ضمان پزشک

مرحوم سید فرمودند اگر اجیر همان کاری را که مورد اجاره است انجام بدهد و در اثر آن عین تلف شود، اگر چه مشهور قائل به ضمانند اما حکم به ضمان اجیر مشکل است.

مثلا فرد را برای ختنه کردن اجیر کنند و او هم دقیقا همان را انجام دهد بدون هیچ گونه تعدی و زیاده روی یا کم کاری، ولی مختون تلف شد،‌ مشهور ختان را ضامن می‌دانند اما سید حکم به ضمان را مشکل می‌داند و ما هم عرض کردیم اجاره متضمن اهدار نسبت به همان کار مورد اجاره است.

یکی از مثال‌های بارز در این زمان فرد متصدی تزریقات است. بسیار اتفاق می‌افتد که آن شخص، طبق ضوابط، آمپولی را تزریق می‌کند و این منجر به اتفاقاتی در بیمار می‌شود (مثلا فلج، مرگ و …) که این اتفاقات به خاطر زیاده روی اجیر نبوده است بلکه ممکن است به خاطر اشتباه پزشک یا داروخانه باشد یا حتی ممکن است به خاطر حالات خود فرد بیمار باشد.

مرحوم آقای خویی هم حرف سید را پذیرفته است و فقط موارد قتل را استثناء کرده است. و گفته است اگر فعل اجیر باعث قتل شود، حتی اگر با انجام همان کار مورد اجاره باشد، اجیر ضامن است چون قاعده مسلم فقهی پایمال نشدن خون مسلمان است و ولی یا حتی خود شخص هم ولایت بر اذن در قتل ندارد.

به نظر ما این حرف ایشان ناتمام است. چون اگر بر فرض قاعده «لایبطل دم امرئ مسلم» مانع از عدم ضمان باشد طبق قاعده «لایبطل حق امرئ مسلم» در همه موارد اجیر باید ضامن باشد.

علاوه که محل بحث ما در موارد ابراء مندرج است. البته به این شرط که مثل مورد ختان را هم در طبابت داخل بدانیم یا حتی در نظر بگیریم که خود طبیب ختنه کرد. در روایات طبابت مذکور است که ولی می‌تواند قبل از انجام کار به طبیب برائت بدهد.

بنابراین آنچه در آن روایات آمده است در محل بحث ما نیز قابل انطباق است.

علاوه که قاعده «لایبطل دم امرئ مسلم» ضمان دم را اثبات نمی‌کند بلکه اثبات می‌کند در جایی که دم مضمون است آن دم نباید پایمال شود و حتما باید تدارک شود بنابراین با این قاعده نمی‌توان اصل ضمان را اثبات کرد.

و لذا به نظر می‌رسد مقتضای قاعده در موردی که مرحوم سید فرموده است (یعنی جایی که اجیر همان کاری را که مستاجر به او محول کرده است انجام بدهد و در اثر آن کار خسارتی پیش بیاید) اجیر ضامن نیست.

مساله بعدی که مرحوم سید مطرح کرده‌اند بحث ضمان پزشک است.

مسأله الطبیب المباشر للعلاج إذا أفسد ضامن‌ و إن کان حاذقا و أما إذا لم یکن‌ مباشرا بل کان آمرا ففی ضمانه إشکال إلا أن یکون سببا و کان أقوى من المباشر و أشکل منه إذا کان واصفا للدواء من دون أن یکون آمرا کان یقول إن دواءک کذا و کذا بل الأقوى فیه عدم الضمان و إن قال الدواء الفلانی نافع للمرض الفلانی فلا ینبغی الإشکال فی عدم ضمانه فلا وجه لما عن بعضهم من التأمل فیه و کذا لو قال لو کنت مریضا بمثل هذا المرض لشربت الدواء الفلانی‌

مرحوم سید چند صورت در این مساله ذکر کرده‌اند:

• خود پزشک مباشر در معالجه است. در این صورت پزشک ضامن است. البته باید دقت کرد سید در مساله قبل گفتند اگر اجیر همان کاری را که به او محول شده است انجام دهد و بعد خسارتی پیش بیاید اجیر ضامن نیست اما در اینجا پزشک را ضامن می‌داند. علت این است که در آن فرض سابق متصدی تشخیص موضوع خود مستاجر بود اما در اینجا پزشک خودش متصدی تشخیص موضوع است. یعنی پزشک راه درمان را تشخیص می‌دهد و بعد هم آن را اجراء می‌کند. ولی اگر پزشک خودش متصدی تشخیص موضوع نیست بلکه دیگری موضوع را تشخیص داده است و این پزشک صرفا همان کار مورد اجاره را انجام داده است در این صورت داخل در مساله سابق است.

مثل جایی که یک پزشک درمان را تشخیص می‌دهد و انجام آن را به پزشک دیگری محول می‌کند و پزشک دوم هیچ دخالتی در تشخیص و تعیین راه درمان ندارد بلکه صرفا مجری همان راه درمان است در این صورت پزشک دوم ضامن نیست.

محل بحث در این مساله پزشکی است که خودش راه درمان را تشخیص داده است و خودش هم مباشر در انجام آن است.

بنابراین بسیاری از موارد جراحی زیبایی که پزشک جراح نقشی در تشخیص یا درمان ندارد بلکه صرفا کاری را که فرد از او خواسته است انجام می‌دهد مطابق قاعده ضامن نیست.

مرحوم سید در جایی که خود پزشک راه علاج را تشخیص داده است و خودش مباشر در انجام است پزشک را ضامن دانسته است و ضمان هم مطابق قاعده است. یعنی اطلاقات ادله «من اتلف»، «من جنی» و … شامل همه این مورد هم هست. علاوه که در خصوص مساله روایت خاص داریم:

عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع مَنْ تَطَبَّبَ أَوْ تَبَیْطَرَ فَلْیَأْخُذِ الْبَرَاءَهَ مِنْ وَلِیِّهِ وَ إِلَّا فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ‌ (الکافی جلد ۷، صفحه ۳۶۴)

• فرض دوم جایی است که پزشک خودش مباشر در علاج نیست بلکه دستور می‌دهد و دیگری مباشر در انجام درمان است. حال دیگری ممکن است خود بیمار باشد یا شخص سومی باشد. مثلا پزشک دارویی را تجویز می‌کند که خود بیمار آن را می‌خورد یا مصرف می‌کند و …
• فرض سوم جایی است که پزشک دستور هم نداده است بلکه به صورت قضیه خطاب شخصی گفته است مثلا گفته است برای این بیماری شما این دارو خوب است و تجویز نکرده است و دستوری هم نداده است. و بعد بیمار استفاده کند و خسارتی متوجه او شود.
• فرض چهارم جایی است که پزشک به صورت کلی و قضیه حقیقیه مطرح کند مثلا بگوید فلان دارو برای فلان بیماری خوب است.
• فرض پنجم هم جایی است که پزشک مثلا می‌گوید من اگر چنین مشکلی داشتم این کار را انجام می‌دادم یا فلان دارو را مصرف می‌کردم.

