بالعقد من الإمضاء و الردّ و الفسخ، إنّما يتعلّق بنفس المضمون، دون المقيّد بذلك الزمان.

(کتاب المکاسب، جلد 3، صفحه 403)

کلام مرحوم اصفهانی در حاشیه مکاسب:

ربّما يقال: بأنّ الفسخ حل العقد بلحاظ استمراره لا بلحاظ أصله، فهو مقابل للالتزام بالعقد، و الإجازة مقابلة مع الرد، و مقتضاهما من حيث ترتب الأثر من الأول و عدمه واحد، و لعل الموهم لعدم تعلق الفسخ بأصل العقد كون الفسخ مضافا إلى العقد و حلا له، فيجب فرض الموضوع حتى يعقل تعلق الحل به، فلا معنى لانحلاله مع فرض الموضوع إلّا بلحاظ استمراره المجامع مع أصله.

و التحقيق: أنّ الحل و العقد بمعنى الربط و الشد متقابلان، و لا يعقل أن يكون أحد المتقابلين موضوعا للآخر، بل موردهما القرار المعاملي المعبّر عنه بالالتزام من الطرفين، و الالتزامان مورد الشد و الارتباط و الفسخ و الانحلال، و عليه فانحلال مورد العقد و الربط يقتضي قيامه مقام الربط و الشد، فإذا كان المعقود عليه هما الالتزامان المرتبطان من زمان خاص، فمقتضى الفسخ انحلال الالتزامين المخصوصين بمبدء خاص، و إلّا لم يكن الفسخ حلا لتمام المعقود عليه، بل لبعضه.

و ربّما يقال: أنّ العقد بسيط، و البسيط لا يتبعّض، فإمّا أن لا ينحل، و إمّا أن ينحل، بخلاف ما إذا لم يؤخذ الزمان قيدا في مدلول العقد، بل كان المعقود عليه نفس الالتزامين‌ و القرارين المعامليين، فإنّ الارتباط يحدث بينهما بسببه عند تمامية السبب الرابط، و الانحلال أيضا يحدث بسببه، فمقتضاه حصول انحلال الالتزامين عند وجود سببه التام من دون لزوم التبعّض، حيث لم يؤخذ الزمان فيه بوجه، فالفسخ و إن كان مقتضاه حلّ الارتباط بلحاظ استمراره لا بلحاظ أصله، إلّا أنّه بلحاظ استمراره الناشئ عن بقاء المعلول ببقاء علته، لا الاستمرار الناشئ عن أخذ الزمان و كون العقد موضوعا للحل فتدبر و لا تغفل.

(حاشیة کتاب المکاسب، جلد 2، صفحه 139)


۵ مهر ۱۳۹۵

مرحوم شیخ در ضمن بحث فضولی فرموده بودند علت اینکه فسخ انحلال عقد از زمان فسخ است این است که زمان داخل در مفاد و مفهوم عقد نیست اما در کلام مرحوم شیخ استدلالی بر این مطلب بیان نشده است. ایشان فقط بیان کردند که زمان جزو مفاد عقد نیست و برای آن هم به دو مساله استشهاد کردند یکی مساله فسخ بود که فسخ انحلال عقد از زمان فسخ است و دیگری اینکه عقد بعد از قبول اثر می‌کند نه از زمان ایجاب با اینکه قبول، چیزی جز قبول و تنفیذ مفاد ایجاب نیست بنابراین زمان جزو عقد نیست چرا که اگر زمان جزو ایجاب بود عقد باید از زمان ایجاب اثر می‌کرد نه از زمان قبول.

آنچه در نقل کلام شیخ برای ما مهم بود روشن شدن مبنای اقوال در حقیقت فسخ بود. و نتیجه این شد که اگر ما زمان را داخل در مفهوم عقد بدانیم، فسخ کاشف خواهد بود و اگر زمان را داخل در مفهوم عقد ندانیم فسخ از قبیل نسخ است.

اما به نظر ما کلام شیخ ناتمام است.

اولا: زمان مقصود متعاملین در انشاء است و لذا عاقد می‌تواند منجزا انشاء کند و می‌تواند معلقا انشاء کند. بله شارع انشاء معلق را تنفیذ نکرده است. بنابراین عاقد می‌تواند به هر دو صورت عقد و تملیک را انشاء کند هم می‌تواند ملکیت از زمان عقد را انشاء کند و هم می‌تواند ملکیت از زمان متاخر را انشاء کند. و شارع هم اگر بخواهد تنفیذ کند همان چیزی را که متعاقدین قصد کرده‌اند تنفیذ می‌کند و لذا اگر متعاقدین مهمل انشاء کنند یعنی نه ملکیت از زمان عقد و نه ملکیت از زمان بعد از عقد را قصد نکرده باشند، اصلا قابلیت تنفیذ از طرف شارع ندارد.

بنابراین وقتی عقد مهمل قابلیت تنفیذ ندارد و انشاء معلق را هم شارع تنفیذ نکرده است بنابراین عقد صحیح جایی است که متعاقدین منجزا انشاء کرده باشند.

به عبارت دیگر عقد مهمل که قابلیت تنفیذ ندارد و عقد مقید به ملکیت در زمان متاخر را هم شارع تنفیذ نکرده است و فقط عقد مطلق (عقدی که مهمل نیست و مقید به زمان متاخر هم نیست) را امضاء کرده است.

خلاصه اینکه زمان داخل در مفاد عقد است و مقصود متعاقدین هم هست. بله زمان به نحو اطلاق مقصود متعاقدین است. یعنی متعاقدین ملکیت در این زمان را انشاء می‌کنند. و ملکیت از زمان عقد را انشاء می‌کنند البته این زمان از قبیل قید نیست بلکه از قبیل ظرف است. و زمان اگر ظرف باشد درست است که قید در منظور دخالت ندارد اما جزو مفاد عقد است چون نمی‌شود عقد و ملکیتی را تصور کرد که در زمان واقع نشود.

زمان به نحو قید مدخلیت ندارد اما معنایش این نیست که مقصود متعاقدین نقل و انتقال در زمان نیست و زمان حتما در عقد ملحوظ است و در نتیجه باید مرحوم شیخ بفرمایند فسخ کاشف است.

و ثانیا بر فرض که زمان در بیع دخیل نباشد اما در اجاره دخیل است و متعاقدین در عقد اجاره زمان اجاره را قصد می‌کنند و حتما زمان مقوم عقد است و لذا عقد اجاره بدون تعین زمان، باطل است بنابراین فسخ در این موارد اجاره باید کاشف باشد نه اینکه از قبیل نسخ باشد.

حتی اگر اجاره کلی را هم صحیح بدانیم مثل اینکه یک ماه در یک سال را اجاره بدهند، اما مسلما این اجاره که زمان را تعیین کنند هم صحیح است و هم رواج دارد بنابراین در این موارد حتما فسخ باید انحلال عقد از زمان عقد باشد و نمی‌توان بین موارد مختلف عقد تفصیل داد.


۶ مهر ۱۳۹۵

گفتیم مبنای اینکه فسخ از قبیل نسخ باشد یا کشف انقلابی باشد این است که زمان جزو مفاد و مفهوم عقد هست یا نیست.

مرحوم شیخ فرمودند زمان خارج از مقصود به انشاء است و ما عرض کردیم در همه عقود زمان مورد توجه است و متعاقدین انتقال را در زمان انشاء می‌کنند و لازمه این حرف این است که فسخ به نحو کشف انقلابی باشد.

علاوه که بر فرض در بیع زمان مقصود متعاقدین نباشد، اما در برخی از عقود حتما زمان مقصود متعاقدین هست از جمله در اجاره، نکاح و … بنابراین مرحوم شیخ باید در این موارد ملتزم شود فسخ به نحو کشف انقلابی است.

و همین دو اشکال در کلام مرحوم ایروانی هم مذکور است.

اما شاهدی که مرحوم شیخ ذکر کردند و فرمودند قبول، تنفیذ همان ایجاب است و اگر زمان داخل در ایجاب باشد، باید قبول هم کاشف از انتقال در زمان ایجاب باشد در حالی که طبق نظر همه علماء و بالضرورة عقد بعد از قبول موثر است. بنابراین در ایجاب، زمان مقصود نیست.

عرض ما این است که بین ایجاب و عقد فرق است. در ایجاب مقصود موجب، نقل از حین ایجاب نیست بلکه مقصودش نقل از زمان تمام عقد است. یعنی موجب از زمان ایجاب، نقل از زمان تمام عقد را انشاء می‌کند و نقل معلق بر قبول را انشاء کرده است و این تعلیق اشکالی ندارد چرا که قبلا هم گفتیم تعلیق بر مقومات عقد اشکالی ندارد.

قبول، پذیرش مقرون به تعهد است چرا که قبول التزام است و لذا هر آنچه در آن التزامی نباشد عقد نخواهد بود و برای همین است که وکالت عقد نیست چون وکالت چیزی جز اذن در تصرف نیست. جعاله هم عقد نیست.

بنابراین اینکه ایشان گفتند زمان از ایجاب خارج است به یک معنا درست است و آن اینکه زمان ایجاب داخل در انشاء و مقصود موجب نیست اما به این معنا که ایجاب به صورت مهمل انشاء می‌شود صحیح نیست چرا که مقصود موجب، نقل از زمان تمام عقد است.

و لذا گاهی قبول مقدم بر ایجاب است و این هیچ تفاوتی در عقد و زمان انتقال ایجاد نمی‌کند.

اما اینکه فسخ از زمان فسخ موثر است حرف درستی است اما فسخ از زمان خودش موثر در چه چیزی است؟ آیا موثر در انحلال عقد از زمان عقد است یا موثر در انحلال عقد از زمان فسخ است؟

حال بحث در این است که مقتضای قاعده چیست؟ آیا تاثیر فسخ از زمان فسخ در انحلال عقد از زمان عقد است یا از زمان فسخ؟

ضمائم:

کلام مرحوم ایروانی:

قوله قدس سره و يرد على الوجه الثاني أوّلا أنّ الإجازة‌

محصّل ما أفاده في هذا الجواب إنكار المقدّمة الأولى من مقدّمات الدّليل الثاني على الكشف الّتي أشرنا أنّها ثلاث.

و حاصل البحث هو أنّ وقوع المضمون في الحين هل هو مقصود للمنشئ للعقد أو الإيقاع قيدا فيما أنشأه سواء صرّح به أو اقتضاه الإطلاق أو ليس بمقصود و إنّما المنشئ إنشاء نقلا مهملا من حيث الزمان بلا قصد الوقوع في الحين و لا قصد الوقوع بعد حين على وجه الخصوص و مع ذلك يقع في الحين من جهة أنّ العلّة و هو العقد وقع في الحين و المعلول لا يتخلّف عن علته لا من جهة أن وقوعه في الحين أخذ في الإنشاء على وجه القيديّة

و الاستدلال للكشف مبنيّ على الأوّل و قد أنكره المصنّف في هذا الجواب مدّعيا أنّ المقصود للمنشئ في الفضولي و غيره هو مضمون العقد بلا لحاظ الزّمان فنفس النقل مقصود في البيع و نفس النّكاح مقصود في النّكاح و هكذا لا النّقل في هذا الزّمان أو ذاك الزّمان أو النّكاح كذلك

و يردّه أوّلا أنّ غرضه إن كان الإهمال في مقام القصد كما هو ظاهر عباراته فهو باطل بالضّرورة كيف و إلّا بطلت المعاملة و لم يقع النقل في شي‌ء من الأزمنة إذ لو لم يكن منشأ للنّقل إلّا في الجملة و في زمان ما فما الوجه في وقوعه فعلا كما أنّها تبطل لو أنشأ وقوعه في زمان متأخّر فيتعيّن أن يكون المقصود حصول النقل فعلا

و إن كان غرضه الإهمال في العبارة و عدم التّصريح بالوقوع في الحين في عبارة الإنشاء فهو حقّ لكنّه لا يضرّ الخصم إذ يكفي اقتضاء إطلاق العقد له كاقتضائه للنقد فالنّافع للخصم في إثبات مقصوده هو تقييد المنشأ واقعا لا تقييده في مقام العبارة و هذا لا سبيل إلى إنكاره و الّذي يمكن إنكاره و هو تقييد العبارة لا يضرّ الخصم و لا ينفعنا

و ثانيا أنّا نفرض الكلام فيما إذا قيّد الفضولي إنشاءه بوقوع النّقل في الحين فاللّازم على المصنّف حسب هذا الجواب أن يلتزم بالكشف هناك و

ثالثا لو صحّ ما ذكره المصنّف و سلم عمّا ذكرناه من إشكال البطلان لم يكن وجه لوقوع النقل في الحين فإنّ المنشئ إذا لم ينشئ سوى النّقل على سبيل الإبهام فما الوجه لأن يقع حالا