مرحوم سید در همه این صور در ضمان پزشک اشکال کرده‌اند و فقط در صورت دوم تفصیلی ارائه کرده‌اند و فرموده‌اند بله اگر به گونه‌ای باشد که سبب اقوی از مباشر باشد، پزشک ضامن است و گرنه پزشک ضامن نیست.

و این تفصیل مرحوم سید مبهم است چون محل بحث مشخص است جایی است که پزشک دستور داده است و فرد دیگری علاج کرده است.

آیا منظور ایشان این است که مثلا پزشک به بچه غیر ممیزی بگوید این دارو را مصرف کن یا این دارو را به کسی بده، در این صورت پزشک ضامن است چون سبب اقوی از مباشر است ولی اگر پزشک به فرد ممیزی که خودش اراده مستقلی دارد، دستوری بدهد در این صورت پزشک ضامن نیست؟

برخی مثل مرحوم آقای خویی همین را گفته‌اند.

ضمائم:

کلام آقای خویی:

فکان ترتّب الفساد من باب الصدفه و الاتّفاق، نظراً إلى إطلاق القول بضمان الأجیر فی کلماتهم، حیث لم یقیّدوه بالتجاوز عن الحدّ المأذون فیه.

و لکن توقّف فیه جماعه منهم الماتن، بل صرّح بعضهم بعدم الضمان.

و رتّب علیه فی المتن الاستشکال فی الضمان فیما لو مات الولد بسبب الختان مع حذاقه الختّان و عدم التعدّی عن محلّ القطع، و إنّما کان أصل الختان مضرّاً به.

هذا، و الظاهر عدم الضمان فیما إذا کان العمل صادراً بإجازه المالک نفسه بحیث استند الفساد إلیه عرفاً، کما لو أعطاه الثوب و قال له: فصّله کذا و کذا، فتبیّن أنّ هذا التفصیل علیل، أو أنّه عریض أو طویل بحیث سقط الثوب عن صلاحیّه الانتفاع، أو أعطى خشباً معیّناً للبناء لبنائه السقف و أمره بأن یضع علیه کذا مقداراً من الجصّ و الآجر و القیر و نحو ذلک فانهدم من أجل عدم تحمّل تلک الأخشاب لهذه الأثقال، و نحو ذلک ممّا یستند الفساد إلى إجازه المالک و أمره و أنّه هو الذی ألغى احترام ماله. ففی مثل ذلک لا مقتضی لضمان الأجیر الذی هو وقتئذٍ بمثابه الآله المحضه کما هو واضح.

و من الضروری أنّ صحیح الحلبی المتقدّم منصرف عن مثل هذا الفرض، لظهوره فیمن لم یعمل ما کان مأذوناً فیه فکان أجیراً على أن یصلح فأفسد، لا أنّه أتى ما أُمر به و ترتّب علیه الفساد خارجاً.

نعم، فیما إذا بلغ الفساد حدّ الدم کالموت المترتّب على الختان فی المثال المذکور فی المتن فالظاهر حینئذٍ هو الضمان، لأنّ دم المسلم لا یذهب هدراً کما نطق به النصّ، و هذا القتل بالآخره یستند إلى الختان، غایته أنّه کان مشتبهاً لا عامداً و إن کان اشتباهه فی أصل الختان لا فی کیفیّته، فیجری علیه حکم القتل الخطئی من ترتّب الدیه علیه، بلا فرق بین أن یکون المختون صغیراً و إن أبرأ ولیّه، إذ لیس له حقّ البراءه بعد أن لم تثبت له هذه الولایه، و بین أن یکون کبیراً لکن لم یسلّم نفسه لحدّ الموت، و أمّا مع التسلیم الراجع إلى براءه الختّان فلا ضمان کما ستعرفه فی الطبیب المعالج.

(۱) لقاعده الإتلاف، مضافاً إلى ما رواه النوفلی عن السکونی عن أبی عبد اللّٰه (علیه السلام) «قال: قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): من تطبّب أو‌ تبیطر فلیأخذ البراءه من ولیّه، و إلّا فهو له ضامن».

فإنّها معتبره من حیث السند، لوثاقه السکونی کما نصّ علیه الشیخ فی العدّه، و کذا النوفلی من أجل وقوعه فی اسناد کامل الزیارات.

کما أنّها واضحه الدلاله على ضمان الطبیب المباشر ما لم یتبرّأ.

و نسب الخلاف إلى بعضهم بدعوى أنّ هذا کان بإذنٍ من المریض أو الولیّ فلا ضمان.

و هو واضح الفساد، ضروره أنّ الإذن کان فی العلاج لا فی الفساد، فلا ینبغی الشکّ فی الضمان.

هذا فیما إذا کان الطبیب مباشراً للعمل.

و أمّا إذا لم یباشره و إنّما کان آمراً إمّا لشخص المریض أو لممرّضه و منه الآمر لثالث بالتزریق المتداول فی هذا الزمان:

فإن کان السبب أقوى من المباشر بحیث یسند الفعل إلیه عرفاً و المباشر بمثابه آله محضه، کما لو کان صبیاً غیر ممیّز أو مجنوناً، فهذا حاله حال الطبیب المباشر فی ثبوت الضمان.

و أمّا إذا کان المباشر مستقلا فی تصرّفه بأن کان بالغاً عاقلًا مختاراً فقد یقال بالضمان أیضاً.

إمّا لأجل أنّه السبب فی التلف و السبب هنا أیضاً أقوى من المباشر.

و فیه ما لا یخفى، إذ لا شأن للأمر المزبور ما عدا کونه داعیاً لصدور الفعل عن الفاعل المختار فهو یصدر عنه باختیاره، فکیف یستند إلى الآمر؟! و من ثمّ ذکروا فی محلّه أنّ الآمر بالقتل لا یقتصّ منه و إن کان یحبس لأمره، و إنّما یختصّ القصاص أو الدیه بالمباشر.

و إمّا لدعوى اندراجه فی إطلاق موثّق السکونی المتقدّم.

و یندفع بوضوح انصرافه عن المقام، فإنّ قوله: «تطبّب» کتکسّب من باب التفعّل یدلّ على مطاوعه الفعل و قبوله، فهو مساوق لقوله: عالج، الظاهر فی مباشره العلاج و الطبابه خارجاً، فلا یشمل الأمر المجرّد عن التصدّی و لا سیّما بقرینه اقترانه بقوله: «تبیطر» الظاهر فی معالجه الحیوانات مباشرهً.