و دعوى أن ذلك قضاء لحق العلية فإنّ العلّة و هو العقد إذا كان موجودا حالّا وجب وقوع المعلول في الحال

يدفعها أن العقد علّة لوقوع مضمونه و قد فرض أن مضمونه النقل على سبيل الإهمال لا النقل فعلا ليقع النّقل فعلا فاحتاج وقوعه فعلا إلى مقتض يقتضيه و مرجّح يستدعيه فالخارج يتبع المنشأ دون الإنشاء و لذا يكون عقد الوصيّة واقعا في الحال و النقل يكون بعد موت الموصي و كذلك الوقف بالنّسبة إلى البطون اللّاحقة

و أمّا ما ذكره المصنّف على ما ذهب إليه من الشّاهدين أعني القبول للإيجاب و الفسخ للعقد حيث إنّ حالهما حال الإجازة في تعلّقهما بالعقد مع أنه لم يقل أحد بالكشف فيهما

فيردّه أن قياسهما على المقام قياس مع الفارق أمّا القبول فإنه انفعال من صنع الموجب و مطاوعة لفعله من الآن و من حين تحقّقه لا إمضاء لما أنشأه من الأصل كالإجازة ليلزمه تحقّق الأثر و حصول الانتقال من الأصل

و أمّا الفسخ فكونه فسخا للمعاملة من حين تحقّقه لا من حين وقوع المعاملة واضح فكأنّ مقدارا من المعاملة و من أثر الإنشاء يبقيه و مقدارا آخرا يحلّه و يردّه فهو و القبول متعاكسان في أن القبول يردّ أثر المعاملة قبلا و يقبله من حين تحقّق القبول و الفسخ يقبله إلى زمان الفسخ و يردّه من زمان الفسخ

و الشّاهد على ما ذكرناه أنه لو صرّح الموجب في إيجابه بالنقل من حين الإيجاب لم يزل القبول قبولا له من زمان تحقّق القبول و إلغاء له ممّا قبل ذلك

و الحقّ في الجواب عن هذا الوجه أنّ الدليل المذكور بمقدّماته الثلاثة مسلّم و نحن لا ننكر شيئا منها لكن ليست نتيجتها هو الكشف بالمعنى المنسوب إلى القائلين بالكشف و إنّما نتيجتها هو الكشف بالمعنى الّذي ذكرناه سابقا الّذي صحّ التعبير عنه بالنقل كما صحّ التعبير عنه بالكشف و هو لا هذا و لا ذاك و إنّما هو برزخ بين هذا و ذاك

توضيحه أنّ الدليل إذا دلّ على صحّة ما أنشأه الفضولي بعد إجازة المالك و وقوع مضمونه في الخارج و قد فرضنا أن مضمونه هو النقل من حين العقد و أجاز المالك أيضا هذا المضمون اقتضى هذا الدّليل انتقال المال إلى المشتري من الفضولي حين أجاز المالك و إجازة المالك في الحال فيكون ملك المشتري في الحال‌

نعم المملوك متقدم سابق على الإجازة بمعنى أن قطعة سابقة من البيع على الإجازة لاحقة للعقد يعتبر مملوكا فعليا للمشتري و تحت سلطانه الحالي بعد كونه إلى زمان الإجازة تحت سلطان مالكه الأصلي فبالإجازة يزول سلطان المالك الأصلي و يأتي سلطان المشتري لكنّ المسلّط عليه هو المبيع من زمان العقد فالملكيّة لاحقة للإجازة فبهذا الاعتبار صحّ التّعبير بالنّقل و المملوك سابق و بهذا الاعتبار صحّ التّعبير بالكشف

و يرتب فعلا تمام آثار مملوكيّة المبيع من زمان سابق و يحكم بملكيّة المنافع للمشتري بعد أن كانت محكومة بأنّها للمالك و أمّا قبل الإجازة فلم يجز للمشتري التصرف في المبيع و لا في المنافع و إن كان يعلم أنّ المالك سيجيز

و هذا المعنى من الكشف لا مانع منه عقلا فلا بأس بالتزامه إذا ساعده الدّليل و قد عرفت أنّ هذا الدليل على الكشف يساعد هذا الكشف الّذي هو نقل في الملكيّة و كشف في المملوك و ظنّي أن القائلين بالكشف لا يعنون من الكشف إلّا هذا المعنى و لذا لا يلتزمون بالملكيّة و الزوجيّة و جواز ترتيب آثارهما بعد عقد الفضولي إذا علم تعقّب الإجازة من الأصيل سوى البعض الذي نقل المصنّف عنه الالتزام بجواز ترتيب الآثار و كأنّه غفل عن مراد القوم و لم يفهم من الكشف إلّا ما فهمه المصنّف قدس سره و غيره فلذا التزم بلوازمه و قد قلنا أن بطلان هذا اللّازم يكشف عن بطلان الكشف بالمعني الّذي توهّموه و هو باطل أيضا عقلا و لا يساعده دليل شرعا

و هذا الّذي ذكرناه ليس كشفا حكميّا فإنّ معنى الكشف الحكمي هو ترتيب آثار الملك فيما أمكن مع عدم الملك حقيقة و ما قلناه ملك حقيقة و المملوك سابق وجودا بعكس الملك الحقيقي للمملوك المتأخّر كملك البطون في الوقف التّرتيبي و كملك المستأجر للعين في مدّة مستقبلة بل و كملك كل مالك لعينه و منافع عينه في الأزمنة الآتية فإنه مالك فعلا لها فلذا صحّ إجازتها و نقلها فعلا‌

(حاشیة المکاسب للایروانی، جلد 1، صفحه 127)


۷ مهر ۱۳۹۵

بحث در حقیقت فسخ بود. کلماتی را از علماء در رابطه با مبنای تاثیر فسخ و کیفیت تاثیر آن بیان کردیم.

در بین علماء در این مساله اختلافاتی وجود دارد از جمله در ذیل همین مساله عروه علماء اختلاف دارند.

چند مرحله بحث در این بین وجود دارد:

مرحله اول: احتمالات موجود:

در این مساله چند احتمال وجود دارد:

اول: قول مشهور که فسخ را از قبیل نسخ می‌دانند.

دوم: مختار مرحوم سید و مرحوم نایینی و مرحوم آقای خویی و عده‌ دیگری از علماء که فسخ را به نحو کشف انقلابی موثر می‌دانند.

سوم: که در کلمات مرحوم آقای بروجردی مطرح شده است. ایشان بین مواردی که سبب فسخ از زمان عقد وجود داشته باشد و بین مواردی که سبب فسخ بعد از عقد به وجود بیاید تفصیل داده‌اند. و فرموده‌اند اگر سبب فسخ از زمان عقد وجود داشته باشد فسخ به نحو کشف انقلابی موثر است.