نعم، للتطبّب معنى آخر کالتفقّه، أی أخذ الطبّ شغلًا له مع عدم کونه طبیباً. و لکنّه أجنبی عن محلّ الکلام، و لا یناسب إرادته فی المقام کما لا یخفى.

و على أیّ حال، فلا ینبغی التأمّل فی عدم ضمان الآمر.

و أوضح حالًا توصیف الدواء من دون أمر، کأن یقول: دواؤک کذا و کذا، لعدم استناد الفعل إلى الواصف غیر الآمر بوجه.

و أوضح منه ما إذا لم یعیّن الشخص، بل قال على سبیل الکبرى الکلّیّه: إنّ مرض کذا دواؤه کذا، فطبّقه المریض على نفسه باختیاره و اجتهاده.

و أوضح من الکلّ ما لو قال: لو کنت مریضاً بمثل هذا المرض لشربت الدواء الکذائی، من غیر تعرّض للحکم الکلّی أو لحکم شخص المریض.

و الحاصل: أنّ الضمان إنّما یثبت فی فرض خاصّ، و هو ما إذا استند الفعل‌ إلى الطبیب أو البیطار، و هذا یتحقّق فی أحد موردین: إمّا العلاج المباشری، أو فیما إذا کان السبب أقوى. و أمّا إذا لم یکن استناد غایته أنّ قوله کان داعیاً للعمل لم یکن علیه أیّ ضمان.

موسوعه الامام الخوئی، جلد ۳۰، صفحه ۲۴۳

مرحوم سید در بحث ضمان پزشک پنج صورت را تصویر کردند که در صورت اول (جایی که پزشک مباشر در علاج باشد) پزشک را مطلقا ضامن دانستند.

و در صورت دوم (جایی که پزشک دستور علاج بدهد) ایشان فرمودند اگر سبب اقوی از مباشر باشد پزشک ضامن است و ما گفتیم این تفصیل را به دو صورت می‌توان معنا کرد یکی اینکه در این صورت مشخص نیست سبب اقوی از مباشر است تا پزشک ضامن باشد یا نیست تا ضامن نباشد که در نتیجه باعث ابهام مساله است.

و دیگری اینکه در همین فرضی که پزشک دستور می‌دهد تفصیل بدهد که اگر مباشر مثل بچه غیر ممیز بود که سبب اقوی از مباشر است پزشک ضامن است و در غیر آن ضامن نیست.

فرض سوم جایی بود که پزشک دستور نمی‌دهد اما توصیف دارو برای بیمار است. یعنی پزشک بیماری را تشخیص داده است و برای همان هم دارو ذکر می‌کند مثلا گفته است این دارو برای شما خوب است اما دستور نداده است در این صورت سید فرموده‌اند پزشک ضامن نیست.

که ظاهر حرف سید این است که جایی که پزشک دستور داده است (فرض دوم) چون عمل به پزشک هم استناد دارد اگر سبب اقوی از مباشر باشد ضامن است.

اما در اینجا چون پزشک دستور هم نداده است عمل به او استناد ندارد و لذا ضامن هم نیست.

صورت چهارم جایی بود که پزشک قضیه حقیقیه و کلی گفته است و گفته است این دارو برای این بیماری خوب است در این صورت هم از نظر سید پزشک ضامن نیست.

و یقینا منظور سید جایی است که پزشک بیمار را معاینه کرده است و بیماری را تشخیص داده است و بعد به صورت قضیه حقیقیه دارو را گفته است اما جایی که پزشک بدون اینکه معاینه کرده باشد و موضوع و بیماری را تشخیص داده باشد صرفا به صورت کلی گفته است (مثل چیزی که در مقام تدریس یا تالیف اتفاق می‌افتد) محل بحث سید نیست.

بحث در طبابت است که پزشک طبابت کند نه جایی که طبابت نکند و صرفا از نظر علمی و نظری حرفی زده باشد.

صورت پنجم جایی است که پزشک حتی به صورت قضیه حقیقیه هم دارو را ذکر نمی‌کند بلکه بعد از تشخیص بیماری می‌گوید اگر من این بیماری را داشتم چنین دارویی را مصرف می‌کردم که در این صورت هم سید فرموده‌اند پزشک ضامن نیست.

مرحوم آقای بروجردی در چهار صورت از پنج فرض مذکور در کلام سید، پزشک را ضامن دانسته است و ایشان فرموده است فرض متعارف از طبابت، مباشرت طبیب در علاج نیست بلکه دارو تجویز می‌کند و بیمار عمل می‌کند.

در این چهار صورت، پزشک اگر چه مباشر در علاج هم نباشد اما طبابت کرده است و مشمول روایت سکونی است و اگر قرار باشد روایت سکونی را مختص به جایی بدانیم که طبیب مباشر در علاج است، تقیید به فرد نادر است.

ایشان فرموده است:

لا فرق بین المباشر للعلاج و المتطبّب الذی یخبر عن الداء و الدواء کما هو المتعارف فی الطبابه على الأقوى و تنزیل النصّ و الفتوى على المباشر تنزیل للإطلاق على النادر.

ایشان در صورت پنجم قائل به ضمان نشده‌اند و مرحوم شیرازی، پزشک را در هر پنج صورت ضامن دانسته است و همه موارد را مشمول روایت سکونی دیده‌اند.

همه بحث الان متوقف بر این است که آیا صورت‌هایی که مرحوم سید ذکر کرده است طبابت است؟ و همه آنها مشمول روایت سکونی است که از نظر سندی هم معتبر است.

مثل مرحوم آقای بروجردی و امام و … این را پذیرفته‌اند و برخی مثل مرحوم آقای خویی فرموده‌اند هیچ کدام از این موارد مشمول روایت سکونی نیست و روایت سکونی فقط موارد استناد را شامل است و استناد فقط در موارد مباشرت پزشک در علاج است. و متعارف هم این است که پزشک متصدی و مباشر علاج است و لذا حمل روایت بر آن حمل بر فرد نادر نیست.

خلاصه اینکه باید در دو مرحله بحث کرد: یکی اینکه فرض مذکور در روایت فقط فرض استناد به پزشک است؟ یا اینکه اگر به پزشک هم مستند نباشد باز هم ضامن است؟

و دیگری اینکه آیا در موارد پزشکی استناد به پزشک هست یا نیست؟

بحث در ضمان پزشک بود در مواردی که به واسطه طبابت او خسارت یا جنایتی اتفاق بیافتد. گفتیم سید پنج صورت در مساله درمان و طبابت مطرح کرده‌اند که فقط در فرض مباشرت در علاج قائل به ضمان هستند و در صورتی که دستور بدهد، فرمود اگر سبب اقوی از مباشر باشد ضامن است و در غیر این صورت ضامن نیست.

در مقابل مرحوم آقای بروجردی پزشک را مطلقا ضامن دانستند و فرمودند هر کجا تشخیص بیماری و تجویز دارو توسط پزشک باشد ضامن است.