البته مرحوم آقای بروجردی این احتمال را به عنوان فتوا نپذیرفته‌اند و می‌فرمایند در ابتداء چنین چیزی به نظر می‌رسد اما مشکلاتی دارد و لذا در مورد پذیرش این احتمال سکوت کرده‌اند.

اما برخی دیگر غیر از مرحوم بروجردی این نظر را پذیرفته‌اند.

و الاحتمال المذكور قريب في بادئ النظر فيما كان منشأ الخيار ثابتاً حين العقد و تبيّن في الأثناء و لكن فيه إشكالات عويصة لا يسعه المقام و المسألة تحتاج إلى مزيد تأمّل. (بروجردی)

هذا هو الأقوى فيما إذا كان حقّ الفسخ و الخيار بسبب كان حين العقد كما إذا تبيّن الغبن أو وجد العيب السابق و أمّا مع عروض ذلك في الأثناء فالأقوى هو التوزيع. (امام خمینی)

هذا الاحتمال قريب جدّاً فيما إذا كان الفسخ و حقّ الخيار بسبب كان حين العقد كما إذا تبيّن في أثناء المدّة كونه مغبوناً أو وجد في العين عيباً سابقاً تنقص به المنفعة ففسخ العقد و أمّا إذا طرأ موجب الخيار في الأثناء كما إذا انهدمت الدار في أثناء المدّة مع إمكان الانتفاع بها كما يأتي في المسألة التاسعة فالمتعيّن ما عليه المشهور من توزيع اجرة المسمّى على ما مضى و ما بقي من المدّة حيث إنّ بالفسخ تنفسخ الإجارة بالنسبة إلى ما بقي منها. (الأصفهاني).

إذا كان سبب الخيار من حين العقد فله أن يفسخ العقد من الأوّل و يترتّب عليه بعد الفسخ ما ذكر في المتن. (الشيرازي).

چهارم: تفصیلی است که از عبارت مرحوم گلپایگانی استفاده می‌شود. ایشان فرموده‌اند باید بین خیاراتی که از ادله خاص استفاده شده‌اند و بین غیر آنها تفصیل داد. در مواردی که حق فسخ به دلیل خاصی اثبات شده است حق با مرحوم سید است و فسخ به نحو کشف انقلابی موثر است.

اما در مواردی که خیار به دلیل شرط و از قبیل آن ثابت باشد فسخ به نحو نسخ موثر است.

بل هو المتعيّن في الخيارات الثابتة بالنصّ المستفاد منها حقّ فسخ مجموع العقد بمقتضى ظهور الدليل أو المتيقّن منه و أمّا الخيارات الناشئة من الضرر أو الشرط أو تخلّف الوصف أو الشرط فالظاهر أنّه لا مانع في فسخ البعض و ضرر التبعّض ينجبر بخياره. (الگلپايگاني).

پنجم: احتمالی است که مرحوم آقای خویی مطرح کرده‌اند که تفصیل بین موارد شرط خیار و سایر موارد است.

ایشان در موارد شرط الخیار می‌فرمایند فسخ از قبیل نسخ است اما در سایر موارد به نحو کشف انقلابی موثر است.

هذا الاحتمال هو المتعيّن إلّا أن يكون الخيار ثابتاً بالاشتراط الظاهر عرفاً في تقسيط الأُجرة المسمّاة. (الخوئي).

مرحله دوم:

مرحله بعدی این است که آیا ثبوتا کشف انقلابی معقول است؟ یا اینکه غیر معقول است و متعین است که فسخ از قبیل نسخ باشد؟

از برخی کلمات سابقین استفاده می‌شود که کشف انقلابی ثبوتا معقول نیست. چرا که معنای کشف انقلابی این است که قبل از فسخ، هم ملک مالک جدید باشد و هم ملک مالک جدید نباشد و این محال است.

بنابراین کشف انقلابی معنا ندارد و یا باید از قبیل نسخ باشد یا کشف حکمی باشد. (یعنی مبیع قبل از فسخ ملک مشتری بوده است اما بعد از فسخ آثار ملکیت بایع بر آن مترتب می‌شود.)

اما به نظر می‌رسد تشکیک در معقولیت کشف انقلابی صحیح نیست. اعتباریات با واقعیات متفاوتند. ملکیت و زوجیت امری اعتباری است.

اعتبار خفیف المؤونه است و لذا شرط متاخر در اعتباریات قابل تصور است اما در واقعیات محال است. همان طور که اصل حدوث ملکیت با عقد؛ اعتباری است انحلال آن از زمان عقد به وسیله فسخ هم اعتباری است.

و این در حقیقت بیان دیگری از کشف حکمی است و لذا به نظر ما بعید نیست کشف انقلابی همان کشف حکمی باشد و تفاوتی بین آنها نیست.

مرحله سوم:

بحث این است حال که این اقوال معقول هستند کدام در خارج واقع شده‌اند؟

شکی نیست که فسخ به هر دو صورت در شریعت واقع شده است. در مثل موارد بیع به شرط خیار فسخ یقینا از قبیل نسخ است. یعنی وقتی فرد خانه‌اش را می‌فروشد به این شرط که اگر تا شش ماه آینده پول را پس آورد خانه مجددا مال او باشد، در این موارد یقینا خانه در این شش ماه ملک مشتری است و همه نمائات هم متعلق به او است. این موارد در حقیقت فسخ نیست بلکه تعهد به معامله جدیدی با همان ثمن سابق است.

البته مسلما معامله جدیدی نیست و لذا انشاء جدیدی در آن صورت نمی‌گیرد.

مثل موارد شفعه، که وقتی فرد سهمش را به غیر شریک فروخت، شریک می‌تواند برود و آن سهم را به همان قیمت از مشتری بگیرد و لذا شریک مال را مستقیما از مشتری دریافت می‌کند نه اینکه مال به ملک مالک سابق برگردد و بعد به شریک منتقل شود. روشن است که اگر بگوییم به ملک مالک سابق برمی‌گردد یعنی مالک بتواند از فروش امتناع کند یا قیمت دیگری تعیین کند اما این طور نیست.

شفعه در حقیقت ولایت بر تملک است و حق است نه اینکه عقد باشد.

در بیع الخیار هم همین طور است یعنی فروشنده، حق دارد عین را به همان قیمت سابق تملک کند و ولایت بر معامله عین با قیمت سابق دارد.

از مواردی هم که فسخ موثر به نحو کشف انقلابی باشد مثل فسخ در موارد خیار غبن است که حتما به نحو کشف انقلابی موثر است.

ضمائم:

کلام مرحوم شهید:

قاعدة- 173 ارتفاع الواقع لا ريب في امتناعه.

و قد يقال في فسخ العقد عند التحالف؛ هل الفسخ من أصله أو من حينه؟ و يترتب على ذلك:

النماء.

فيرد هنا سؤال و هو: أن العقد واقع بالضرورة في الزمان الماضي، و إخراج ما تضمنه الزمان الماضي من الوقوع محال.

فان قلت: المراد رفع آثاره، دونه.

قلت: الآثار أيضا من جملة الواقع، و قد تضمنها الزمان الماضي، فيكون رفعها محالا.

و أجيب عن ذلك: بأن هذا من باب إعطاء الموجود حكم المعدوم، فالآن نقدره معدوما، أي نعطيه حكم عقد لم يوجد.

و من هذا الباب: تأثير إبطال النية في أثناء العبادة بالنسبة إلى ما مضي في نحو الصلاة، و الصيام على الخلاف، فإنه قد تضمن رفع الواقع.

و يجاب عنه: بأنّه من باب تقدير الموجود كالمعدوم، (فالآن نقدره معدوما أي نعطيه حكم عقد لم يوجد)، كما قلناه.

و عورض: بأنه لو صحّ تأثير هذا العزم هنا، لأثر في‌ نية إبطال ما تقدم من الأعمال الصالحة، من أول عمره إلى آخره، فيصير هنا في تقدير غير الواقع. و لكان يلزم منه صحة القصد إلى إبطال الأعمال القبيحة كلها؛ إذ لا دليل على اعتبار العزم المتجدد فيما ذكرتم بالخصوص، و لا فارق.

قال بعض العامة: و هذا متجه لم أجد له دافعا.

و الجواب: أن الفرق واقع بين العزم في أثناء العبادة، و نيته بعدها؛ لأن الصلاة، و الصوم- مثلا- لا يعد كل جزء منهما عبادة، إلا عند الإتيان بالمجموع، و النية كما هي شرط في العبادة، فهي شرط في أجزائها، فإذا وقع العزم على إبطال النية، أو العزم على ما ينافيها، بقي الجزء الواقع في تلك الحال و ما بعدها بغير نية، فيبطل في نفسه، و يبطل ما قبله، (باعتبار اشتراط) كل منهما بصاحبه اشتراط معية؛ فيصير ما مضى و إن كان واقعا، في تقدير غير واقع. أو نقول: بطل ما مضى، كما يبطل الحدث الصلاة، و الإفطار الصوم.

قيل: و لا يخلو باب من أبواب الفقه عن التقدير.


۲۵ مهر ۱۳۹۵

بحث در حقیقت فسخ بود. گفتیم در حقیقت فسخ می‌توان تصویر کرد از قبیل نسخ باشد یا از باب کشف انقلابی باشد یا از باب کشف حکمی باشد. که البته گفتیم کشف انقلابی و کشف حکمی تفاوت چندانی با یکدیگر ندارند.

گفتیم هم اینکه فسخ از قبیل نسخ باشد و هم اینکه کشف انقلابی باشد معقول است و بلکه در برخی موارد واقع شده است.

بحث به اینجا رسید که در مثل موارد خیار که بر اساس شرط جعل می‌شود، فسخ به چه صورت جعل شده است؟ مدلول ادله خیار بر اساس شرط کدام است؟ فسخ بر اساس نسخ یا بر اساس کشف انقلابی؟ آیا شارع هر آنچه را متعاقدین قصد کنند امضاء کرده است؟

و بحث دیگر اینکه در موارد خیارات خاص مثل خیار مجلس و حیوان و … فسخ بر اساس نسخ است یا کشف انقلابی؟

بحث سومی هم مطرح است که در موارد جعل خیار در موارد اشتراط به حسب اثبات منصرف از جعل خیار کدام است؟ یعنی اگر در ضمن معامله شرط کردند که یک طرف یا طرفین حق فسخ داشته باشد مفهوم از آن اثبات خیار بر اساس نسخ است یا بر اساس کشف انقلابی؟

اول:

چه خیاری بر اساس شرط قابل جعل است؟

برای روشن شدن این مساله ذکر چند مقدمه لازم است:

مقدمه اول:

در این بحث باید توجه کرد که عقود دو قسمند برخی از عقود لزوم حکمی دارند و قسمی دیگر لزوم حقی دارند.

لزوم حکمی مثل نکاح است و لزوم حقی مثل بیع است. برخی از عقود لازمند نه از باب حق متعاقدین بلکه الزامی از ناحیه شریعت است که عقد لازم است و قابل بهم زدن از طرفین متعاقدین نیست و این طور نیست که اگر گفته‌اند عقد را بهم نزنید به خاطر حق طرف مقابل است بلکه حتی اگر طرف مقابل هم راضی باشد باز هم عقد لازم است و قابل بهم زدن نیست. لزوم نکاح همین طور است و این طور نیست که بر اساس حق زوجین عقد نکاح لازم شده باشد و لذا در مواردی که لزوم حکمی است اقاله جا ندارد و قابل تقایل نیست.

اما عقودی که لزوم آنها حقی است یعنی اگر گفته‌اند عقد لازم است به خاطر حق طرف مقابل است نه اینکه در شریعت الزامی با قطع نظر از حق طرف مقابل وجود داشته باشد. بیع همین طور است بایع نمی‌تواند معامله را بهم بزند به خاطر رعایت حق مشتری و مشتری هم نمی‌تواند معامله را بهم بزند به خاطر رعایت حق بایع. و در این موارد اقاله جا دارد و قابل تقایل است.

در حقیقت بحث ما در اینکه شرط خیار به کدام نحو نافذ و صحیح است در عقودی است که لزوم آنها حقی است چرا که عقودی که لزوم حکمی دارند قابلیت جعل خیار بر اساس شرط ندارند. خیار در آن عقود متوقف بر اسبابی است که در شریعت بیان شده است.

در عقودی که لزوم حقی دارند، بر اساس تعبد شرعی لازم نیستند بلکه دلیل لزوم آنها، حکم شارع به صحت عقد است. یعنی اگر شارع عقد را صحیح دانست و آن را امضاء کرد، عقد لازم است.

دلیل بر لزوم عقد، اوفوا بالعقود نیست بلکه دلیل همین است که شارع بگوید عقد صحیح است و نگوید طرفین خیار دارند یعنی عقد لازم است.