صورت پنجم را هم ظاهرا ایشان مراد سید را متوجه نشده‌اند و لذا در آن صورت به عدم ضمان حکم کرده‌اند و گرنه اگر مقصود همان باشد که ما گفتیم (که پزشک بیماری را تشخیص داده است و طبابت کرده است اما می‌گوید اگر من بودم این کار را می‌کردم) در این صورت هم ایشان باید قائل به ضمان باشد.

به نظر ما ضمان پزشک در موارد مباشرت در درمان روشن و واضح است و مطابق قاعده است و در مواردی هم که سبب اقوی از مباشر باشد به این معنا که مباشر فاقد اراده مستقل باشد در این صورت هم ضمان پزشک مطابق قاعده است چون جنایت یا اتلاف به پزشک منتسب و مستند است.

اما در غیر از این دو صورت، مشهور عدم ضمان است اما برخی از متاخرین قائل به ضمان هستند.

اطلاقات ادله «من اتلف»،‌ «من جنی» و یا سایر ادله در باب دیات و … جایی را شامل است که فعل به کسی مستند باشد.

گفتیم بحث اول این است که آیا در این موارد فعل و اتلاف و جنایت به پزشک مستند است یا نه؟

و بر فرض که مستند نباشد آیا دلیل خاصی بر ضمان پزشک داریم؟

مفاد روایت سکونی که قبلا آن را ذکر کردیم این است که طبیب اگر از جنایت تبری نکرده باشد چنانچه به واسطه طبابت جنایت و نقص و ضرری اتفاق بیافتد ضامن است.

مرحوم آقای خویی فرمودند چون فرد متعارف طبابت موارد مباشرت طبیب در معالجه است لذا روایت شامل موارد عدم مباشرت پزشک نیست.

اما در مقابل مثل مرحوم آقای بروجردی فرمودند موارد عدم مباشرت هم طبابت صدق می‌کند و لذا مشمول روایت است و بلکه موارد عدم مباشرت، متعارف از طبابت است.

آنچه در ذهن مرحوم آقای خویی است این است که اولا قاعده عدم ضمان در صورت عدم استناد است و ثانیا در موارد عدم مباشرت پزشک، فعل به پزشک مستند نیست و لذا روایت را این طور معنا کرده‌اند و آن را بر قاعده حمل کرده‌اند.

اما مثل مرحوم آقای بروجردی فرموده‌اند با قطع نظر از مقتضای قاعده، آنچه در این روایت آمده است این است که اگر به واسطه طبابت شخص خسارتی اتفاق بیافتد، پزشک ضامن است و حکم آن اگر هم خلاف قاعده باشد حکم تعبدی است.

و بلکه شاید بتوان گفت روایت حکم تعبدی خلاف قاعده نیست بلکه روایت می‌خواهد بگوید در موارد طبابت، جنایت منتسب و مستند به پزشک است. و شاید بتوان از این تعبیر کرد به اقوی بودن سبب از مباشر.

یعنی در موارد عدم اراده مباشر، یا ضعف اراده آن، یا اراده مستقل از این قبیل، فعل به سبب هم مستند و منتسب است. یعنی اگر چه بیمار اراده مستقل دارد، اما چون اراده سلامت دارد و پزشک بیماری و درمان را برای او تشخیص داده است اراده او به مصرف دارو یا انجام علاج، مقهور تشخیص و تجویز پزشک است.

خلاصه اینکه مفاد این روایت این است که در تمام موارد طبابت، ضمان ثابت است چون فعل به پزشک مستند است. و با این بیان حکم روایت خلاف قاعده نیست و مفاد آن این است که طبیب مستثنی نیست و این طور نیست که طبیب از قاعده ضمان استثناء شده باشد و پزشک هم مثل سایر اجیرها ضامن است و لذا در روایت پزشک در کنار بیطار و دامپزشک ذکر شده است.

و این تبری همان اهدار از طرف مالک است.

مفاد این روایت این است که هر کجا طبابت منشأ خسارت باشد پزشک ضامن است مثل سایر موارد که فردی اجیر بر کاری می‌شود. و این روایت دال بر انتساب فعل در همه موارد طبابت به پزشک است.

و قاعده‌ای که از روایت استفاده می‌شود که اگر جایی مهارت شخص موجب خسارت بر دیگری شد حتی اگر مباشر هم نباشد، آن فرد ضامن است و فعل به او مستند است و لذا دامپزشک هم در روایت مذکور است و در آن موارد هم دامپزشک لزوما مباشر در درمان نیست اما امام علیه السلام او را هم ضامن دانسته‌اند.

اگر ما مفاد روایت را فقط محدود کنیم به مواردی که خود پزشک یا دامپزشک مباشر در درمان است روایت را به فرد نادر محدود کرده‌ایم در حالی که در این موارد تطبب و تبیطر صدق می‌کند.

خلاصه اینکه از این روایت استفاده می‌شود که در هر موردی تشخیص فرد و مهارت فرد باعث پیش آمدن خسارتی شود او ضامن است فرقی ندارد پزشک باشد یا دامپزشک باشد یا مهندس یا معمار یا …

در ارتکاز عقلاء هم الان کسی که اعمال مهارت می‌کند و موردی را تشخیص می‌دهد و بعد راهی را تجویز می‌کند چنانچه خسارتی از آن پدید بیاید ضامن است.

و موکد اینکه در ضمان مباشرت به این معنا لازم نیست روایاتی است که در باب شهادت زور یا شهادت خطا وارد شده است.

که در آن موارد هم شاهد را ضامن دانسته‌اند و بلکه او را مستحق قصاص می‌دانند.

اگر شهود بر ضد کسی شهادت بدهند (حال یا شهادت دروغ داده باشند یا شهادت اشتباهی داده باشند) و بعد مطابق آن شهادت خسارتی یا جنایتی بر آن فرد وارد شود شهود ضامن هستند و در برخی از صور اولیاء دم می‌توانند شهود را قصاص کنند. حال یا در ضمان همین مقدار کافی است یا اینکه بگوییم سبب اقوی از مباشر است.

به نظر ما این روایات دلالت مناسبی دارند بر اینکه تسبیب به خسارت و جنایت، موجب ضمان است حتی اگر فعل به او مستند نباشد.

بنابراین حتی اگر روایت سکونی را هم ضعیف بدانیم، باز هم خللی در آن نیست. چون اگر چه در وثاقت نوفلی و سکونی اختلاف وجود دارد، اما این حکم مطابق با قاعده است و از روایات دیگر هم استفاده می‌شود و لذا ضعف این روایت مخل به حکم نیست.

بحث در ضمان پزشک در موارد عدم مباشرت در معالجه بود. گفتیم برخی از علماء قائل به عدم ضمان پزشک هستند و برخی دیگر قائل به ضمان هستند.