اوفوا بالعقود جعل زائدی بر مقتضای عقد نیست بلکه تنفیذ مقتضای عقد است یعنی همان چیزی را که طرفین به آن متعهد شده‌اند باید به آن پایبند باشند بنابراین اگر طرفین عقد را به نحو لزوم انشاء نکرده باشد بلکه عقد را به نحو خیاری انشاء کرده باشد اوفوا بالعقود می‌گوید واجب است به این عقد وفا کنند و معنای اوفوا بالعقود در آنجا لزوم عقد نیست بلکه مفاد آن پذیرش جایز بودن عقد است چون عقد و تعهد طرفین مبتنی بر جایز بودن آن عقد بوده است.

اوفوا بالعقود می‌گوید عقد به هر صورتی انشاء شده است باید به آن پایبند باشید. اگر عقد به نحو لازم انشاء شده است باید به همان نحو به آن پایبند بود و اگر عقد به نحو جایز انشاء شده باشد باید به همان نحو به آن پایبند بود.

خلاصه اینکه لزوم در این این عقود حکمی نیست که از طرف شریعت انشاء شده باشد بلکه منشأ این لزوم، قرار و تعهد طرفین است. لزوم در معاملات در حقیقت از طرفین متعاملین انشاء شده است. بله گاهی عنوان لزوم انشاء می‌شود و گاهی واقع لزوم انشاء می‌شود یعنی متعاملین علی الاطلاق معامله می‌کنند. بایع مثمن را علی الاطلاق به مشتری تملیک می‌کند حتی اگر بعدا فسخت هم بگوید و این انشای واقع لزوم است.

به عبارت دیگر انشای لزوم گاهی با تصریح است و گاهی با اطلاق است.

بله نفوذ این انشاء متوقف بر امضای از طرف شارع است. اگر شارع جایی خیاری جعل کرد نافذ است اما اگر شارع خیاری را جعل نکند، و مفاد عقد را امضاء کند، عقد لازم است چرا که شارع همان چیزی را که متعاملین انشاء کرده‌اند را امضاء کرده است.

بنابراین منشأ و سرچشمه لزوم در معاملات، انشاء متعاملین است. اگر در انشاء متعاملین لزوم عقد فرض شده باشد (به تصریح یا به حمل شایع) امضای آن از طرف شارع (با اوفوا بالعقود) امضای آن به نحو لازم است.

مقدمه دوم:

شرط در عقود مشرع نیست. یعنی مشروعیت شرط با قطع نظر از دلیل نفوذ شرط باید محرز باشد و دلیل نفوذ شرط، به چیزی مشروعیت نمی‌بخشد.


۲۶ مهر ۱۳۹۵

دیروز گفتیم در مواردی که لزوم معامله حقی است این لزوم از التزام متعاقدین نشأت گرفته است و گفتیم بحث ما در مورد جعل خیار در عقودی است که لزوم آنها حقی است.

بحث به اینجا رسید که جعل خیار در عقود حقی، به کدام نحو مشروع است؟ آیا به نحو نسخ مشروع است یا به نحو کشف انقلابی مشروع است؟ یا به هر دو نحو مشروع است؟

آیا طرفین معامله حق حل و فسخ معامله به نحو نسخ دارند؟ یا به نحو کشف انقلابی نیز حق فسخ و حل معامله را دارند؟

اگر هر دو نحو مشروع باشد، اشتراط هر دو نحو جایز است و اگر فقط یک نحو آن مشروع باشد، صرفا اشتراط همان نحو در معامله جایز است.

متعاملین به دو چیز ملتزمند، هم به حدوث معامله ملتزمند و هم به اینکه معامله را حل و فسخ نکنند نه به نحو نسخ و نه به نحو کشف انقلابی.

دلیل اوفوا بالعقود هم گفته است باید به همین التزام پایبند باشید و این لزوم حقی است و از باب رعایت حق متعاقدین است.

نتیجه اینکه متعاملین در انشاء معامله علاوه بر اصل مضمون معامله دو چیز دیگر را هم انشاء کرده‌اند یکی لزوم به معنای عدم فسخ به نحو نسخ و دیگری لزوم به معنای عدم فسخ به نحو کشف انقلابی.

بنابراین اگر در جایی متعاقدین لزوم را انشاء نکنند، اوفوا بالعقود لزوم آن عقد را افاده نمی‌کند و لزوم آن محتاج دلیل دیگری است.

حال اگر متعاقدین یکی از اقسام لزوم را انشاء نکنند یعنی لزوم به معنای عدم فسخ به نحو نسخ را انشاء نکنند یا لزوم به معنای عدم فسخ به نحو کشف انقلابی را انشاء نکنند، اوفوا بالعقود هم همان را امضاء می‌کند.

خلاصه اینکه در معاملاتی که لزوم آنها حقی است و بر اساس تنفیذ تعهد متعاقدین توسط شارع است، متعاملین در انشاء معامله باید علاوه بر اصل مضمون معامله، لزوم آن را نیز انشاء کنند و گرنه با ادله تنفیذ معامله نمی‌توان لزوم آن را نتیجه گرفت.

اگر متعاملین هم اصل مضمون را انشاء کنند و هم لزوم به معنای عدم فسخ به نحو نسخ، و هم لزوم به معنای عدم نسخ به نحو کشف انقلابی را انشاء کنند شارع هم همین معامله را تنفیذ کرده است و معامله لازم است اما اگر متعاملین فقط اصل مضمون را انشاء کنند و لزوم را به هر دو معنا انشاء نکنند یا به یک معنا انشاء‌ کنند و به یک معنا انشاء نکنند شارع همان را تنفیذ کرده است و اوفوا بالعقود همان را که متعاملین انشاء کرده‌اند امضاء می‌کند.

بله اگر دلیل خاص دیگری بر لزوم این معامله وجود داشته باشد لزوم حکمی خواهد بود و از محل بحث ما خارج است.

در نتیجه اشتراط خیار و حق فسخ به هر دو نحو مشروع است. هم می‌توان حق فسخ را از قبیل نسخ جعل کرد و هم می‌توان حق فسخ را به نحو کشف انقلابی جعل کرد.

و لذا قبلا هم مثال زدیم گفتیم در مثل بیع خیار، متعاملین حق فسخ را از قبیل نسخ جعل می‌کنند و در مثل خیار غبن، حق فسخ به نحو کشف انقلابی جعل کرده‌اند. (چرا که عمده دلیل خیار غبن، ارتکاز متعاقدین به مساوات ثمن و مثمن است یعنی در این موارد شرط خیار و شرط عدم لزوم مرتکز است و دلیل لزوم وفاء به شروط، همان طور که شرط مصرح را شامل است شرط مرتکز را هم شامل است).