ما گفتیم متفاهم از روایت سکونی این است که اگر کسی اعمال مهارت کند و صغری و موضوع را تشخیص دهد و این تشخیص باعث خسارت و جنابت شود، ضامن است.

ما عرض کردیم از این روایت استفاده می‌شود در این موارد عمل مستند به طبیب است و اگر هم مستند نیست همین مقدار از تسبیب برای ضمان کافی است.

و این روایات می‌گوید طبابت موجب عدم ضمان نیست و لذا این روایت مطابق با قاعده است.

علاوه که گفتیم از برخی از روایات دیگر هم همین معنا استفاده می‌شود مثل شهادت زور یا شهادت اشتباه.

که در آن موارد هم شهود را ضامن دانسته‌اند که از آنها هم استفاده می‌شود فعل مترتب بر شهادت، مستند به شهود است و اگر هم مستند نباشد همین مقدار تسبیب برای ضمان کفایت می‌کند.

علاوه که قاعده غرور هم مقتضی ضمان در این موارد است چون غرور متقوم به علم غار نیست. مدرک قاعده غرور متقوم به علم به غار نیست و شامل موارد جهل غار هم هست.

علاوه که مستفاد از برخی نصوص این است که ضعف اراده سبب دارای اراده مستقل، موجب استناد فعل به سبب و یا حداقل ترتب آثار است.

مثل این روایت:

عَلِیٌّ عَنْ أَبِیهِ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع فِی رَجُلٍ أَمَرَ عَبْدَهُ أَنْ یَقْتُلَ رَجُلًا فَقَتَلَهُ فَقَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع وَ هَلْ عَبْدُ الرَّجُلِ إِلَّا کَسَوْطِهِ أَوْ کَسَیْفِهِ یُقْتَلُ السَّیِّدُ بِهِ وَ یُسْتَوْدَعُ الْعَبْدُ السِّجْنَ‌ (الکافی جلد ۷، صفحه ۲۸۵)

اما قبل از اینکه این موارد را به تفصیل بیان کنیم باید در مورد سند روایت سکونی بحث کنیم. روایت مشتمل بر سکونی و نوفلی است. و معروف در کلمات این است که سکونی ثقه است و دلیل آن را کلام شیخ در عده دانسته‌اند.

و أما العداله المراعاه فی ترجیح أحد الخبرین على الآخر فهو: أن یکون الراوی معتقدا للحق، مستبصرا، ثقه فی دینه، متحرجا من الکذب، غیر متهم فیما یرویه.

فأما إذا کان مخالفا فی الاعتقاد لأصل المذهب و روى مع ذلک عن الأئمه علیهم السلام نظر فیما یرویه.

فإن کان هناک من طرق الموثوق بهم ما یخالفه وجب إطراح خبره.

و إن لم یکن هناک ما یوجب إطراح خبره، و یکون هناک ما یوافقه وجب العمل به.

و إن لم یکن من الفرقه المحقه خبر یوافق ذلک و لا یخالفه، و لا یعرف لهم قول فیه، وجب أیضا العمل به، لما روی عن الصادق علیه السلام أنه قال: «إذا نزلت بکم حادثه لا تجدون حکمها فیما رووا عنا فانظروا إلى ما رووا عن علی علیه السلام فاعملوا به»، و لأجل ما قلناه عملت الطائفه بما رواه حفص بن غیاث، و غیاث بن کلوب، و نوح بن دراج، و السکونی‏، و غیرهم من العامه عن أئمتنا علیهم‏ السلام، فیما لم ینکروه و لم یکن عندهم خلافه.

و به نظر ما مرحوم شیخ سکونی را توثیق نکرده است بلکه شیخ می‌فرماید در صورتی که خبری از امامیه نباشد، چنانچه اهل سنت از ائمه ما روایتی نقل کنند، به آن روایت عمل می‌شود.

و نکته آن هم این است که ائمه علیهم السلام در مواردی که اهل سنت بر پیامبر یا امیرالمومنین دروغ می‌بستند، در مقابل آن موضع می‌گرفتند و مطلب درست را بیان می‌کردند. پس اگر جایی اهل سنت مطلبی را به امیر المومنین یا پیامبر نسبت می‌دهند و از ائمه علیهم السلام روایت مخالفی وارد نشده است نشان دهنده این است که مطلب نقل شده صحیح است و لذا به آن می‌توان عمل کرد و اصلا در این مساله لازم نیست راوی ثقه باشد.

و بر همین اساس هم ما گفتیم روایاتی که در اهل سنت معروف و مشهور بوده‌اند و ائمه علیهم السلام آنها را ردع نکرده‌اند، قابل اعتماد هستند.

خصوصا که در روات غیر عامی که ثقه باشند فرموده است خبر آنها مورد پذیرش است.

و إذا کان الراوی من فرق الشیعه مثل الفطحیه، و الواقفه، و الناووسیه و غیرهم نظر فیما یرویه:

فإن کان هناک قرینه تعضده، أو خبر آخر من جهه الموثوقین بهم، وجب العمل به.

و إن کان هناک خبر آخر یخالفه من طریق الموثوقین، وجب إطراح ما اختصوا بروایته و العمل بما رواه الثقه.

و إن کان ما رووه لیس هناک ما یخالفه، و لا یعرف من الطائفه العمل بخلافه، وجب أیضا العمل به إذا کان متحرجا فی روایته موثوقا فی أمانته، و إن کان مخطئا فی أصل الاعتقاد.

و لأجل‏ ما قلناه عملت الطائفه بأخبار الفطحیه مثل عبد اللَّه بن بکیر و غیره، و أخبار الواقفه مثل سماعه بن مهران، و علی بن أبی حمزه، و عثمان بن عیسى، و من بعد هؤلاء بما رواه بنو فضال، و بنو سماعه، و الطاطریون و غیرهم فیما لم یکن‏ عندهم فیه خلافه‏

خلاصه اینکه این عبارت مرحوم شیخ طوسی، هیچ دلالتی بر توثیق سکونی ندارد.

به نظر ما راه‌های دیگری برای اثبات وثاقت سکونی وجود دارد و از جمله آنها روایات بسیار زیاد منقول از سکونی در کافی است که مرحوم کلینی به آنها اعتماد کرده است خصوصا که مرحوم کلینی به عنوان قرب الاسناد به آنها اعتماد کرده است و روایات قرب الاسناد در صورتی در مقابل روایت مفصل ارزشمند است که معتبر باشد وگرنه ارزشی افزون بر آنها ندارد.

البته در عامی بودن سکونی هم تشکیک وجود دارد چرا که خود سکونی روایتی را نقل می‌کند که اگر میت امامی باشد این طور رفتار کنید و اگر غیر امامی باشد این طور رفتار کنید چون اگر غیر امامی باشد ملائک عذاب در کنار جنازه او حضور دارند.

و خیلی بعید یک فرد عامی خودش چنین روایتی را از ائمه شیعه علیهم السلام نقل کند.

علاوه که سکونی از معاریف است و قدحی در مورد او وارد نشده است.

بحث در ضمان پزشک بود و ما این بحث را در کتاب مبسوط مفصل مطرح کرده‌ایم. و مدارک به نظر ما بیش از چیزی است که در کلمات علماء مطرح است.

یک دلیل روایت سکونی بود که از نظر ما معتبر است و گفتیم کسانی که این روایت را فقط بر موارد مباشرت پزشک حمل کرده‌اند از این جهت است که مفاد این روایت را ضمان پزشک در موارد استناد خسارت به پزشک دانسته‌اند و در موارد عدم مباشرت، فعل را به پزشک مستند نمی‌دانند.

و ما گفتیم مفاد این روایت این است که در موارد طبابت، فعل به پزشک مستند است حتی اگر پزشک مباشر در معالجه هم نباشد و فرضا اگر این را هم نپذیریم مفاد روایت این است که اگر کسی طبابت کند و به واسطه طبابت او خسارت و جنایتی اتفاق بیافتد او ضامن است (حال این ضمان بر اساس استناد است یا تسبیب است یا چیزی غیر از آنها) مفاد این روایت این است که اگر کسی با اعمال مهارت، برای کسی داعی ایجاد کرد ضامن است. در روایت نه مساله استناد مطرح است و نه مساله تسبیب بلکه این است که اگر بر اساس طبابت پزشک خسارتی اتفاق بیافتد پزشک ضامن است.

مواردی که طبابت پزشک ایجاد داعی کرده است هم مشمول اطلاق روایت است بله اگر جایی طبابت پزشک هیچ نقشی در وقوع آن خسارت و جنایت نداشته باشد حتی به نحو ایجاد داعی، روایت شامل آن نیست. و روایت از شمول این موارد منصرف است.

و لذا مواردی که پزشکی کتابی نوشته است یا تدریس کرده است (بدون اینکه متصدی طبابت و تشخیص شده باشد) ضامن نیست.

خلاصه اینکه به نظر ما روایت مطابق با قاعده است و مفاد آن این است که در همه این موارد خسارت و جنایت مستند به پزشک است، اما بر فرض که این را هم نپذیریم، اگر چه روایت خلاف قاعده می‌شود اما باز هم روایت به نحو مطلق بر ضمان پزشک دلالت می‌کند و همه مواردی که طبابت پزشک باعث ایجاد خسارت و جنایت شود پزشک ضامن است حتی اگر این تاثیر فقط به ایجاد داعی باشد.

در هر حال روایت همه موارد طبابت را شامل است حتی اگر در آن موارد استناد نباشد. (اگر چه از نظر ما خود روایت منبه بر این است که در همه این موارد استناد هم هست)

یکی دیگر از وجوهی که برای ضمان پزشک به آن استناد کردیم قاعده غرور است. اینکه مدرک و دلیل قاعده غرور چیست محل بحث است و به نظر ما دلیل قاعده غرور بنای عقلاء است. مواردی که خسارتی به واسطه شخصی اتفاق می‌افتد (هر چند استنادی هم نباشد) و همین که فرد سبب برای ایجاد خسارت باشد حتی اگر به نحو ایجاد داعی باشد، در بنای عقلاء فرد ضامن است. در ارتکاز عقلاء این منشأ ضمان است. و در روایات هم همین مورد تایید و تاکید قرار گرفته است مثلا در مواردی که بینه بر شوهر نداشتن زن، اقامه شود و بعد از ازدواج مشخص شود که زن شوهر داشته است در این صورت بینه ضامن مهریه برای شوهر دوم است.

در حالی که خسارت شوهر دوم، مستند به بینه و شهود نیست بلکه ناشی از دخول خود او به زن است و یقینا مستند به شهود نیست. شهود صرفا تسبیب بر خسارت داشتند و داعی برای شوهر دوم ایجاد کرده‌اند و از این روایت هم استفاده نمی‌شود که اینجا یک حکم تعبدی است بلکه تایید همان ارتکاز عقلایی است.

دلیل انتخاب این روایت این است که در اینجا چون حکم وجوبی و الزامی نسبت به ازدواج وجود ندارد، شبهه استناد به شهود نیست و با این حال در روایت شهود را ضامن دانسته است.

ابْنُ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ إِبْرَاهِیمَ بْنِ عَبْدِ الْحَمِیدِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع‏ فِی شَاهِدَیْنِ شَهِدَا عَلَى امْرَأَهٍ بِأَنَّ زَوْجَهَا طَلَّقَهَا فَتَزَوَّجَتْ ثُمَّ جَاءَ زَوْجُهَا فَأَنْکَرَ الطَّلَاقَ قَالَ یُضْرَبَانِ الْحَدَّ وَ یُضَمَّنَانِ الصَّدَاقَ لِلزَّوْجِ ثُمَّ تَعْتَدُّ ثُمَّ تَرْجِعُ إِلَى زَوْجِهَا الْأَوَّل‏ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۸۴)

مُحَمَّدُ بْنُ إِسْمَاعِیلَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ وَ عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ جَمِیعاً عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ إِبْرَاهِیمَ بْنِ عَبْدِ الْحَمِیدِ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ وَ غَیْرِهِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ: فِی شَاهِدَیْنِ شَهِدَا عَلَى امْرَأَهٍ بِأَنَّ زَوْجَهَا طَلَّقَهَا أَوْ مَاتَ فَتَزَوَّجَتْ ثُمَّ جَاءَ زَوْجُهَا قَالَ یُضْرَبَانِ الْحَدَّ وَ یُضَمَّنَانِ الصَّدَاقَ لِلزَّوْجِ بِمَا غَرَّاهُ ثُمَّ تَعْتَدُّ وَ تَرْجِعُ إِلَى زَوْجِهَا الْأَوَّل‏ (الکافی، جلد ۶، صفحه ۱۵۰)

بنابراین مهم‌ترین دلیل قاعده غرور از نظر ما بنای عقلاء‌ است علاوه که روایات متعددی وجود دارد که از آنها این مساله قابل استفاده است.

و حتی از برخی از روایات استفاده می‌شود که در این موارد فعل مستند است مثل همان روایت که در جلسه قبل گفتیم در مورد امر سید به عبد برای کشتن کسی در حالی که در این مورد هم امر سید نهایتا ایجاد داعی برای انجام کار است با این حال مستند به او است.

آنچه باعث شده است علماء در این موارد در استناد شک کنند حکمی است که در روایات دیگر مذکور است که آمر به قتل را قصاص نمی‌کنند بلکه حبس می‌کنند و مباشر را قصاص می‌کنند و این را اماره بر عدم استناد دانسته‌اند.

اما به نظر ما تلازمی بین آنها نیست و عدم قصاص نشان از عدم استناد ندارد و موارد زیادی هست که با اینکه فعل یقینا مستند است اما قصاص وجود ندارد و لذا اگر پدر پسرش را بکشد، قصاص نمی‌شود یا مسلمان کافر را بکشد قصاص نمی‌شود. و اینها نشان دهنده این است که در قصاص شرایط دیگری غیر از استناد وجود دارد که ممکن است یکی از شرایط مباشرت باشد.

البته مرحوم شیخ این روایت را با روایات دیگری معارض دانسته است اما به نظر ما تعارضی بین این روایات نیست.

خلاصه اینکه به نظر ما دلیل قاعده غرور صرفا آن روایات مذکور در کلمات علماء نیست تا بگوییم فقط صورت علم غار را شامل است و … بلکه قاعده غرور منشأ عقلایی دارد و روایات متعددی نیز موید و مطابق همین بناء عقلاء است و طبق آن در صورتی که از طبابت پزشک خسارت و جنایتی اتفاق بیافتد پزشک ضامن است. و حق با مرحوم آقای بروجردی و سایر کسانی است که قائل به ضمان پزشک مطلقا هستند.

گفتیم پزشک حتی در موارد عدم مباشرت در معالجه هم ضامن است. گفتیم قاعده غرور یکی از ادله ضمان پزشک است و مرحوم آقای حکیم هم به قاعده غرور اشاره کرده‌اند اما فرموده‌اند قاعده غرور در مثل این مقام مورد عمل اصحاب نیست. شبیه به اشکالی که در بحث قرعه و غیر آن مطرح شده است.

به نظر ما این اشکال تمام نیست و عمل به اطلاق قاعده موجب فقه جدید نیست و خیلی از این موارد به خاطر منقح نبودن قاعده است.

این علماء چون دیده‌اند مثلا آن قاعده در برخی موارد نباید جاری باشد در حالی که مشمول قاعده بوده است لذا گفته‌اند باید قاعده در مورد هم مورد عمل اصحاب باشد مثلا در بحث قرعه گفته‌اند اگر قرعه جاری باشد در همه موارد علم اجمالی، قرعه جاری است در حالی که اصحاب به قرعه در این موارد عمل نکرده‌اند و لذا شرط جریان قرعه این است که اصحاب هم به آن در آن مورد عمل کرده باشند در حالی که به نظر ما قرعه اصلا در موارد علم اجمالی صغری ندارد چون قرعه مربوط به جایی است که حکم مشخص نباشد و امر مشکل باشد در حالی که در مثل علم اجمالی مشکلی نیست و حکم ظاهری از نظر عقل مشخص است.

عرض ما نسبت به اشکال ایشان این است که اولا مدارک قاعده غرور از نظر سند تمام است و نیازی به عمل اصحاب نداریم. بله اگر اصحاب اعراض کرده باشند موجب ضعف سند خواهد بود اما اعراض با مطرح نکردن متفاوت است.

و ثانیا اصحاب در این مساله به قاعده غرور عمل کرده‌اند و معروف بین اصحاب هم ضمان طبیب است و حداقل این است که این طور نیست که از آن اعراض کرده باشند.

ما گفتیم مدرک اصلی قاعده غرور بنای عقلاء است و در بنای عقلاء غار ضامن است حتی اگر عمل به او مستند نباشد علاوه که به نظر ما در این موارد هم عمل مستند بود.

شاهد دیگری بر این که در این موارد عمل مستند هم هست روایت جمیل است.

مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ جَمِیلٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی شَاهِدِ الزُّورِ قَالَ إِنْ کَانَ الشَّیْ‌ءُ قَائِماً بِعَیْنِهِ رُدَّ عَلَى صَاحِبِهِ وَ إِنْ لَمْ یَکُنْ قَائِماً ضَمِنَ بِقَدْرِ مَا أُتْلِفَ مِنْ مَالِ الرَّجُلِ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۸۴)

عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ جَمِیلٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی شَهَادَهِ الزُّورِ إِنْ کَانَ الشَّیْ‌ءُ قَائِماً بِعَیْنِهِ رُدَّ عَلَى صَاحِبِهِ وَ إِلَّا ضَمِنَ بِقَدْرِ مَا أُتْلِفَ مِنْ مَالِ الرَّجُلِ‌ (الکافی جلد ۷، صفحه ۳۸۴)

نکته‌ای که در این روایت هست این است که امام علیه السلام در این روایت اتلاف را به خود شهود نسبت داده است و فرموده‌اند به اندازه آنچه از مال فرد تلف کرده‌ است ضامن است.

به نظر ما حتی اگر فعل «اتلف» را مجهول هم بخوانیم باز هم در آن استناد نهفته است. علاوه که در روایت امام فرموده‌اند آن مقداری را که اتلاف کرده است ضامن است یعنی اگر مثلا دو نفر شاهد بوده‌اند همه تلف مستند به یک نفر نیست بلکه از هر دو نفر باید گرفته شود و لذا این هم قرینه‌ای است بر اینکه فعل معلوم است. و لذا در برخی از روایات دیگر هم مذکور است که اگر یک نفر از شهود برگردد، آنچه ضمان آن بر عهده شان آمده است تقسیم می‌شود.

مساله بعدی که سید مطرح کرده است:

مسأله إذا تبرأ الطبیب من الضمان و قبل المریض أو ولیه‌ و لم یقصر فی الاجتهاد و الاحتیاط برأ على الأقوى‌

معروف در کلمات هم همین است که اگر پزشک قبل از انجام طبابت، از مریض یا ولی او تبری بجوید، ضامن نیست و دلیل هم همان روایت سکونی است.

و مخالف در مساله ابن ادریس است که گفته است ابراء باید بعد از وقوع خسارت و جنایت باشد و مدرک ایشان هم قاعده معروفی است که «لایجوز اسقاط ما لم یجب» که عمده مدرک این قاعده هم بحث تعلیق است.

به نظر ما چون روایت سکونی معتبر است بنابراین در حکم شکی نیست اما بحث اصلی این است که آیا این حکم مطابق با قاعده است یا خلاف قاعده است؟

مقتضای قاعده صحت تبری است یا عدم صحت آن؟

مرحوم آقای حکیم فرموده‌اند عدم ضمان و نفوذ تبری مطابق قاعده است و از موارد اسقاط ما لم یجب نیست. و به نظر ما هم حرف ایشان صحیح است.

اینکه گفته‌اند اسقاط ما لم یجب جایز نیست در جایی است که چیزی بعدا محقق می‌شود و فرد کاری کند که قبل از تحقق آن، ساقط شود مثلا امروز ذمه فرد را از قرضی که فرد اتفاق می‌افتد بری کند.

در حالی که در محل بحث ما از موارد اهدار است نه اسقاط. یعنی محل بحث ما دفع است نه رفع. اسقاط یعنی رفع بعد از ثبوت ولی اهدار، منع از ثبوت است. وقتی پزشک تبری می‌جوید یعنی اصلا ذمه من مشغول نشود نه اینکه ذمه مشغول شود و بعد ساقط شود تا اسقاط ما لم یجب باشد.

این مورد از موارد اهدار است یعنی اصلا در ذمه چیزی ثابت نمی‌شود تا نیاز به اسقاط داشته باشد و بعد اشکال شود اسقاط ما لم یجب است.

بنابراین تا اینجا ما عرض کردیم اولا تبری پزشک مطابق قاعده است و اشکالی ندارد علاوه که حتی اگر آن را اهدار هم ندانیم و بلکه اسقاط بدانیم باز هم اشکالی ندارد که خواهد.

ضمائم:

کلام آقای حکیم:

المحکی عن بعض: نفی الریب فی الضمان، لإطلاق الإجماع المحکی على ضمان الطبیب، و لخبر السکونی المتقدم، و لأنه المتلف لأنه السبب، و هو هنا أقوى من المباشر. و الجمیع کما ترى، لمنع الإجماع. و الخبر ظاهر فی المباشر، بقرینه اقترانه بالبیطار، لا أقل من عدم عمومه للآمر. و قوه السبب بنحو یستند الیه التلف عرفاً غیر ظاهر. و أما قاعده الغرور فلیس بناؤهم على العمل بها فی أمثال المقام ظاهراً، على أن فی صدقه مع جهل الغار تأملًا، و لا سیما مع قیام السیره على عدم التضمین بمجرد ذلک.

و لأجل ما ذکر کان عدم الضمان مختار جماعه من المحققین إذا کان واصفاً غیر آمر، منهم صاحب الجواهر، بل و إذا کان آمراً أیضاً، و إن کان فی الجواهر مال الى الضمان، بناء على قوه السبب بالنسبه إلى المباشر فی مثله، الذی عرفت منعه، و لا سیما و کون الأمر إرشادیاً، فهو بمنزله الوصف‌

مستمسک العروه الوثقی، جلد ۱۲، صفحه ۸۰

کما هو المشهور، بل لا یعرف الخلاف فیه إلا من الحلی و بعض آخر، لعدم جواز الاسقاط قبل الثبوت، و حملًا للخبر المتقدم على البراءه بعد الجنایه. و فیه أن الحمل المذکور خلاف ظاهر الخبر، فلا مجال لرفع الید عنه بعد حجیته و اعتماد الأصحاب علیه. مع أن ما ذکر لا یتم لو کانت البراءه شرطاً فی عقد الإجاره، لأنه لیس من الاسقاط قبل الثبوت، بل هو من شرط السقوط کما فی شرط سقوط الخیار. اللهم إلا أن یقال:

إنه من شرط النتیجه. لکن عرفت قریباً الکلام فیه، و أنه لا بأس به إذا کان المقصود إنشاء النتیجه فی ضمن العقد.

مستمسک العروه الوثقی، جلد ۱۲، صفحه ۸۱

بحث در تبری پزشک نسبت به خسارات و جنایاتی بود که پیش می‌آید و ما گفتیم تبری پزشک موجب سقوط ضمان است.

و گفتیم محل بحث در جایی است که پزشک خطا کرده باشد یعنی پزشک بیماری و راه درمان را تشخیص داده باشد اما پزشکی که فقط کاری را که بیمار یا پزشک دیگری به او گفته است انجام می‌دهد در این صورت هر چند پزشک مباشر سبب جنایت شود اما موجبی برای ضمان او نیست چون این پزشک دقیقا مورد اجاره را انجام داده است و اگر ضمانی باشد بر عهده پزشکی که تشخیص داده است یا بر عهده خود بیمار که امر به کاری کرده است ضمان است.

و به نظر ما ادله ضمان پزشک و یا ادله دیات و قصاص در مقام اثبات دیه برای هر موردی نیست بلکه در جایی که دیه‌ ثابت باشد مقدار آن را تعیین کرده است بنابراین موارد وقوع جنایت یا خسارت به درخواست خود بیمار را شامل نیست.

نکته بعدی که باید تذکر داد این است که کسی که متصدی درمان است گاهی خود بیمار است و گاهی خود بیمار نیست بلکه دیگری است مثلا ولی او است.

روایت سکونی نمی‌خواهد بگوید حتما باید از ولی برائت گرفت و برائت از خود بیمار ارزش ندارد بلکه می‌خواهد بگوید خود بیمار خصوصیت ندارد و اگر جایی از اخذ برائت از بیمار امکان ندارد اخذ برائت از ولی هم کافی است.

و اینکه در کلام برخی از علماء آمده است که «من ولیه» قرینه بر این است که برائت بعد از جنایت باشد هم خلاف ظاهر روایت است علاوه که همیشه هم بعد از جنایت این طور نیست کسی که باید از اون تبری بگیرند ولی باشد بلکه ممکن است خود بیمار باشد.

نکته دیگر اینکه منظور از «ولی» در این روایت ولی شرعی نباشد بلکه یعنی کسی که متصدی امر درمان شده است و کسی که پیگیر امور معالجه است چرا که در غیر این صورت در بسیاری موارد درمان و معالجه تعطیل می‌شود و لذا الان هم در مراکز درمانی از شوهر هم اجازه می‌گیرند در حالی که شوهر ولی دم زن نیست. اجماع عملی هم در این زمینه نداریم و سیره عملی عقلاء هم بیان شد لزوم اجازه از ولی شرعی نیست.

در روایت هیچ قرینه‌ای بر تعیین ولی نیست منظور از ولی کیست؟ آیا منظور ولی دم است؟ یا منظور وارث او است؟ یا معنای دیگری است؟

مناسبات حکم و موضوع اقتضاء می‌کند که منظور کسی باشد که متصدی امور معالجه است. و اگر بگوییم منظور ولی شرعی است در هیچ روایتی مشخص نشده است که ولی شرعی متصدی علاج کیست.

از این روایت استفاده می‌شود که اخذ برائت از کسی که متصدی معالجه فرد شده باشد و این تصدی مشروع باشد، کفایت می‌کند اما اینکه چه کسی حق تصدی معالجه را دارد در این روایت مشخص نشده است.

روایت دیگری هم که از سکونی در این بین نقل شده است که امیرالمومنین علیه السلام ختانی را که حشفه را قطع کرده بود ضامن دانستند حتی اگر اطلاقی هم نسبت به فرض تبری داشته باشد، با روایت دیگر سکونی که محل بحث ما ست مقید می‌شود.