خلاصه کلام اینکه مقتضای ادله نفوذ شرط، جواز اشتراط حق فسخ به نحو نسخ و هم جواز اشتراط حق فسخ به نحو کشف انقلابی است.

بنابراین نمائات و فوائد بعد از معامله تا قبل از فسخ، تابع همان چیزی است که متعاقدین انشاء کرده‌اند. اگر به نحو نسخ انشاء کرده‌اند نمائات و فوائد بعد از معامله تا قبل از فسخ ملک مالک جدید است و اگر به نحو کشف انقلابی انشاء کرده‌اند نمائات و فوائد بعد از فسخ به مالک اول برمی‌گردد.

حال فرض کنیم دو نفر جنسی را معامله می‌کنند و در آن خیار شرط می‌کنند و بعد مشتری اول، همان جنس را به فرد دیگری می‌فروشد بدون اینکه حق خیار شرط کنند، در این صورت فروشنده اول نمی‌تواند فسخ به نحو کشف انقلابی را انشاء کند چرا که فروشنده اول، ولایتی بر مشتری دوم ندارد.

با فرض اینکه معامله دوم صحیح و لازم است، شرط فسخ به نحو کشف انقلابی، شرط فاسد و غیر مشروع است. به عبارت دیگر شرط حق فسخ به نحو کشف انقلابی حتی اگر معامله دومی صورت بگیرد، شرط فاسد و غیر مشروع است و متعاملین نمی‌توانند به این صورت حق فسخ جعل کنند.

بنابراین اشتراط حق فسخ به نحو کشف انقلابی، در این موارد در صورتی صحیح است که مالک به بدل رجوع کند نه به اصل مال.


۲۷ مهر ۱۳۹۵

بحث در مشروعیت شرط خیار به نحو فسخ از قبیل نسخ و فسخ به نحو کشف انقلابی بود. و ما گفتیم در مواردی که لزوم عقد حقی است شرط حق فسخ به هر یک از دو نحو محذور و مشکلی ندارد چرا که متفاهم از دلیل لزوم وفای به عقد، لزوم وفای به عقد به هر دو نحو است یعنی هم لزوم عقد به معنای عدم فسخ از قبیل نسخ و هم لزوم عقد به معنای عدم فسخ از قبیل کشف انقلابی است.

و چون در این قسم از عقود، لزوم به ملاک حق متعاقدین است در نتیجه متعاقدین می‌توانند از حق خود چشم پوشی کنند و حق فسخ را به نحو نسخ یا کشف انقلابی شرط کنند.

بلکه گفتیم لزوم در صورتی است که متعاقدین لزوم را انشاء کنند و اگر انشاء نکنند ادله وجوب وفای به عقد، لزوم آن را افاده نمی‌کند.

و در نتیجه تاثیر فسخ تابع نحوه اشتراط و کیفیت اعمال است. بنابراین امری قصدی است. همان طور که صحت عقد امری قصدی است، فسخ نیز امری قصدی است یعنی تابع قصد در زمان اشتراط و در زمان اعمال است.

اگر متعاقدین فسخ از قبیل نسخ را شرط کرده باشند و در وقت اعمال آن همان را قصد کند بنابراین فسخ از قبیل نسخ است.

و اگر متعاقدین فسخ به نحو کشف انقلابی را شرط کرده باشند و در وقت اعمال هم همان را قصد کند فسخ به نحو کشف انقلابی خواهد بود.

بنابراین بحث در حقیقت فسخ یک بحث ثبوتی است و بعد از اینکه اثبات کردیم فسخ به هر دو شکل معقول است باید اثبات کنیم که هر دو شکل هم از نظر شرعی مشروع است و بعد در مرحله اثبات باید بحث کرد که مقتضای شرط خیار و فسخ از نظر اثباتی کدام یک از دو نحو است.

در روایات ما هر دو نحو فسخ مذکور و منصوص است اگر چه مشهور فسخ را امر واحدی تصور کرده‌اند که یا باید حل معامله از زمان فسخ باشد یا حل معامله از زمان عقد باشد اما به نظر ما فسخ به هر دو نحو معقول است و این طور نیست که یکی از آنها تعین داشته باشد.

اما مشهور قائلند که فسخ از زمان فسخ موثر است و لذا منافع متجدد بین زمان عقد یا زمان فسخ را متعلق به مالک جدید دانسته‌اند.

مرحوم آقای خویی اگر چه همه جا فسخ را زمان فسخ به نحو نسخ موثر دانسته است اما در بحث اجاره گفته است فسخ از زمان فسخ موثر است به نحو کشف انقلابی و بین این دو حرف تضاد است.

اما حرف مشهور با روایات متعددی مخالف است و چون مشهور دلیل خاصی بر مبنای خودشان ارائه نکرده‌اند وجهی برای رفع ید از این روایات نداریم.

تنها وجهی که برای این مبنا در کلام مشهور مذکور است آن است که از نظر ثبوتی کشف انقلابی را محال دانسته‌اند در حالی که ما گفتیم استحاله‌ای در آن وجود ندارد و همین روایات هم موکد معقولیت آن است.

و البته علماء تفاوتی بین خیار شرط و غیر آن هم قائل نیستند و حقیقت فسخ را حل معامله از زمان فسخ می‌دانند.

ما قبلا گفتیم یک بحث در خیارات مبتنی بر شرط است و یک بحث در سایر خیارات که دلیل خاص دارند.

و این نصوص اگر چه در غیر خیار شرطند اما برای اثبات اینکه فسخ از قبیل کشف انقلابی معقول است کافی است.

خلاصه اینکه از نظر ما اولا اینکه فسخ حل معامله از زمان عقد است مرتکز در اذهان عرفی است و لذا بعد از فسخ، منافع متجدد از زمان عقد تا زمان فسخ را متعلق به مالک اول می‌دانند.

و ثانیا روایات هم دال بر معقولیت و بلکه وقوع آن است از جمله:

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَمَّنْ ذَكَرَهُ عَنْ أَبِي الْمَغْرَاءِ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلٍ اشْتَرَى شَاةً فَأَمْسَكَهَا ثَلَاثَةَ أَيَّامٍ ثُمَّ رَدَّهَا قَالَ إِنْ كَانَ فِي تِلْكَ الثَّلَاثَةِ الْأَيَّامِ يَشْرَبُ لَبَنَهَا رَدَّ مَعَهَا ثَلَاثَةَ أَمْدَادٍ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهَا لَبَنٌ فَلَيْسَ عَلَيْهِ شَيْ‌ءٌ‌

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع مِثْلَهُ‌

(الکافی جلد 5، صفحه 173)

این روایت دال بر این است که منافع بین زمان معامله و زمان فسخ، متعلق به مالک اول است.

روایت دیگری که وجود دارد و از نظر ما تمام نیست:

وَ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص لَا تُصَرُّوا الْإِبِلَ وَ الْغَنَمَ مَنِ اشْتَرَى مُصَرَّاةً فَهُوَ بِآخِرِ النَّظَرَيْنِ إِنْ شَاءَ رَدَّهَا وَ رَدَّ مَعَهَا صَاعاً مِنْ تَمْرٍ‌ (معانی الاخبار، صفحه 282)

وَ فِي حَدِيثٍ آخَرَ مَنِ اشْتَرَى مُحَفَّلَةً فَرَدَّهَا فَلْيَرُدَّ مَعَهَا صَاعاً‌ (معانی الاخبار صفحه 282)

وَ عَنْ رَسُولِ اللَّهِ ص أَنَّهُ نَهَى عَنِ التَّصْرِيَةِ وَ قَالَ مَنِ اشْتَرَى شَاةً مُصَرَّاةً فَهِيَ خِلَابَةٌ فَلْيَرُدَّهَا إِنْ شَاءَ إِذَا عَلِمَ وَ يَرُدُّ مَعَهَا صَاعاً مِنْ تَمْرٍ‌ (دعائم الاسلام، جلد 2، صفحه 30)

چون ظاهر این است که آن شیر متجدد بعد از عقد نبوده است بلکه در زمان عقد جزو مبیع بوده است و منافع زمان عقد از نظر همه مضمون است.

و از روایات دیگری که موید همین نظر است که فسخ از زمان عقد موثر است:

ابْنُ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ اشْتَرَى جَارِيَةً حُبْلَى وَ لَمْ يَعْلَمْ بِحَبَلِهَا فَوَطِئَهَا قَالَ يَرُدُّهَا عَلَى الَّذِي ابْتَاعَهَا مِنْهُ وَ يُرَدُّ عَلَيْهِ نِصْفُ عُشْرِ قِيمَتِهَا لِنِكَاحِهِ إِيَّاهَا وَ قَدْ قَالَ عَلِيٌّ ع لَا تُرَدُّ الَّتِي لَيْسَتْ بِحُبْلَى إِذَا وَطِئَهَا صَاحِبُهَا وَ يُوضَعُ عَنْهُ مِنْ ثَمَنِهَا بِقَدْرِ عَيْبٍ إِنْ كَانَ فِيهَا‌ (الکافی جلد 5، صفحه 214)

خلاصه اینکه از نظر ما هر دو نوع از فسخ معقول و مشروع است.


۲۸ مهر ۱۳۹۵

گفتیم جعل خیار و حق فسخ هم به نحو نسخ معقول و مشروع است و هم به نحو کشف انقلابی.

و ما گفتیم اینکه حق فسخ به کدام است، تابع قصد و انشاء متعاقدین در زمان عقد و در زمان اعمال فسخ است.

و البته گفتیم اگر متعاقدین حق فسخ را به نحو کشف انقلابی انشاء کنند اگر مقصودشان این باشد که معاملات و تصرفات اعتباری مالک دوم که بین زمان عقد و فسخ واقع شده‌اند هم معدوم شوند و مالک اول حق استرداد عین مالش را داشته باشد، این مشروعیت ندارد.

بحث تا الان در خیار شرط و خیاراتی که بر اساس اشتراط هستند (مثل خیار عیب و خیار غبن و …) بود.

اما خیاراتی که دلیل خاص دارند مثل خیار مجلس و خیار حیوان و … باید دید ادله این خیارات دال بر قرار دادن حق فسخ به کدام معنا ست.

در مثل نکاح بعید نیست حق فسخ به معنای فسخ از قبیل نسخ باشد. اما در مثل خیار مجلس و خیار حیوان بعید نیست که بگوییم شارع حق فسخ را به نحو کشف انقلابی جعل کرده است.

البته باید دقت کرد حکم را نباید دائر مدار عنوان فسخ قرار داد بلکه در نصوص تعابیر متفاوتی از آن موجود است. مثل اینکه خیار دارد و …

و گفتیم این مرتکز در اذهان است علاوه که صحیحه حلبی هم دال بر آن بود و روایت مذکور در کتاب نکاح هم موید آن است.

تا اینجا بحث ما در مورد حقیقت فسخ تمام است.

مرحوم سید فرمودند اگر یکی از طرفین اجاره را فسخ کند، اجاره باطل است و منافع استفاده شده به اجرت المثل مضمون است.

سوالی که مطرح می‌شود که اگر قائل شویم که فسخ از زمان خودش موثر است و از قبیل نسخ است، آیا می‌توانیم منافع استفاده شده را مضمون به اجرت المثل بدانیم؟ یا اینکه لزوما مضمون به اجرت المسمی است؟

اگر چه از کلام سید برمی‌آید که اگر بگوییم فسخ از قبیل نسخ است منافع مضمون به اجرت المسمی است اما به نظر ما ملازمه‌ای نیست و می‌توان تصور کرد که فسخ از قبیل نسخ باشد با این حال منافع مضمون به اجرت المثل باشند.

به نظر ما حتی اگر در بیع، فسخ را از قبیل نسخ بدانیم و لازمه آن حل معامله از زمان فسخ است اما در اجاره لازمه این قول مضمون بودن منافع استفاده شده به اجرت المثل است.

چرا که جایگاه منفعت در عقد اجاره، جایگاه عین در عقد بیع است. همان طور که در بیع بعد از فسخ، کل مبیع به ملک فروشنده برمی‌گردد و اگر تلف شده باشد باید عوض یا مثل آن به فروشنده عودت داده شود و لو اینکه منافع متجدد بعد از عقد در ملک مشتری باشند، در اجاره بعد از فسخ باید همه منفعت به موجر برگردد و اگر قسمتی از منفعت استفاده شده و تلف شده است باید عوض آن به موجر برگشت داده شود و لذا حتی اگر ما فسخ را از قبیل نسخ بدانیم در بحث اجاره، منفعت باید به اجرت المثل مضمون باشد.

دیدگاه‌ خود را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *