جلسه ۸۰ – ۱۷ اسفند ۱۳۹۸
مساله دیگری که آقای خویی ذکر کرده‌اند مساله شروط قاضی است. مرحوم آقای خویی بین شرایط قاضی تحکیم و قاضی منصوب تفصیل داده‌اند. ایشان چون مشروعیت قاضی تحکیم را پذیرفته‌اند شروط قاضی تحکیم را جداگانه بررسی کرده‌اند. ایشان دلیل مشروعیت قاضی تحکیم را مطلق می‌دانند اما چنین دلیل مطلقی را در قاضی منصوب قبول ندارند. ایشان مفاد روایت ابی خدیجه را مشروعیت قاضی تحکیم می‌دانند و لذا در صورت شک در شرایط معتبر، می‌توان به اطلاق این دلیل تمسک کرد (همان طور که ایشان در شک در اشتراط اجتهاد مطلق چنین کرده است) اما در موارد شک در شرایط قاضی منصوب، احتیاط را لازم می‌دانند بنابر اینکه نفوذ قضا خلاف اصل است که قبلا توضیح دادیم که خلاف اصل بودن قضا از چند جهت است یکی از این جهت که نظر قاضی ابطال کننده اجتهاد و تقلید مترافعین در مورد محل نزاع است و نظر قاضی بر اجتهاد یا تقلید مترافعین مقدم است و البته مرحوم آقای خویی این را نپذیرفتند. و دیگری از این جهت که بعد از حکم قاضی ادامه نزاع ممنوع است و حق طرح مجدد دعوا وجود ندارد.
در هر حال ما چون مشروعیت قاضی تحکیم را نپذیرفتیم لذا بحث از شروط قاضی تحکیم موضوع ندارد. اما معروف که به مشروعیت قاضی تحکیم معتقدند و حداقل در عصر حضور قاضی تحکیم را پذیرفته‌اند، شرایط قاضی تحکیم و قاضی منصوب را یکی می‌دانند و تنها تفاوت را در نصب خاص می‌دانند و حتی اجتهاد مطلق را هم در قاضی تحکیم شرط می‌دانند.
در هر صورت شرط اول که در کلام مرحوم آقای خویی مذکور است بلوغ است. قضای غیر بالغ نافذ نیست. ایشان برای اعتبار بلوغ در قاضی تحکیم به دو وجه استدلال کرده‌اند:
اول: در معتبره ابی خدیجه آمده است: «وَ لَکِنِ انْظُرُوا إِلَى رَجُلٍ مِنْکُمْ یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَائِنَا فَاجْعَلُوهُ بَیْنَکُمْ فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتُهُ قَاضِیاً فَتَحَاکَمُوا إِلَیْهِ» و عنوان «رجل» بر غیر بالغ منطبق نیست. دقت کنید این تمسک به مفهوم نیست بلکه منظور عدم وجود اطلاق در روایت است یعنی این روایت بر مشروعیت قضای غیر بالغ دلالت نمی‌کند هر چند بر عدم مشروعیت هم دلالت نکند و آنچه نیازمند دلیل است مشروعیت قضا ست.
این استدلال به نظر ما تمام است و این روایت نسبت به قضای غیر بالغ اطلاق ندارد و الغای خصوصیت هم مجالی ندارد که قبلا مفصل گفتیم الغای خصوصیت از عنوان «رجل» در جایی است که این عنوان موضوع برای حکم خودش باشد اما در جایی که این عنوان، موضوع برای حکم دیگری قرار گرفته باشد الغای خصوصیت جا ندارد.
و البته در این روایت اصلا توهم مفهوم وصف هم وجود ندارد تا گفته شود وصف مفهوم فی الجمله دارد چون اگر هم قرار باشد در روایت مفهومی فرض شود مفهوم لقب قابل تصور است چون در روایت وصف معتمد بر موصوف مذکور نیست تا مفهوم وصف در آن معنا داشته باشد.
دوم: اطلاق مقامی همین روایت معتبره ابی خدیجه بر عدم مشروعیت قضای نابالغ دلالت می‌کند. چون این روایت در مقام تعیین شخص صالح برای قضا ست و اینکه چه کسانی مرجعیت قضایی دارند و قضای آنها نافذ است و اقتصار بر ذکر «رجل» بر عدم مشروعیت قضای دیگران دلالت می‌کند.
اما به نظر این وجه دوم ناتمام است و اینکه روایت در مقام بیان تمام کسانی است که مرجعیت قضایی دارند روشن نیست و اثبات آن نیازمند دلیل است. آنچه از این روایت استفاده می‌شود این است که در قبال رجوع به قضات جور که مشروعیت ندارند، قاضی باید از شیعه باشد و قضای شیعه نافذ است اما اینکه حتما عنوان «رجل» هم در آن دخالت دارد از روایت قابل استفاده نیست. بله روایت بر مشروعیت قضای غیر «رجل» دلالت نمی‌کند اما بر عدم مشروعیت قضای نابالغ دلالت نمی‌کند و همین مقدار برای اعتبار شرط بلوغ کافی است.
در کلمات علمای دیگر ادله دیگری برای اشتراط بلوغ ذکر شده است هر چند به قاضی تحکیم هم اختصاص ندارد که ما به آنها هم اشاره خواهیم کرد.
سوم: افعال و اقوال صبی فاقد اعتبارند و افعال صبی از نظر شارع ملغی است و فعل او «کلافعل» است. این وجه در موارد مختلف مورد اشاره قرار گرفته است از جمله در شرطیت بلوغ در معاملات و …
جلسه ۸۱ – ۱۹ اسفند ۱۳۹۸
بحث در شرطیت بلوغ در قاضی بود. وجه سوم در کلام صاحب جواهر آمده است. ایشان برای اشتراط بلوغ در نفوذ حکم قاضی به «مسلوب العباره و الفعل» بودن صبی استدلال کرده‌اند. نه فعل صبی و نه قول او موثر نیست. مستفاد از کلمات فقهاء این است که این تعبیر را به عنوان یک قاعده فقهی پذیرفته‌اند و بلکه بر آن اجماع نیز ادعا شده است و بلکه آن را امری قطعی و ضروری دانسته‌اند. این مضمون در ابواب متعددی مورد استناد قرار گرفته است از جمله در بطلان عقود غیر بالغین تا جایی که گفته‌اند عقد صبی حتی قابلیت لحوق اجازه هم ندارد یعنی حتی از عقد فضولی هم پایین‌تر است چه برسد به اینکه با اذن سابق ولی، صحیح باشد.
در برخی کلمات این طور آمده است که الفاظ صبی و انشائات او ملغی است گویا از قبیل اصوات بهائم است با این تفاوت که در موارد صوت صادر از بهیمه حقیقتا انشائی محقق نشده است و صرف یک صوت است که حتی لفظ هم نیست اما الفاظ صبی، هر چند دارای قصد هم باشند اما لفظ ناشی از قصد او هم فاقد اعتبار است.
در برخی کلمات از عبارات صبی به افعال او هم تعدی کرده‌اند و لذا قبض صبی را قبض محسوب نکرده‌اند و اینکه اگر صبی دین را قبض کند، ذمه شخص مدیون بری نمی‌شود.
در هر حال این تعبیر در متون روایی نیامده است اما برخی خواسته‌اند برای آن به عده‌ای از روایات تمسک کنند. ما ابتداء کلمات برخی علماء را نقل می‌کنیم:
لا یصحّ نکاح السفیه المبذّر إلّا بإذن الولیّ و علیه أن یعیّن المهر و المرأه، و لو تزوّج بدون إذنه وقف على إجازته، فإن رأى المصلحه و أجاز صحّ، و لا یحتاج إلى إعاده الصیغه، لأنّه لیس کالمجنون و الصبیّ مسلوب العباره. و لذا یصحّ وکالته عن الغیر فی إجراء الصیغه، و مباشرته لنفسه بعد إذن الولیّ. (العروه الوثقی، جلد ۵، صفحه ۶۲۷)
از این عبارت استفاده می‌شود که حتی وکالت صبی از دیگری هم صحیح نیست.
در شرح مفاتیح فیض در ضمن شرایط لعان آمده است:
یشترط فیهما البلوغ و العقل بعد تحقق الزوجیّه بینهما فیکونا کاملین بلا خلاف لعدم العبره بعباره الصبی و المجنون و إن ثبت للأوّل التمییز لأنّه مسلوب العباره (الانوار اللوامع، جلد ۱۰، قسم ۲، صفحه ۷۳)
یا در بحث اقرار آمده است:
ثمّ إن کان المقرّ به صغیرا أو مجنونا فلا یعتبر تصدیقهما لذلک الإقرار لعدم الاعتداد ب تصدیق الصغیر لأنّه مسلوب العباره و الحکم و التکلیف. (الانوار اللوامع، جلد ۱۰، قسم ۲، صفحه ۳۸۵)
در بحث عقد نیز فرموده است:
ثم ان المترتب على ما قیل عند اختلال هذه الشرائط کما فی المتبایعین لو کانا صبیین أو أحدهما صبیا و الآخر بالغا هو فساد العقد من أصله و سواء فی الصبیّ الممیّز و غیره لأنه لا یحلّ بیعه و لا شراؤه إلّا بالبلوغ کما أعلنت به تلک الأخبار، کخبر حمزه بن حمران و غیره، فالکل منهما مسلوب العباره لا ینعقد به شیء من المعاملات أذن له الولی أو لا فلا یقع فضولیا أصلا حتى تؤثر فیه الإجازه لعدم صحه الإیجاب و القبول منه. (الانوار اللوامع، جلد ۱۱، صفحه ۲۵۴)
هم چنین در بحث فرق بین اقرار سفیه و اقرار عبد گفته است:
و الفرق بینه و بین السفیه واضح لأنّ إقرار السفیه المتعلّق بالمال یقع لاغیا لأنّه مسلوب العباره فی المال کالصبیّ و المجنون بخلاف العبد فإنّه لا مانع من إقراره سوى الحجر علیه من جهه المولى و إلّا فقوله معتبر ببلوغه و رشده، فإذا زال المانع عمل السبب عمله. (الانوار اللوامع، جلد ۱۲، صفحه ۴۴۶)
تذکر این نکته لازم است که آنچه در کلام ایشان آمده است که اقرار سفیه در مورد اموال ملغی است چون سفیه مسلوب العباره است مثل صبی و مجنون امر غریبی است که روشن نیست کسی دیگر هم به آن قائل باشد چون اگر مسلوب العباره بودن صبی را هم بپذیریم اما در مورد سفیه حتما موجبی ندارد. اینکه عبارت صبی ملغی است به این معنا که عقدش ملغی است ارتباطی با بطلان عبارات سفیه ندارد و آنچه در مورد سفیه است این است که معاملات مالی و تصرفات مالی سفیه نافذ نیست اما اینکه اقرار او نافذ نیست موجب و دلیلی ندارد. اینکه انشای او نافذ نیست چه ارتباطی دارد با اینکه اخبار او نافذ نباشد. سفیه مکلف به تکالیف است و نهایت این است که معاملات مالی او نافذ نیست اما اینکه اقرار او که انشاء و ایجاد تصرف مالی نیست بلکه حکایت از یک واقعه و قضیه است نافذ نباشد دلیلی ندارد.
عبارت دیگری که در جواهر مذکور است:
الأولى لا عبره فی النکاح کغیره من العقود بعباره الصبی إیجابا و قبولا لنفسه و لغیره و لا بعباره المجنون المطبق و لا الأدواری فی دوره بلا خلاف معتد به أجده، بل یمکن تحصیل الإجماع علیه، بل ربما کان من الضروریات سلب حکم ألفاظهما فی جمیع العقود، فکانت کأصوات البهائم بالنسبه الى ذلک و ربما یومی الیه فی الجمله خبر رفع القلم المشهور بناء على إراده ما یشمل ذلک منه لا خصوص التکلیفی.
(جواهر الکلام، جلد ۲۹، صفحه ۱۴۳)
مرحوم شیخ هم به مشهور بودن این تعبیر اشاره کرده‌اند و اگر چه نسبت به پذیرش آن به حسب ادله اشکال دارند اما اجماع محکی و شهرت عظیمه را مدرک آن می‌دانند.
فالعمده فی سلب عباره الصبی هو الإجماع المحکی، المعتضد بالشهره العظیمه، و إلّا فالمسأله محلّ إشکال؛ و لذا تردّد المحقّق فی الشرائع فی إجاره الممیّز بإذن الولیّ بعد ما جزم بالصحّه فی العاریه و استشکل فیها فی القواعد و التحریر و قال فی القواعد: و فی صحّه بیع الممیّز بإذن الولیّ نظر، بل عن الفخر فی شرحه: أنّ الأقوى الصحّه؛ مستدلا بأنّ العقد إذا وقع بإذن الولی کان کما لو صدر عنه و لکن لم أجده فیه و قوّاه المحقّق الأردبیلی على ما حکی عنه.
و یظهر من التذکره عدم ثبوت الإجماع عنده، حیث قال: و هل یصحّ بیع الممیّز و شراؤه؟ الوجه عندی: أنّه لا یصحّ.
و اختار فی التحریر: صحّه بیع الصبی فی مقام اختبار رشده.
و ذکر المحقّق الثانی: أنّه لا یبعد بناء المسأله على أنّ أفعال الصبیّ و أقواله شرعیّه أم لا، ثمّ حکم بأنّها غیر شرعیّه، و أنّ الأصحّ بطلان العقد.
و عن المختلف أنّه حکى فی باب المزارعه عن القاضی کلاماً یدلّ على صحّه بیع الصبی.
و بالجمله، فالمسأله لا تخلو عن إشکال، و إن أطنب بعض المعاصرین فی توضیحه حتّى ألحقه بالبدیهیات فی ظاهر کلامه.
(کتاب المکاسب، جلد ۳، صفحه ۲۷۸)
حال باید بررسی کرد آیا این مطلب قابل التزام است؟
جلسه ۸۲ – ۲۰ اسفند ۱۳۹۸
بحث در استدلال بر شرطیت بلوغ در نفوذ حکم قاضی بود. وجه سوم استدلال به «مسلوب العباره و الفعل» بودن صبی است که گفتیم این تعبیر در لسان علماء مشهور است و بر اساس آن فصل خصومت توسط او و انشاء حکم حتی اگر به لفظ هم نباشد، ملغی و فاقد اثر است.
روشن است که ما روایتی که متضمن چنین تعبیری باشد نداریم و آنچه در کلمات فقهای متاخر مذکور است بر اساس اصطیاد این تعبیر از برخی نصوص و روایات است و لذا در این مثل این مساله نمی‌توان به اجماع یا شهرت تمسک کرد چون بر اساس استناد به روایات است و باید مدارک آنها را بررسی کرد و ممکن است این کلام حق و درستی باشد اما شاید استدلال به آن در محل بحث ما صحیح نباشد. اینکه صبی «مسلوب العباره و الفعل» باشد به این معنا که تصرفات او در اموالش ملغی است یک مساله است و اینکه عبارات و الفاظ او حتی اگر مستلزم تصرف در اموال خودش هم نباشد ملغی است مساله دیگری است.
اینکه صبی بر معامله اموال خودش ولایت ندارد ممکن است حرف درستی باشد اما اینکه این تعبیر منشأ این باشد که الفاظ او مثل صدای بهائم باشد حرف درستی نیست.
به هر حال آنچه می‌تواند مدرک این تعبیر باشد عبارتند از:
روایت معروف مُحَمَّدُ بْنُ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ عَمْدُ الصَّبِیِّ وَ خَطَأُهُ وَاحِدٌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۳۳)
که گفته شده است مفاد این روایت این است که اموری که مبتنی بر قصد و عمد هستند اگر از صبی سر بزند ملغی خواهند بود و شکی نیست که معاملات متقوم به قصدند چه با لفظ انشاء شوند یا غیر آن. پس فعل صبی یا قول او مثل قول و فعل شخص خواب است و چون نفوذ قضاء هم متقوم به قصد است قضای صبی نافذ نیست.
اما به نظر استدلال به این روایت برای اشتراط بلوغ در قضاء صحیح نیست چون آنچه از این روایت استفاده می‌شود این است که فرض روایت جایی است که عمد در آن فعلی که موضوع اثر است، خطای آن هم موضوع اثر باشد و در این صورت گفته شده است عمد صبی در حکم خطا ست و این به بحث جنایات و قتل مرتبط است که هم جنایت و قتل عمدی اثر دارد و هم جنایت و قتل خطایی اثر دارد. اگر تعبیر این بود که «عمد الصبی کلاعمد» ممکن بود چنین برداشتی از آن بشود اما مفاد این روایت این است که عمد صبی در حکم خطا ست پس فرض گرفته است که فعل واحد اگر عمدی باشد موضوع حکمی است و اگر خطایی باشد موضوع حکم دیگری است و فعل عمدی صبی، موضوع حکم خطایی در حق بالغین فرض شده است.
علاوه که این تعبیر در برخی روایات دیگر با ضمیمه‌ای نقل شده است که باعث می‌شود صریح در اختصاص به بحث قتل و جنایات باشد:
مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ الصَّفَّارُ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُوسَى الْخَشَّابِ عَنْ غِیَاثِ بْنِ کَلُّوبٍ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ عَنْ أَبِیهِ ع أَنَّ عَلِیّاً ع کَانَ یَقُولُ عَمْدُ الصِّبْیَانِ خَطَأٌ تَحْمِلُهُ الْعَاقِلَهُ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۳۳)
ممکن است گفته شود این روایت و روایت سابق مثبتین هستند و تعارضی ندارند و اشکالی ندارد یکی از آنها مختص به باب جنایات باشد و دیگری عام باشد.
اما این حرف صحیح نیست چون همان روایت اول را فقهاء در بحث جنایات ذکر کرده‌اند. منظور این نیست که فهم فقهاء موجب اختصاص روایت به باب جنایات می‌شود تا اشکال شود که فهم فقهاء حجت نیست بلکه منظور این است که این کار فقهاء مانع اطمینان به عام بودن روایت می‌شود و احتمال وجود قرینه‌ای که موجب اختصاص آن به باب جنایات باشد را ایجاد می‌کند و لذا نمی‌توان در دیگر ابواب به این روایت استناد کرد. احتمال وجود قرینه عامی بر اختصاص این روایت به باب جنایات که خارج از تعهد راوی است وجود دارد و دلیلی بر نفی این قرینه عام وجود ندارد. در اصول هم گفته شده است که وجود احتمالی قرائن عام مانع از تمسک به اطلاق ادله لفظی خواهد بود و اصل عدم قرینه در قرائن خاص جاری است نه آنچه قرائن عام و مرتکز باشند.
نتیجه اینکه نمی‌توان به مضمون این روایت به صورت مطلق ملتزم شد و بر اساس آن قصد صبی را ملغی دانست.
علاوه که این مضمون به نحو مطلق قابل التزام نیست چون لازمه آن این است که حتی افطار عمدی صبی نیز مخل به صحت صومش نباشد، یا اخلال عمدی او به اجزاء و شرایط عمل موجب اخلال به صحت عمل نباشد. پس اگر از صبی زیاده عمدی در نماز محقق شود نباید نماز او باطل شود در حالی که هیچ کس به چنین چیزی ملتزم نیست و این خود حاکی از این است که این روایت مشتمل بر قرینه‌ای بوده است که مانع تمسک به آن در دیگر ابواب می‌شده است و به عبارت دیگر بر اختصاص این روایت به باب جنایات قرینه‌ای وجود داشته است و لذا علماء در سایر ابواب به این روایت استدلال نکرده‌اند و حتی توهم آن را هم مطرح نکرده‌اند و به آن پاسخ نداده‌اند. در صورتی که اگر این روایت چنین قرینه‌ای نداشت حداقل باید در کلمات برخی فقهاء به این روایت در سایر ابواب نیز استدلال می‌شد یا حداقل توهم استدلالش مطرح می‌شد.
جلسه ۸۳ – ۲۱ اسفند ۱۳۹۸
گفتیم تعبیر «مسلوب العباره و الفعل» بودن صبی در روایات نیست و لذا باید آنچه سند این تعبیر قرار گرفته است بررسی شود. روایت یکی بودن عمد و خطای صبی را مورد بررسی قرار دادیم.
گفته شده بود مفاد این روایت این است که اموری که متوقف بر قصد است از صبی ملغی است و قصد و عمد صبی مانند صدور همان فعل به صورت غیر قصدی و خطایی از دیگران است و از آنجا هم که فصل خصومت و انشاء حکم امری قصدی است، صدور آن از صبی مانند صدور آن بدون قصد و از روی خطا از دیگران است. گفتیم چنین برداشتی از روایت صحیح نیست و این روایت مختص به ابواب جنایات است چون در آن ابواب است که عمد و خطا هر کدام موضوع حکمی است و گفته شده است فعل عمدی صبی موضوع حکم خطایی به حساب می‌آید و لذا در برخی روایات هم آمده بود که عمد صبی خطا ست که عاقله آن را تحمل می‌کند. و گفتیم عمل به عموم این روایت در بسیاری موارد دچار مشکل خواهد شد و این طور نیست که از نظر فقهی، در همه جا فعل عمدی صبی مانند فعل خطایی محسوب شود.
مرحوم اصفهانی به استدلال به این روایت اشکال دیگری مطرح کرده‌اند. ایشان فرموده‌اند مفاد این روایت در مورد فعل واحدی است که هم به صورت عمدی و هم به صورت خطایی قابل صدور و وقوع است و صدور آن فعل از صبی در حکم صدور خطایی است در حالی که معاملات قابل وقوع به دو صورت عمدی و خطایی نیستند و آنچه خطایی است اصلا عقد نیست نه اینکه عقد خطایی است. عقد متقوم به قصد است و در فرض صدور عقد بدون قصد، اصلا عقد محقق نمی‌شود در حالی که روایت در جایی است که عنوان فعل هم در فرض صدور عمدی و هم در فرض صدور خطایی، صادق است مثل قتل که اگر خطایی هم باشد باز هم قتل است اما خطایی است. پس این روایت در مساله عقود و معاملات قابل استناد نیست.
این اشکال ایشان در مساله قضا هم قابل تطبیق است چون قضا نیز به قصد متقوم است چون قضا متقوم به حکم است و بدون قصد اصلا حکم نیست نه اینکه حکم هست و خطایی است بلکه اصلا حکم نیست و اگر حکم نبود اصلا قضا هم نیست و با این بیان وجه دیگری از اشکال به استدلال به این روایت روشن می‌شود.
البته برخی بزرگان در کتاب نکاح در ضمن این روایت به کلام مرحوم اصفهانی اشکال کرده‌اند و گفته‌اند تصویر وقوع خطایی عقد هم ممکن است و عقد هم با قصد واقع می‌شود و هم خطایی چون لازم نیست عقد خطایی را مانند عقد فرد خواب تصور کنیم که اصلا عقد بر آن صدق نکند بلکه مثلا اگر فرد مال خودش را به این خیال که مال دیگری است به وکالت از طرف او بفروشد، اینجا عقد است و این عقد خطایی است و نافذ نیست پس می‌توان برای عقد هم فرد عمدی تصور کرد و هم فرد خطایی و لذا می‌توان گفت عقدی که از روی قصد از صبی صادر شود مثل عقد صادر از روی خطا و اشتباه از دیگران است. یا مثلا اگر فرد برای اباحه مال به دیگری به جای لفظ «تجویز» لفظ «تزویج» را به کار ببرد اینجا عقد خطایی است و موثر در وقوع نکاح نیست. فعل صبی از قبیل این عقد خطایی است.
در هر حال چه این اشکال به کلام مرحوم اصفهانی وارد باشد یا نباشد، این روایت به همان بیانی که ما گفتیم قابل استناد برای اشتراط بلوغ در قضا نیست و مفاد این روایت این نیست که عمد صبی مثل عدم عمد است بلکه مفاد روایت در مواردی است که هر کدام از عمد و خطا موضوع حکم باشند و این فقط در ابواب جنایات است. علاوه که عدم تمسک علماء به این روایت در غیر ابواب جنایات نشان از وجود قرینه‌ای است که روایت را مختص به باب جنایات می‌کرده است و اصلی که احتمال وجود این قرینه را نفی کند نداریم.
روایت دیگری که به عنوان مدرک «مسلوب العباره و الفعل» بودن صبی ذکر شده است حدیث رفع قلم از صبی است. گفته شده مفاد این روایت این است که افعال و اقوال صبی موضوع هیچ حکمی در شریعت نیست چون قلم حکم از صبی مرفوع است و از جمله احکام نفوذ و صحت عقد یا نفوذ حکم و قضا ست.
به نظر می‌رسد استدلال به این روایت هم برای اثبات بطلان عقود صبی یا عدم نفوذ حکم و قضای او تمام نیست چون لسان این روایت، لسان امتنان است و اینکه خداوند نسبت به صبی الزام و ثقل وجود ندارد. رفع مساوق با وجود ثقل است. قلم از صبی مرفوع است مثل رفع قلم از بالغین است که باید ثقلی فرض شود که از صبی مرفوع باشد و صحت عقد و معامله یا صحت انشاء یا صحت قضا و حکم، ثقلی بر صبی ندارند تا از او مرفوع باشند. مفاد این روایت این نیست که هیچ حکمی در مورد صبی وجود ندارد بلکه مفاد روایت این است که قلم از صبی مرفوع است پس باید چیزی قابل رفع باشد تا در از صبی مرفوع باشد.
پس در حقیقت دو اشکال به این استدلال وارد است یکی اینکه این روایت امتنانی است و در رفع صحت معامله وکالتی صبی یا نفوذ انشاء وکالتی او و نفوذ قضا و حکم او امتنانی وجود ندارد تا بر اساس این روایت مرفوع باشد و دیگری اینکه مفاد این روایت رفع است و رفع در اموری صدق می‌کند که در جعل آنها ثقل بر مکلف باشد مثل وجوب و حرمت و این روایت شامل مثل صحت عقد وکالتی او یا نفوذ حکم او که موجب ثقلی بر صبی نیست، نمی‌شود.
با این جواب روشن می‌شود که مرفوع هر چه باشد باید در آن ثقلی بر صبی متصور باشد تفاوتی ندارد عقوبت باشد یا حکم تکلیفی یا حکم وضعی و لذا اینکه شیخ انصاری گفته‌اند مراد از این روایت رفع عقوبت است و لذا ارتباطی با مقام ندارد یا اینکه منظور از رفع حکم تکلیفی است و لذا صحت معاملات ربطی به روایت ندارد و یا اگر منظور رفع حکم وضعی هم باشد، منظور جایی که فعل صبی موضوع حکم دیگران باشد نیست، اگر چه در ذیل حدیث قابل طرح و بحث است اما در اصل عدم صحت استدلال به روایت نقشی ندارد و با بیانی که ما گفتیم این روایت صلاحیت برای استناد برای بطلان حکم و قضای صبی ندارد.
روایت دیگری که برای «مسلوب العباره و الفعل» بودن صبی مورد استدلال قرار گرفته است روایتی است که در نقل آن در کتب مختلف، اختلاف وجود دارد.
عَنْهُ عَنْ مُحَمَّدٍ وَ أَحْمَدَ ابْنَیِ الْحَسَنِ عَنْ أَبِیهِمَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ عُمَرَ الْحَلَبِیِّ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَأَلَهُ أَبِی وَ أَنَا حَاضِرٌ عَنْ قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ- حَتّٰى إِذٰا بَلَغَ أَشُدَّهُ قَالَ الِاحْتِلَامُ قَالَ فَقَالَ یَحْتَلِمُ فِی سِتَّ عَشْرَهَ وَ سَبْعَهَ عَشَرَ وَ نَحْوِهَا فَقَالَ إِذَا أَتَتْ عَلَیْهِ ثَلَاثَ عَشْرَهَ سَنَهً وَ نَحْوُهَا فَقَالَ لَا إِذَا أَتَتْ عَلَیْهِ ثَلَاثَ عَشْرَهَ سَنَهً کُتِبَتْ لَهُ الْحَسَنَاتُ وَ کُتِبَتْ عَلَیْهِ السَّیِّئَاتُ وَ جَازَ أَمْرُهُ إِلَّا أَنْ یَکُونَ سَفِیهاً أَوْ ضَعِیفاً فَقَالَ وَ مَا السَّفِیهُ فَقَالَ الَّذِی یَشْتَرِی الدِّرْهَمَ بِأَضْعَافِهِ قَالَ وَ مَا الضَّعِیفُ قَالَ الْأَبْلَهُ (تهذیب الاحکام، جلد ۹، صفحه ۱۸۲)
مفاد روایت این است که صبی وقتی بالغ شد (حالا سن بلوغ را هر چه بدانیم که در این روایت سیزده سالگی دانسته شده است) امر او نافذ است یعنی قبل از آن امر او نافذ نیست.
توضیح بیشتر روایت خواهد آمد.
جلسه ۸۴ – ۲۴ اسفند ۱۳۹۸
بحث در بررسی مدارک تعبیر موجود در کلمات فقهاء مبنی بر «مسلوب العباره و الفعل» بودن صبی بود. برخی از روایات را بررسی کردیم و دلالت آنها را تمام ندانستیم. بحث در روایت عبدالله بن سنان بود.
روایت هم در تهذیب منقول است:
عَنْ علی بن الحسن عَنْ مُحَمَّدٍ وَ أَحْمَدَ ابْنَیِ الْحَسَنِ عَنْ أَبِیهِمَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ عُمَرَ الْحَلَبِیِّ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَأَلَهُ أَبِی وَ أَنَا حَاضِرٌ عَنْ قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ- حَتّٰى إِذٰا بَلَغَ أَشُدَّهُ قَالَ الِاحْتِلَامُ قَالَ فَقَالَ یَحْتَلِمُ فِی سِتَّ عَشْرَهَ وَ سَبْعَهَ عَشَرَ وَ نَحْوِهَا فَقَالَ إِذَا أَتَتْ عَلَیْهِ ثَلَاثَ عَشْرَهَ سَنَهً وَ نَحْوُهَا فَقَالَ لَا إِذَا أَتَتْ عَلَیْهِ ثَلَاثَ عَشْرَهَ سَنَهً کُتِبَتْ لَهُ الْحَسَنَاتُ وَ کُتِبَتْ عَلَیْهِ السَّیِّئَاتُ وَ جَازَ أَمْرُهُ إِلَّا أَنْ یَکُونَ سَفِیهاً أَوْ ضَعِیفاً فَقَالَ وَ مَا السَّفِیهُ فَقَالَ الَّذِی یَشْتَرِی الدِّرْهَمَ بِأَضْعَافِهِ قَالَ وَ مَا الضَّعِیفُ قَالَ الْأَبْلَهُ (تهذیب الاحکام، جلد ۹، صفحه ۱۸۲)
و هم از مرحوم صدوق در خصال نقل شده است:
حَدَّثَنَا أَبِی رَضِیَ اللَّهُ عَنْهُ قَالَ حَدَّثَنَا سَعْدُ بْنُ عَبْدِ اللَّهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِی نَصْرٍ الْبَزَنْطِیِّ عَنْ أَبِی الْحُسَیْنِ الْخَادِمِ بَیَّاعِ اللُّؤْلُؤِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلَهُ أَبِی وَ أَنَا حَاضِرٌ عَنِ الْیَتِیمِ مَتَى یَجُوزُ أَمْرُهُ قَالَ حَتَّى یَبْلُغَ أَشُدَّهُ قَالَ وَ مَا أَشُدُّهُ قَالَ الِاحْتِلَامُ قَالَ قُلْتُ قَدْ یَکُونُ الْغُلَامُ ابْنَ ثَمَانَ عَشْرَهَ سَنَهً أَوْ أَقَلَّ أَوْ أَکْثَرَ وَ لَا یَحْتَلِمُ قَالَ إِذَا بَلَغَ وَ کُتِبَ عَلَیْهِ الشَّیْءُ جَازَ أَمْرُهُ إِلَّا أَنْ یَکُونَ سَفِیهاً أَوْ ضَعِیفاً. (الخصال، جلد ۲، صفحه ۴۹۵)
اما مرحوم صاحب وسائل این روایت را از خصال بدون واسطه عبدالله بن سنان نقل کرده است یعنی ابی الحسین الخادم مستقیما از امام صادق علیه السلام نقل کرده است (وسائل الشیعه، جلد ۱۸، صفحه ۴۱۲) که احتمالا در نقل صاحب وسائل سقط رخ داده است خصوصا که این روایت در کتب مختلف از عبدالله بن سنان نقل شده است. (تفسیر العیاشی، جلد ۲، صفحه ۲۹۱ و فقه القرآن، جلد ۲، صفحه ۳۲۰)
درست است که بین نقل خصال و نقل مرحوم شیخ در تهذیب اختلاف وجود دارد مثلا ظاهر روایت خصال این است که بعد از سوال اول که سنان از امام صادق علیه السلام پرسیده باقی سوالات را خود عبدالله بن سنان از امام علیه السلام پرسیده است اما ظاهر روایت تهذیب این است که باقی سوالات را هم سنان پرسیده است یا در روایت خصال سن بلوغ مشخص نشده است اما در روایت تهذیب سیزده سالگی به عنوان سن بلوغ مشخص شده است یا روایت تهذیب مفصل‌تر است اما مشخص است که روایت واحد است که به دو عبارت مختلف نقل شده است و مرحوم صدوق یا برخی دیگر از راویان بخشی از روایت را که مفتی به اصحاب نبوده است حذف کرده است و قسمت‌هایی از عبارات را حذف کرده است که این کار از مرحوم صدوق در موارد دیگر هم اتفاق افتاده است. اما این اختلاف در آنچه محل بحث ما ست تاثیری ندارد چون ما در صدد حل مساله سن بلوغ نیستیم و قبلا گفتیم در این نوع مسائل عام الابتلاء قول شاذ حتما باطل است و شذوذ در این مسائل مساوی با علم به بطلان است و شهرت در این مسائل به علم به صحت منتهی می‌شود و لذا اینکه سن بلوغ سیزده سال باشد حتما باطل است.
یتیم در روایات به معنای نابالغ است و در این روایت از حد یتم و حجر و ممنوعیت در تصرف سوال کرده است. مستفاد از روایت این است که بین مکلف شدن و نفوذ امر و برطرف شدن یتم تلازم است مگر اینکه فرد سفیه یا ضعیف باشد که اگر چه تکلیف هست اما امر او جایز نیست.
روایت از نظر سندی موثقه است و معتبر است.اما مساله تفاوت بین نقل شیخ و صدوق که علاوه بر آنچه گذشت باز هم تفاوت‌هایی دارند مثل اینکه در نقل مرحوم شیخ این طور آمده است که در سن سیزده سالگی حسنات و سیئات برای او نوشته می‌شود و امر او جایز است مگر اینکه سفیه یا ضعیف باشد اما در نقل خصال این طور آمده است که وقتی بالغ شود و تکلیف بر او ثابت شود امرش جایز است مگر اینکه سفیه یا ضعیف باشد و در وسائل تحقیق مرحوم آقای ربانی این طور آمده است که ««جَازَ علیه أَمْرُهُ» اما مطابق نسخه‌ای که به خط خود صاحب وسائل موجود است کلمه «علیه» در آن موجود نیست و در نسخ خصال نیز این کلمه موجود نیست اما در چاپ سنگی وسائل که حدود صد سال پیش چاپ شده است کلمه «علیه» آمده است و در بعضی از نسخ دیگر روی آن خط کشیده شده است. آنچه مهم است تحقیق در معنای روایت است که مهم معنای «جَازَ أَمْرُهُ» است آیا از این عبارت استفاده می‌شود که صبی قبل از بلوغ مسلوب القول و الفعل است؟ آیا می‌توان به این روایت بر اشتراط بلوغ در مثل نفوذ قضاء استدلال کرد؟
جلسه ۸۵ – ۲۵ اسفند ۱۳۹۸
بحث در مدرک و مستند قاعده مشهور در کلمات فقهاء بود که صبی «مسلوب القول و الفعل» است. بحث به استدلال به روایت عبدالله بن سنان بود. مفاد روایت این است که حد یتم که با پایان آن امر صبی جایز می‌شود، سن بلوغ و تکلیف است. در مورد سند روایت و متن آن بحث کردیم و نوبت به مفاد و دلالت آن بر مدعی رسید. گفتیم آنچه مهم است تحقیق معنای «جَازَ أَمْرُهُ» است. قدر متیقن از این تعبیر، معاملات است و اینکه قبل از بلوغ معاملات صبی نافذ نیست و بعد از بلوغ است که معاملات او نافذ می‌شود. البته معاملاتی که به شئون خود او و اموالش و منافع اموال یا منافع خودش مرتبط است مثلا مالی را به ذمه بخرد یا خودش را اجاره بدهد یا مالش را بفروشد یا اجاره بدهد، که در مثل خرید به ذمه اگر چه تصرف در مال نیست اما مشمول آن تعبیر هست همان طور که قرض گرفتن هم مشمول این تعبیر است یا حتی نکاح او و هبه او هم مشمول این تعبیرند. اینکه مرحوم سید یزدی در عروه گفته است نکاح صبی مشروع است یا احتمال مشروعیت آن وجود دارد چون صبی از تصرفات مالی محجور است و نکاح تصرف مالی نیست با اطلاق این تعبیر منافات دارد. جواز امر صبی که مقید و معلق بر بلوغ است، شامل همه این موارد از شئون صبی و اموال و منافع و ذمه او می‌شود و به عقود اختصاصی ندارد بلکه حتی ایقاعات هم شامل آن است و لذا عتق و ابراء و طلاق صبی هم نافذ نیست. پس قدر متیقن از این تعبیر معاملات صبی است اما باز هم این تعبیر مطلق است و مطلق هر نوع اعمال ولایت (حتی بر دیگران) مشمول این تعبیر است مثل اینکه به هلال حکم کند یا به اجرای حدود حکم کند چون این هم داخل در «امر الصبی» است و از جمله امور صبی، اعمال ولایت در قضا و حکم دادن است. نفوذ حکم صبی با اطلاق این تعبیر ناسازگار است. امر صبی که در این روایت معلق بر بلوغ شده است مفرد همان «اوامر» است که به معنای سلطه و اعمال ولایت است نه اینکه مفرد «امور» به معنای اشیاء باشد. بله عدم نفوذ امر به معنای سلطه و اعمال ولایت به عدم صحت بیع او نیز منجر می‌شود اما نه از این جهت که امر به معنای بیع است بلکه چون امر به معنای سلطه است و سلطه به امور مختلفی تعلق می‌گیرد مثل بیع و شراء و …
خلاصه اینکه آنچه در روایت آمده است که بعد از بلوغ امر او نافذ است یعنی ولایت و سلطه او نافذ است نه اینکه بیع او نافذ است و لازمه نفوذ ولایت و سلطه او، صحت بیع او نیز هست. و لذا در برخی روایات کلمه «امر» به بیع مقید شده است و این نشان می‌دهد که بیع غیر از خود آن امر است و امر همان سلطه و ولایت است. مثلا:
مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ الْعَزِیزِ الْعَبْدِیِّ عَنْ حَمْزَهَ بْنِ حُمْرَانَ عَنْ حُمْرَانَ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع … قَالَ إِنَّ الْجَارِیَهَ لَیْسَتْ مِثْلَ الْغُلَامِ إِنَّ الْجَارِیَهَ إِذَا تَزَوَّجَتْ وَ دُخِلَ بِهَا وَ لَهَا تِسْعُ سِنِینَ ذَهَبَ عَنْهَا الْیُتْمُ وَ دُفِعَ إِلَیْهَا مَالُهَا وَ جَازَ أَمْرُهَا فِی الشِّرَاءِ وَ الْبَیْعِ وَ أُقِیمَتْ عَلَیْهَا الْحُدُودُ التَّامَّهُ وَ أُخِذَ لَهَا بِهَا قَالَ وَ الْغُلَامُ لَا یَجُوزُ أَمْرُهُ فِی الشِّرَاءِ وَ الْبَیْعِ وَ لَا یَخْرُجُ مِنَ الْیُتْمِ حَتَّى یَبْلُغَ خَمْسَ عَشْرَهَ سَنَهً أَوْ یَحْتَلِمَ أَوْ یُشْعِرَ أَوْ یُنْبِتَ قَبْلَ ذَلِکَ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۱۹۷)
البته تقید کلمه امر به بیع و شراء در این روایت و امثال آن باعث تقیید روایتی که در آن امر به صورت مطلق آمده است نخواهد بود چون وصف مفهوم ندارد علاوه که وصف در آن روایات هم برای توضیح معنای امر آمده است.
پس معنای روایت نفوذ امر به معنای نفوذ سلطه و اعمال ولایت است که بر بلوغ مقید شده است و قبل از بلوغ هر آنچه متوقف بر اعمال سلطه و ولایت است نافذ نیست. به عبارت دیگر شرط و قید اعمال ولایت بلوغ است و هر جا ولایت بر هر امری صدق کند چه مربوط به شئون خود او باشد یا اعمال سلطه و ولایت بر دیگران باشد متوقف بر بلوغ است و در مورد صبی نابالغ نافذ و مشروع نیست. پس نفوذ امر که به معنای صحت آن است، اولا منوط به این است که آن مورد امری باشد که به صحت و فساد و نفوذ و عدم نفوذ قابل اتصاف باشد مثل عقد و ایقاع و ثانیا از موارد اعمال سلطه و ولایت صبی محسوب بشوند. پس افعالی که نفوذ و صحت و فساد در آن معنا ندارد، مشمول این تعبیر و روایت نخواهند بود چون منظور از امر در روایت همان است که جمع آن اوامر است که یعنی اموری که در آنها سلطه و ولایت اعمال می‌شود علاوه که خود جواز به معنای نفوذ باعث می‌شود آن امر مقید شود به آنچه قابل اتصاف به نفوذ و عدم نفوذ باشد پس اموری مثل اتلاف صبی مشمول روایت نیست چون اتلاف مال دیگری قابل اتصاف به جواز و عدم جواز نیست تا گفته شود اتلاف او صحیح و نافذ نیست و لذا روایت نمی‌گوید اتلاف صبی مثل عدم اتلاف است یا مثلا جنابت صبی چون قابل اتصاف به صحت و فساد نیست مشمول این روایت نیست یا حتی مثل اکل و شرب صبی مشمول روایت نیست چون قابلیت اتصاف به نفوذ و عدم نفوذ ندارد و لذا مفاد این روایت این نیست که روزه صبی با خوردن و آشامیدن باطل نمی‌شود.
یا مثلا قواطع نماز مثل استدبار قبله یا حدث مشمول این روایت نیست تا مفاد روایت عدم بطلان نماز صبی با ارتکاب این امور باشد. مفاد روایت این نیست که فعل صبی ملغی است بلکه مفاد روایت عدم نفوذ و صحت آن چیزی است در مورد آن نفوذ و عدم نفوذ صدق می‌کند و امر و سلطه صبی محسوب می‌شود. خلاصه آنچه در مورد آنها صحت و عدم صحت معنا ندارد یا اعمال ولایت در مورد آنها معنا ندارد مشمول این روایت نیستند تا برای خروج آنها از روایت نیازمند توجیه و تخصیص باشیم.
بنابراین اموری مثل شرطیت، جزئیت و مانعیت که قابلیت اتصاف به صحت و فساد ندارند از این روایت خارجند و اصلا نوبت به این اشکال نمی‌رسد که این امور به بالغین اختصاص ندارد در حق صبی نیز معتبرند.
یا مثل نماز اگر چه متصف به صحت و فساد می‌شود اما چون امر صبی به معنای اعمال ولایت و سلطه نیست مشمول این روایت نیست. یا مثل وکالت از طرف دیگران و عقد به وکالت از دیگران اگر چه قابل اتصاف به صحت و فساد است اما چون عقد وکیل از شئون موکل است نه از شئون ولایت وکیل، مشمول این روایت نیست و لذا برخی از مشایخ ما تصریح می‌کردند که صحت عقد وکیل نیازمند به دلیل خاصی نیست بلکه همان ادله صحت فعل از موکل شامل عقد وکیل هم می‌شود و صحت عقد وکالتی را اثبات می‌کند پس صدور فعل از وکیل برای صحت آن کافی است حتی اگر فعل به وجه محرم از وکیل صادر شود. به عبارت دیگر عدم صحت فعل صبی به خاطر مانعیت عدم بلوغ نیست بلکه عدم صحت فعل صبی از باب قصور مقتضی است یعنی از این جهت که فعل صبی است مقتضی صحت در آن نیست و این منافات ندارد از این جهت که عقد موکل است صحیح باشد و این از قبیل تعارض مقتضی و لامقتضی است نه تعارض مقتضی صحت و فساد. پس نهی از فعل صبی نه به معنای حرمت تکلیفی فعل موکل است و نه به معنای بطلان فعل به لحاظ انتساب به موکل است بلکه این نهی یعنی فعل صبی از این جهت که فعل صبی است مقتضی صحت ندارد. به عبارت دیگر فعل وکیل دارای دو حیثیت و جهت است یکی حیثیت انتساب به وکیل است و دیگری جهت انتساب به موکل و به همین دلیل هم حتی اگر ما حرمت تکلیفی را هم موجب بطلان معامله بدانیم باز هم حرمت فعل وکیل موجب حرمت و بطلان معامله از جهت انتساب به موکل نمی‌شود و اشکالی ندارد فعل واحد از یک حیث حرام و باطل باشد و از یک حیث صحیح و حلال باشد.
پس این روایت بر عدم نفوذ اعمال سلطه و ولایت صبی دلالت می‌کند و بر همین اساس عقد فضولی که توسط صبی واقع شود با اجازه صاحب مال صحیح است و مشمول این روایت نیست چون آن عقد از شئون اعمال سلطه و ولایت صبی فضولی محسوب نمی‌شود. پس این طور نیست که قول صبی مثل صدای بهائم باشد.
بلکه حتی عقدی که صبی برای خودش انجام می‌دهد اما به اذن ولی است نیز از اطلاق این روایت خارج است چون نفوذ چنین عقدی از شئون اعمال سلطه و ولایت صبی نیست بلکه از باب ولایت ولی او است و لذا درست است گفته شود صبی بر مال خودش ولایت ندارد و امرش نافذ نیست با این حال آن عقد صحیح باشد چون به اذن ولی است و نفوذ امر ولی است نه امر صبی. در جایی این عقد امر صبی محسوب می‌شود که صبی مستقلا و بدون اذن ولی بخواهد مالش را بفروشد.
یا مثلا حیازت صبی که اگر چه قابل اتصاف به صحت و فساد است اما مشمول روایت نیست چون در حیازت اعمال سلطه و ولایت وجود ندارد بلکه حیازت فعلی است که موضوع حکم شارع به ملکیت است. این طور نیست که هر فعلی که موضوع حکم شارع است از قبیل اعمال سلطه و ولایت باشد و لذا ملاقات بدن صبی با نجاست موضوع حکم شارع به نجاست است ولی این از قبیل اعمال سلطه و ولایت نیست در حالی که آنچه در این روایت آمده است اموری است که اعمال سلطه و ولایت صبی باشد. بلکه می‌توان گفت حتی اگر تعبیر روایت الغای افعال صبی یا الغای قصد او بود باز هم ملاقات بدن او با نجاست موجب حکم به نجاست می‌شد چون آنچه موضوع حکم شارع است فعل قصدی نیست تا گفته شود قصد صبی ملغی است بلکه موضوع حکم به نجاست واقعیت ملاقات است حتی اگر بدون فعل اتفاق بیافتد.
یا مثلا اسلام و ایمان صبی هم همین طور است و مشمول این روایت نیست چون اعمال ولایت و سلطه نیست.
خلاصه اینکه مفاد این روایت ملغی بودن هر آنچه فعل صبی محسوب می‌شود نیست بلکه مفاد این روایت عدم نفوذ اعمال ولایت و سلطه صبی است در اموری که قابل اتصاف به صحت و فساد داشته باشند و از موارد اعمال ولایت و سلطه محسوب شوند. در نتیجه این روایت با صحت و مشروعیت عبادات صبی، صحت حیازت او، صحت ایمان و اسلام او، بطلان عبادات او در صورت ارتکاب موانع و قواطع، یا شمول جزئیت و شرطیت در حق او و … هیچ منافاتی ندارد همان طور که با نفوذ عقد وکالتی او و امثال آن منافات ندارد. و اینکه برخی خواسته‌اند بر اساس این روایت عبادات صبی را نامشروع بدانند اصلا مقتضی ندارد هر چند اگر مقتضی هم داشت باید به خاطر ادله خاص به تخصیص معتقد می‌شدند.
نتیجه اینکه این روایت بر عدم نفوذ حکم قاضی نابالغ دلالت می‌کند اما بر اینکه صبی «مسلوب العباره و الفعل» است دلالت نمی‌کند.
جلسه ۸۶ – ۲۶ اسفند ۱۳۹۸
بحث ما به مناسبت شرطیت بلوغ در نفوذ حکم قاضی به قاعده «مسلوب القول و الفعل» بودن صبی رسیده بود. در حال بررسی مدارک چنین تعبیری بودیم. یکی از روایاتی که برای این تعبیر مورد استدلال قرار گرفته است روایت عبدالله بن سنان بود که مفاد آن عدم جواز امر صبی قبل از بلوغ بود. گفتیم عدم جواز امر صبی به این معنا نیست که آنچه از صبی صادر می‌شود کالعدم است بلکه معنای عدم جواز امر صبی این است که ولایت و سلطه صبی نافذ نیست و نفوذ ولایت و سلطه معلق بر بلوغ است. لذا اگر چه مفاد این روایت یک قاعده فقهی است اما آن قاعده فقهی «مسلوب القول و الفعل» بودن صبی نیست بلکه قاعده مستفاد از این روایت «مسلوب الولایه» بودن صبی است و اینکه صبی اهلیت اموری که نیازمند اعمال ولایت و سلطه است را ندارد. مستفاد از این روایت این نیست که فعل و قول صبی موضوع حکم شارع قرار نمی‌گیرد تا گفته شود این خلاف ضرورت و فقه است و مستلزم فقه جدیدی است که در کلام مرحوم آقای خویی به آن اشاره شده است.
امر صبی نافذ نیست یعنی صبی سلطه ندارد و ولی امر نیست. «امر» در این روایت به همان معنایی است که به کلماتی مثل ولی اضافه می‌شود مثل «ولی امر» و «اولی الامر» و لذا در برخی روایات این کلمه به اموری مثل بیع و شراء یا مال اضافه شده است که منظور نفوذ سلطه در بیع و شراء و مال است.
بنابراین مفاد این روایت فقط افعالی است که به صحت و فساد متصف می‌شوند و علاوه بر آن باید فعلی باشد که به ملاک سلطه و ولایت متصف به صحت و فساد می‌شود که توضیح آن به صورت مفصل گذشت.
صحت الفاظ و عبارات یا انشاء صبی از شئون ولایت محسوب نمی‌شوند بلکه موضوع حکم شرعی قرار می‌گیرند و لذا وکالت صبی و معاملات وکالتی او صحیح است و مشمول ممنوعیت و محجوریت نخواهد بود چون صحت معامله وکیل اگر چه از شئون ولایت وکیل است اما از شئون ولایت موکل هم هست و صحت آن از باب انتساب آن به موکل است. پس مقتضی صحت این معامله همان استناد معامله به موکل است در نتیجه اگر فعل وکیل حرام باشد و حرمت تکلیفی را مستلزم فساد معامله هم بدانیم باز هم این معامله که به موکل مستند است فاسد نخواهد بود.
پس مفاد این روایت این نیست که اعمال صبی کالعدم هستند تا گفته شود اطلاق آن شامل عبادات او هم می‌شود و بعد برای تصحیح عبادات او به تخصیص و مانند آن متوسل شد. این روایت نسبت به افعالی که نیازمند به اعمال سلطه و ولایت نیستند قاصر است و شمولی ندارد و اینکه مرحوم آقای خویی فرموده‌اند اخذ به اطلاق این روایات ممکن نیست چون اخذ به اطلاق این روایات مخالف ضرورت مذهب است و مستلزم تاسیس فقه جدید است مثل اینکه صوم صبی با افطار باطل نشود یا مثلا نماز او با حدث یا استدبار قبله یا زیادی عمدی باطل نشود و اینکه اگر صبی فقط نیت و رکوع و یک سجده را انجام دهد نمازش صحیح باشد و بعد تلاش برای عدم شمول این روایات نسبت به این موارد مثل ادعای انصراف و … تکلف و تعسف است و اصلا موجبی برای این اشکال و این توجیهات وجود ندارد.
بر اساس این مطلب گفتیم حکم صبی و قضای او نافذ نیست اما از این قاعده عدم اهلیت صبی برای افتاء و عدم نفوذ فتوای او قابل استفاده نیست. تفاوت قضا و فتوا در این است که قضا از موارد اعمال سلطه و ولایت است اما فتوا حتی اگر به صحت و فساد هم متصف شود، با این حال اعمال سلطه و ولایت در آن نیست بلکه فتوا موضوع حکم شارع به حجیت و عدم حجیت قرار می‌گیرد و آنچه مفاد روایت بود این است که ولایت صبی نافذ نیست و فتوا از امور ولایی محسوب نمی‌شود. نتیجه اینکه به این روایت نمی‌شود برای اعتبار بلوغ در نفوذ فتوای مجتهد و شرطیت بلوغ در مجتهد مقلَد استدلال کرد بر خلاف قضا و حکم او (حتی احکام ابتدایی مثل حکم به هلال). پس حکم صبی چه در منازعات و چه در احکام ابتدایی و حتی در حدود نافذ نیست اما این روایت حجیت خبر صبی ثقه را نفی نمی‌کند چون خبر مثل همان فتوای صبی است و اگر دلیل حجیت خبر ثقه شامل خبر صبی هم بشود، این روایت مخصص آن دلیل نخواهد بود همان طور که مخصص دلیل حجیت فتوای مجتهد (اگر چنین اطلاقی داشته باشد که شامل فتوای صبی هم بشود) نخواهد بود. چون خبر نه متصف به صحت و فساد می‌شود و نه از اموری است که در آن اعمال سلطه و ولایت می‌شود.
نتیجه اینکه برداشت علماء از این روایت مبنی بر مسلوب الفعل و القول بودن صبی نادرست است. بلکه برخی علماء از این روایت استفاده کرده‌اند که حتی معاملات صبی با اذن ولی هم نافذ نیست چون عدم جواز امر صبی اطلاق دارد و شامل موارد اذن از ولی هم می‌شود و شاهد آن هم این است که استثناء صحیح است (یعنی می‌توان گفت امر صبی جایز نیست مگر با اذن ولی) و ما گفتیم این حرف اشتباه است چون اصلا نفوذ معاملات صبی با اذن ولی اصلا امر صبی محسوب نمی‌شود بلکه امر ولی است. امر صبی جایی است که صبی در آن مستقل باشد. نفوذ امر غیر از صحت معامله است. صحت معامله و عدم صحت آن قابلیت استثنا دارد اما جواز امر بالاتر از صحت است و در جواز امر استقلال شخص مفروض است و اینکه باید مستقل به عمل باشد در این صورت جواز و عدم جواز امر معنا پیدا می‌کند. جواز امر یعنی جایی که سلطه و ولایت به دست او باشد و این جایی است که مستقل به فعل باشد و در مواردی که عمل به اذن دیگری باشد هر چند صحت و عدم صحت در آن قابل تصویر است اما نفوذ امر و عدمش در مورد آن صادق نیست.
بنابراین اینکه گفته شود این روایت اطلاق دارد چون قابلیت استثناء دارد پس شامل موارد اذن ولی هم می‌شود حرف ناتمامی است چون این استثناء ممکن است استثنای منقطع باشد که صحت آن نشان از اطلاق مستثنی منه نیست چون استثناء حقیقی است که نشانه اطلاق است.
خلاصه اینکه دلالت این روایت بر شرطیت بلوغ در قضا و حکم تمام است و مستفاد از این روایت یک قاعده کلی است که مفاد آن اشتراط بلوغ در همه ولایات و هر نوع سلطه است و اگر موردی هم فرض شود که ولایت و سلطه صبی در آن نافذ است (که فعلا چیزی به ذهن نمی‌رسد) تخصیص این قاعده خواهد بود. اشکال نشود که مفاد این روایت این است که بعد از بلوغ همه ولایات بر صبی ثابت است و مفهوم آن این است که قبل از بلوغ همه ولایات برای او ثابت نیست و این منافات ندارد با اینکه قبل از بلوغ هم برخی از ولایات برای او ثابت باشد چون این خلاف ظاهر روایت است و روایت در مقام بیان حد نفوذ ولایت است و اینکه قبل از بلوغ ولایت صبی نافذ نیست. و این یک قاعده فقهی است که باید در عداد قواعد فقهی اضافه شود.
جلسه ۸۷ – ۲۷ اسفند ۱۳۹۸
بحث در روایت عبدالله بن سنان بود. گفتیم به نظر ما دلالت این روایت بر اشتراط بلوغ در نفوذ حکم و قضا تمام است و مفاد این روایت را یک قاعده کلی فقهی دانستیم که همه ولایات از صبی سلب شده‌اند و اعمال هیچ نوع ولایتی در هیچ امری از امور از صبی نافذ نیست چه امور مربوط به خودش باشد مثل خرید و فروش اموالش یا ازدواجش و … و چه امور مربوط به دیگران.
بعضی از دوستان سوال کردند که چرا امر در این روایت به معنای «شیء» نباشد و چرا امر در این روایت را به سلطه و اعمال ولایت معنا کردید؟ و برای آن هم به آن روایت استشهاد کرده بودند:
عِدَّهٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنِ الْوَشَّاءِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِذَا بَلَغَ أَشُدَّهُ ثَلَاثَ عَشْرَهَ سَنَهً وَ دَخَلَ فِی الْأَرْبَعَ عَشْرَهَ وَجَبَ عَلَیْهِ مَا وَجَبَ عَلَى الْمُحْتَلِمِینَ احْتَلَمَ أَوْ لَمْ یَحْتَلِمْ کُتِبَتْ عَلَیْهِ السَّیِّئَاتُ وَ کُتِبَتْ لَهُ الْحَسَنَاتُ وَ جَازَ لَهُ کُلُّ شَیْ‌ءٍ إِلَّا أَنْ یَکُونَ ضَعِیفاً أَوْ سَفِیهاً (الکافی، جلد ۷، صفحه ۶۹)
ما قبلا گفتیم یکی از توابع نفوذ ولایت صبی، نفوذ امور او و همه چیز است اما نه از این جهت که منظور از امر، بیع و شراء باشد بلکه یکی از لوازم نفوذ امر و ولایت، صحت بیع و شراء او است. و اینکه در این روایت آمده است «جَازَ لَهُ کُلُّ شَیْ‌ءٍ» تطبیقی از تطبیقات همان جواز امر و ثبوت ولایت و سلطه است نه اینکه «جاز امره» به معنای جواز بیع و شراء او باشد. علاوه که حتی اگر «امر» به معنای شیء هم باشد باز هم در دلالت روایت بر اعتبار بلوغ در قضاء و حکم خللی وارد نمی‌کند چون قضاء هم «شیء» است اما همان طور که گفتیم ظاهر از این تعبیر و متفاهم عرفی از آن نفوذ ولایت و سلطه صبی است. شاهد دیگر اینکه مفاد این روایت سلب ولایت از صبی است نه سلب اعتبار اقوال و افعال او همان است که مرحوم شیخ انصاری فرموده‌اند که این روایت بر «مسلوب الفعل و القول» بودن صبی دلالت ندارد چون در خود این روایت سفیه استثناء شده است در حالی که قطعا سفیه «مسلوب العباره» نیست بلکه «مسلوب الولایه» است و لذا سفیه نمی‌تواند مستقل در معاملات باشد اما اگر در انجام معامله‌ای از ولی اذن داشته باشد یا وکیل کسی باشد معاملات او صحیح است و این خود شاهدی است که مستثنی منه همه اقوال و افعال نیست بلکه مستثنی منه، اعمال ولایات است.
پس این روایت بر سلب همه ولایات از صبی دلالت می‌کند و گفتیم اگر جایی هم ولایتی برای صبی اثبات شود تخصیص این قاعده خواهد بود که البته الان موردی سراغ نداریم و حتی مثل مساله وصیت که در برخی روایات آمده است که اگر صبی ده ساله باشد وصیت او نافذ است مورد افتای فقهاء نیست.
گفتیم اناطه تصرفات صبی به اذن ولی و صحت تصرفات او با اذن ولی نه تنها با سلب ولایت صبی منافات ندارد بلکه موکد آن است آنچه امر صبی محسوب می‌شود تصرفات استقلالی او است و تصرفات با اذن ولی اصلا امر صبی محسوب نمی‌شوند و اینکه برخی گفته‌اند اگر عدم الزام صبی به التزاماتش حتی اگر با اذن ولی باشد نشانه ملغی بودن قصد صبی و انشائات او است حرف ناتمامی است چون گفتیم امر صبی جایی است که صبی استقلال در اعمال داشته باشد و گرنه در جایی که به اذن دیگری وابسته باشد امر صبی نخواهد بود بلکه امر ولی است. بله اگر گفته شده بود عقد صبی حتی با اذن ولی هم نافذ نیست شاید توهم می‌شد که مفاد آن «مسلوب العباره» بودن صبی است. اما مفاد این روایت عدم نفوذ امر صبی است و این غیر از عدم صحت عقد است بله از آثار عدم نفوذ امر صبی، عدم صحت عقد او است اما در جایی که صبی مستقل در انشاء و اعمال ولایت باشد و در مواردی که مستقل نیست اگر چه عقد صبی است اما امر صبی نیست و لذا روایت بر بطلان آن دلالت نمی‌کند.
بعید نیست مفاد این روایت مبنی بر سلب ولایات از صبی، همان مفاد آیه شریفه «وَ لاَ تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَکُمُ الَّتِی جَعَلَ اللَّهُ لَکُمْ قِیَاماً وَ ارْزُقُوهُمْ فِیهَا وَ اکْسُوهُمْ وَ قُولُوا لَهُمْ قَوْلاً مَعْرُوفاً وَ ابْتَلُوا الْیَتَامَى حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّکَاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوَالَهُمْ» (النساء ۵ و ۶) باشد. یعنی مبنای این قاعده روایی اناطه نفوذ ولایات به بلوغ، مفاد همین آیه است که از آن استفاده می‌شود اموال صبیان را به آنها تحویل ندهید و دفع اموال به بلوغ و رشد منوط شده است. پس ولایت بر مال به این دو شرط منوط است و صبی و سفیه از تصرف در اموالشان محجورند و از این استفاده می‌شود که این حجر از این جهت است که فاقد اهلیت ولایتند و اگر صبی و سفیه اهلیت ولایت بر مال خودشان نداشته باشند به طریق اولی بر نفس خودشان (مثل نکاح و طلاق و …) ولایت ندارند چون مال از امور فرعی است و اگر بر مال و نفس خودشان و امور خودشان ولایت نداشته باشند و محجور باشند به طریق اولی بر دیگران و امور آنها ولایتی ندارند و لذا از عدم ولایت صبی و سفیه بر اموال خودشان که مفاد آیه شریفه است، عدم اهلیت ولایت و سلطه به طور مطلق برای صبی و سفیه قابل اثبات است و آیه شریفه به فحوی بر محجوریت صبی از هر نوع اعمال ولایت و سلطه دلالت می‌کند و به تبع آیه شریفه بر اشتراط بلوغ در نفوذ قضا و حکم صبی هم دلالت خواهد کرد.
نکته دیگری که باید به آن توجه کرد این است که قبلا گفتیم در بعضی از نسخ وسائل به نقل از خصال «جاز علیه امره» مذکور است. ممکن است گفته شود مفاد این تعبیر این است که اموری که به ضرر صبی است با بلوغ بر او نافذ می‌شوند و لذا مفاد آن این نیست که صبی هیچ نوع ولایتی ندارد بلکه فقط از اموری که به ضرر او باشد محجور است.
اما همان طور که قبلا هم گفتیم در روایت منقول از تهذیب این کلمه وجود ندارد و این تعبیر در نقل خصال هم موجود نیست و در نسخه وسائل که به خط مرحوم شیخ حر است نیز این کلمه موجود نیست و فقط در برخی نسخ وسائل این تعبیر آمده است که نشان می‌دهد اضافه برخی ناسخین بوده است و لذا مفاد روایت همان است که گفتیم که ولایات صبی نافذ نیست چه آن مساله به نفع صبی باشد یا به ضرر او باشد و لذا حتی بر اموری سلطه در آنها که به نفع او است مثل قبول هدیه هم ولایت ندارد.
مرحوم شیخ انصاری نیز «مسلوب العباره و الفعل» بودن صبی را نپذیرفته است و دلیل ایشان عدم اختصاص احکام وضعی به بالغین است و اینکه فقط احکام تکلیفی از عهده صبی مرفوع است در نتیجه صبی «مسلوب العباره» نیست چون صحت عقد صبی از احکام وضعی است نه تکلیفی. علاوه که حتی اگر احکام وضعی نیز در حق صبی ثابت نباشد اما فعل صبی می‌تواند موضوع حکم دیگران قرار بگیرد و لذا اشکال ندارد با فعل صبی، در حق بالغین حکم ثابت باشد و صحت عقد صبی با اذن ولی هم مانعی ندارد در نتیجه مفاد این روایات «مسلوب الفعل و القول» بودن صبی نیست.
مرحوم آقای خویی به ایشان اشکال کرده‌اند که این کلام (ثبوت احکام وضعی در حق صبی) با مبنای خود شیخ که احکام وضعی را منتزع از احکام تکلیفی می‌دانند منافات دارد و وقتی صبی حکم تکلیفی ندارد حکم وضعی هم در حق او ثابت نخواهد بود.
و همان طور که قبلا هم گفته‌ایم این اشکال از مرحوم آقای خویی غریب است چون منتزع بودن احکام وضعی از احکام تکلیفی منحصر در این نیست که حکم وضعی در حق صبی از حکم تکلیفی در حق خود او انتزاع شود بلکه ممکن است از حکم تکلیفی دیگران، حکم وضعی در حق صبی انتزاع شود مثلا از حرمت تصرف دیگران در اموال صبی، ملکیت صبی انتزاع شود. علاوه که انتزاع حکم وضعی از احکام تکلیفی منحصر در انتزاع احکام تکلیفی الزامی فعلی نیست بلکه ممکن است از احکام غیر الزامی یا از احکام مشروط به بلوغ نیز انتزاع شود مثلا از اینکه صبی موظف است بعد از بلوغ دینش را ادا کند، ملکیت او انتزاع شود و لذا اشکال مرحوم آقای خویی غفلت از حقیقت مبنای مرحوم شیخ است. و خود مرحوم شیخ هم فرموده‌اند:
«أنّ المشهور على الألسنه أنّ الأحکام الوضعیّه لیست مختصّه بالبالغین، فلا مانع من أن یکون عقده سبباً لوجوب الوفاء بعد البلوغ، أو على الولیّ إذا وقع بإذنه أو إجازته، کما یکون جنابته سبباً لوجوب غسله بعد البلوغ و حرمه تمکینه من مسّ المصحف.» (کتاب المکاسب، جلد ۳، صفحه ۲۷۸)
که این صریح در این است که حکم وضعی صبی می‌تواند از حکم خود او در زمان بعد از بلوغ یا از حکم ولی او انتزاع شود.
بحث در تصرفات صبی اگر چه بحث مفصلی است اما در آنچه با بحث ما مرتبط بود همین مقدار کافی است و نتیجه این شد که اگر چه صبی «مسلوب القول و الفعل» نیست اما هیچ نوع ولایتی از او نافذ نیست و بر همین اساس قضای او و بلکه احکام ابتدایی او هم نافذ نیست و لذا حتی ولایت فقیه هم مشروط به بلوغ است و صبی فقیه ولایت نخواهد داشت.
جلسه ۸۸ – ۵ فروردین ۱۳۹۹
بحث در اشتراط بلوغ در قاضی بود. ما از روایت معتبر عبدالله بن سنان یک قاعده عام فقهی را استفاده کردیم که یکی از تطبیقات آن اشتراط بلوغ در قضاء است. گفتیم مستفاد از این روایت سلب هر نوع ولایت و سلطه از صبی است چه ولایت بر شئون خود صبی باشد یا شئون دیگران. صبی «مسلوب الولایه» است نه «مسلوب العباره» و گفتیم ولایت قضاء و ولایت فقیه از تطبیقات این قاعده هستند. حتی اگر ولایت به ملاک حسبه ثابت باشد مثل ولایت مومنین در فرض عدم وجود فقیه، باز هم متولی باید بالغ باشد و صبی حتی به ملاک حسبه هم بر کسی ولایت ندارد. روایت عبدالله بن سنان، ولایات و نفوذ آنها را به بلوغ مشروط کرده است.
محدودیت ولایات به بلوغ علاوه بر اینکه از روایت عبدالله بن سنان قابل استفاده است، و برخی تطبیقات آن از برخی روایات دیگر هم استفاده است و حتی این تعبیر در مورد غیر صبی هم آمده است که نشان می‌دهد معنای «عدم جواز امر» عدم صحت معاملات صبی نیست بلکه منظور عدم نفوذ ولایات او است و با آنچه ما گفتیم قاعده تخصیصی هم ندارد چون مواردی مثل عقد صبی به اذن ولی یا ایمان او و … مشمول قاعده نیستند که تفصیل آن قبلا گذشته است.
مثلا در روایت حمران آمده است:
مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ الْعَزِیزِ الْعَبْدِیِّ عَنْ حَمْزَهَ بْنِ حُمْرَانَ عَنْ حُمْرَانَ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع قُلْتُ لَهُ مَتَى یَجِبُ عَلَى الْغُلَامِ أَنْ یُؤْخَذَ بِالْحُدُودِ التَّامَّهِ وَ تُقَامَ عَلَیْهِ وَ یُؤْخَذَ بِهَا فَقَالَ إِذَا خَرَجَ عَنْهُ الْیُتْمُ وَ أَدْرَکَ قُلْتُ فَلِذَلِکَ حَدٌّ یُعْرَفُ بِهِ فَقَالَ إِذَا احْتَلَمَ أَوْ بَلَغَ خَمْسَ عَشْرَهَ سَنَهً أَوْ أَشْعَرَ أَوْ أَنْبَتَ قَبْلَ ذَلِکَ أُقِیمَتْ عَلَیْهِ الْحُدُودُ التَّامَّهُ وَ أُخِذَ بِهَا وَ أُخِذَتْ لَهُ قُلْتُ فَالْجَارِیَهُ مَتَى تَجِبُ عَلَیْهَا الْحُدُودُ التَّامَّهُ وَ تُؤْخَذُ لَهَا وَ یُؤْخَذُ بِهَا قَالَ إِنَّ الْجَارِیَهَ لَیْسَتْ مِثْلَ الْغُلَامِ إِنَّ الْجَارِیَهَ إِذَا تَزَوَّجَتْ وَ دُخِلَ بِهَا وَ لَهَا تِسْعُ سِنِینَ ذَهَبَ عَنْهَا الْیُتْمُ وَ دُفِعَ إِلَیْهَا مَالُهَا وَ جَازَ أَمْرُهَا فِی الشِّرَاءِ وَ الْبَیْعِ وَ أُقِیمَتْ عَلَیْهَا الْحُدُودُ التَّامَّهُ وَ أُخِذَ لَهَا بِهَا قَالَ وَ الْغُلَامُ لَا یَجُوزُ أَمْرُهُ فِی الشِّرَاءِ وَ الْبَیْعِ وَ لَا یَخْرُجُ مِنَ الْیُتْمِ حَتَّى یَبْلُغَ خَمْسَ عَشْرَهَ سَنَهً أَوْ یَحْتَلِمَ أَوْ یُشْعِرَ أَوْ یُنْبِتَ قَبْلَ ذَلِکَ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۱۹۷)
گفتیم منظور از «إِذَا تَزَوَّجَتْ وَ دُخِلَ بِهَا» قابلیت ازدواج و دخول است که همان سن بلوغ است و گرنه از نظر فقهی اصلا محتمل نیست که ازدواج در رفع حجر موثر باشد. در هر حال اینکه در روایت گفته است «وَ جَازَ أَمْرُهَا فِی الشِّرَاءِ وَ الْبَیْعِ» یعنی ولایت او در خرید و فروش نافذ است. این روایت هم مثل روایت عبدالله بن سنان است و تفاوت آنها این است که روایت عبدالله بن سنان مطلق است و این روایت فقط ولایت بر خرید و فروش را ذکر کرده است که در حقیقت تطبیقی از همان کبرای کلی مستفاد از روایت عبدالله بن سنان است. پس این ترکیب در همان معنایی که ما گفتیم استعمال شده است. و اطلاق روایت حمران اقتضاء می‌کند که خرید و فروش حتی اگر مستلزم تصرف بالفعل در اموالش هم نباشد مثل خرید کلی یا خرید در ذمه و … از صبی صحیح نیست و این به همان نکته است که ولایت او نافذ نیست نه اینکه مفاد این روایت محجوریت صبی از تصرف در اموالش باشد.
شبیه همین روایت مرسله مرحوم صدوق از امام صادق علیه السلام است:
وَ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع إِذَا بَلَغَتِ الْجَارِیَهُ تِسْعَ سِنِینَ دُفِعَ إِلَیْهَا مَالُهَا وَ جَازَ أَمْرُهَا فِی مَالِهَا وَ أُقِیمَتِ الْحُدُودُ التَّامَّهُ لَهَا وَ عَلَیْهَا (من لایحضره الفقیه، جلد ۴، صفحه ۲۲۱)
مستفاد از این روایت محجوریت صبی از تصرف در اموالش است و لذا از آن محجوریت از خرید و فروش در ذمه استفاده نمی‌شود مگر اینکه گفته شود ذمه هم جزو اموال او محسوب می‌شود یا از اموال الغای خصوصیت شود. در هر حال مفاد این روایت هم همان محجوریت از ولایت و سلطه است اما روایت ابن سنان از این روایت اعم است.
صحیحه حلبی هم موید همین است که «عدم جواز امر» به معنای عدم نفوذ ولایت و سلطه است.
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الْجَارِیَهِ یُزَوِّجُهَا أَبُوهَا بِغَیْرِ رِضًا مِنْهَا قَالَ لَیْسَ لَهَا مَعَ أَبِیهَا أَمْرٌ إِذَا أَنْکَحَهَا جَازَ نِکَاحُهُ وَ إِنْ کَانَتْ کَارِهَهً قَالَ وَ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ یُرِیدُ أَنْ یُزَوِّجَ أُخْتَهُ قَالَ یُؤَامِرُهَا فَإِنْ سَکَتَتْ فَهُوَ إِقْرَارُهَا وَ إِنْ أَبَتْ لَمْ یُزَوِّجْهَا(الکافی، جلد ۵، صفحه ۳۹۳)
مستفاد از روایت این است که با اعمال ولایت پدر، جایی برای نفوذ ولایت دختر باقی نمی‌ماند. البته اینکه روایت مفتی به اصحاب هست یا نه یک مساله است که ما الان به دنبال آن نیستیم (هر چند برخی از علماء معتقدند ولایت ازدواج دختر باکره بالغ هم با پدر است نه اینکه فقط اذن او شرط است و البته در روایت تصریح نشده است در مورد دختر باکره بالغ است اما بعید نیست شامل دختر باکره بالغ هم باشد) بلکه ما در این صددیم که بگوییم تعبیر «جواز امر» به معنای نفوذ ولایت است.
دلیل چهارم برای اشتراط بلوغ در قضاء در کلام مرحوم صاحب جواهر مذکور است. ایشان فرموده‌اند صبی مولی علیه است و تحت ولایت دیگری است، چگونه می‌تواند بر دیگران ولایت داشته باشد؟ و اینکه برخی ائمه یا انبیاء علیهم السلام قبل از بلوغ دارای منصب امامت یا نبوت بوده‌اند نوعی قضای الهی است. (جواهر الکلام، جلد ۴۰، صفحه ۱۲)
مستفاد از این کلام ایشان این است که ثبوت ولایت و نبوت و امامت برای برخی انبیاء و ائمه علیهم السلام استثناء و خلاف قاعده است و این به نظر ما ناتمام است چون قاعده‌ای که مقتضی عدم اهلیت نابالغ برای امامت و نبوت باشد وجود ندارد چون منصب نبوت و امامت اقتضائاتی دارد که بر اشتراط سن خاص یا بلوغ در آن دلیلی نداریم مگر اینکه منظور ایشان این باشد که این موارد به حسب وقوع خارجی استثناء است یعنی نوعا انبیاء و ائمه علیهم السلام دارای سن بلوغ بوده‌اند.
اما اینکه گفتند صبی تحت ولایت دیگری است و نمی‌تواند بر دیگران ولایت داشته باشد هم حرف ناتمام است و تلازمی بین آنها نیست. چه اشکالی دارد صبی از یک جهت تحت ولایت دیگران باشد و از یک جهت بر دیگران ولایت داشته باشد. چه اشکالی دارد صبی از حیث شئون خودش تحت ولایت دیگری باشد و از حیث شئون دیگران بتواند بر آنها اعمال ولایت کند؟
مگر اینکه منظور ایشان همان قاعده فقهی باشد که ما از معتبره عبدالله بن سنان استفاده کردیم یعنی منظور ایشان این است که صبی مسلوب الولایه است که در تمسک به آن، مولی علیه بودن صبی نقشی ندارد و حتی اگر صبی مولی علیه هم نبود باز هم صلاحیت اعمال ولایت و سلطه ندارد.
جلسه ۸۹ – ۱۰ فروردین ۱۳۹۹
بحث در ادله شرطیت بلوغ در قاضی بود. مرحوم صاحب جواهر فرمودند صبی تحت ولایت دیگری است و چنین کسی صلاحیت برای ولایت بر دیگران ندارد و بعد هم فرمودند تحقق منصب امامت و نبوت برای برخی از انبیاء و ائمه علیهم السلام در زمان کودکی نوعی از قضای الهی است و در حقیقت نوعی استثنای از قاعده است. ما عرض کردیم بر اشتراط بلوغ در منصب ولایت و نبوت دلیلی نداریم (نه دلیل شرعی و نه عقلی) و هر کسی خداوند به او اهلیت داده باشد می‌تواند این متصدی این منصب باشد پس استثنایی وجود ندارد.
برخی از دوستان در مقام دفاع از مرحوم صاحب جواهر گفته‌اند قاعده‌ای که از روایت عبدالله بن سنان استفاده کردیم که هر نوع ولایت و اعمال سلطه مشروط به بلوغ است دلیل بر عدم صلاحیت صبی برای احراز مقام نبوت و ولایت است و لذا کلام ایشان در استثناء بودن این موارد از آن قاعده صحیح است.
عرض ما این بود که استدلال صاحب جواهر تمام نیست و اینکه صبی تحت ولایت دیگری است مستلزم عدم ثبوت هیچ نوع ولایتی برای او نیست. اما دلیلی که خود ما بیان کردیم و آن تمسک به روایت عبدالله بن سنان است صحیح است و با توجه به آن روایت، ثبوت منصب امامت برای ائمه یا انبیاء علیهم السلام که ولایت عظمی است استثناء از آن روایت خواهد بود. البته نبوت مانند امامت نیست بلکه نبوت از قبیل منصب فتوا ست و ولایت محسوب نمی‌شود، اما امامت ولایت است و لذا ثبوت امامت برای برخی از ائمه یا انبیاء علیهم السلام استثنای از آن قاعده است.
خلاصه اینکه اشکال ما به کلام صاحب جواهر بود نه اینکه اصل مساله اشتراط بلوغ در اعمال ولایت اشکال دارد. اینکه صبی از جهتی تحت ولایت دیگری است باعث نمی‌شود که نتواند از جهتی دیگر بر دیگران ولایت داشته باشد و بر این اساس گفتیم ثبوت ولایت برای برخی از ائمه و انبیاء علیهم السلام استثناء محسوب نمی‌شود اما با توجه به آنچه خود ما گفتیم که قاعده عام مستفاد از روایت عبدالله بن سنان است، هم بلوغ در قضاء شرط است و هم ثبوت منصب امامت برای برخی ائمه و انبیاء علیهم السلام استثنای از آن قاعده است و قبلا هم گفتیم با فرض پذیرش اطلاق و عموم آن قاعده نسبت به هر نوع ولایتی حتی ولایات ابتدایی، تخصیص و تقیید آن اشکالی ندارد و چه بسا اصل اطلاق روایت نسبت به ولایت امامت و امثال آن را انکار کنیم به این بیان که روایت ابن سنان در مقام بیان وظیفه مکلفین و انسان‌ها است نه در مقام بیان قاعده حاکم بر افعال خداوند و لذا استثناء هم باید با آن متناسب باشد یعنی از امور مربوط به مکلفین و انسان‌ها استثناء صورت بگیرد اما مساله اعطای منصب ولایت و امامت از طرف خداوند از امور مربوط به ما نیست بلکه فعل خداوند است و این روایت درصدد بیان این مطلب نیست که خداوند برای هیچ غیر بالغی جعل ولایت نکرده و نمی‌کند. بنابراین روایت در مقام بیان وظیفه مکلفین است نه بیان قواعد حاکم بر افعال خداوند و مفاد آن این است که نسبت به وظیفه مکلفین برای غیر بالغ ولایتی قرار داده نشده است اما اینکه برخی انبیاء یا ائمه علیهم السلام از طرف خداوند ولایت داشته‌اند ارتباطی به این روایت ندارد.
در اینجا مناسب است به یکی دیگر از اشکالات دوستان در استدلال به روایت عبدالله بن سنان اشاره کنیم. برخی از دوستان گفتند که بر اساس آنچه در ضمن تبیین استدلال به روایت عبدالله بن سنان بیان کردیم، باید قضای صبی با اجازه حاکم نافذ باشد چرا که در همان جا گفتیم مفاد روایت ابن سنان عدم نفوذ معاملات صبی که به اذن ولی واقع می‌شوند نیست چون این معاملات امر صبی محسوب نمی‌شوند بلکه امر ولی است و معامله وقتی امر صبی محسوب می‌شود که صبی مستقل در معامله باشد بر این اساس گفته‌اند اگر صبی ماذون از طرف حاکم در قضاوت باشد باید قضای او نافذ باشد چون نفوذ قضای او از باب نفوذ امر حاکم است نه امر صبی.
به نظر این اشکال هم تمام نیست و قضای صبی حتی با اذن حاکم هم نافذ نیست و قیاس این بحث به بحث معاملات صبی قیاس مع الفارق است چون در معاملات با وجود اذن ولی در انجام معامله، معامله به به ولی استناد و انتساب پیدا می‌کند و لذا معامله ولی است و بر این اساس معامله از حیث استناد به ولی و قیام آن به او نافذ است. اذن ولی موجب انتساب معامله به ولی می‌شود اما در باب قضا این طور نیست و با اذن حاکم به صبی در قضا، قضای صبی به حاکم انتساب پیدا نمی‌کند. این طور نیست که هر فعلی اگر با اذن یا رضایت دیگری واقع شود به شخص اذن دهنده یا راضی هم انتساب پیدا کند. مثلا اگر زید به عمرو در خوردن غذا اذن بدهد، خوردن به زید انتساب پیدا نمی‌کند و اصلا غلط است گفته شود «زید خورد». انتساب ضابطه خاصی دارد و این طور نیست که صرف اذن یا رضایت به کاری موجب انتساب شود. قضا هم این طور است و با اذن یا رضایت حاکم به قضای صبی، قضا و حکم صبی به حاکم منتسب نمی‌شود. و لذا بعدا هم در ضمن اشتراط اجتهاد خواهیم گفت، قضای غیر مجتهد با اذن و رضایت حاکم مجتهد، به حاکم استناد پیدا نمی‌کند. وکالت در بیع یا معاملات با وکالت در قضا متفاوت است و تفاوت آن همین است که معاملات وکیل به موکل انتساب پیدا می‌کند و لذا بیع وکیل، بیع موکل هم هست و گفته می‌شود موکل فروخت یا خرید، اما در قضا، حکم وکیل، حکم موکل نیست و لذا گفته نمی‌شود موکل حکم کرد.
نتیجه اینکه اگر چه صحت بیع صبی با اذن ولی، نیازمند به دلیل خاص نیست و همان ادله نفوذ معاملات ولی برای اثبات صحت آن کافی است همان طور که اطلاقات ادله معاملات برای اثبات صحت معاملات وکیل کافی است، اما ادله صحت قضای حاکم بالغ برای نفوذ حکم صبی ماذون در قضا، کافی نیست و بلکه نیازمند دلیل خاص است. پس نفوذ معاملات صبی ماذون از طرف ولی با عدم نفوذ امر صبی منافاتی ندارد اما نفوذ حکم صبی ماذون از طرف حاکم با عدم نفوذ امر صبی منافات دارد و اگر قرار باشد حکم صبی حتی با اذن حاکم نافذ باشد به معنای نفوذ امر صبی خواهد بود که در روایت نفی شده است.
و بر همین اساس هر جا ولایت صبی صدق کند حتی اگر به همراه اذن ولی باشد مطابق روایت جایز و نافذ نیست مثل اینکه ولی، صبی را به طور مطلق بر مال خودش مسلط قرار دهد و به هر نوع تصرف در اموالش اذن بدهد که در این صورت باز هم امر صبی صادق است، مطابق روایت و آیه شریفه نافذ نیست.
در هر صورت تا الان چهار وجه برای اشتراط بلوغ در قضا بیان کردیم که علاوه بر وجه اول و دوم که در کلام مرحوم آقای خویی مذکور بود و از نظر ما هم تمام بود، عمده وجه به نظر ما وجه سوم و قاعده عام مستفاد از روایت عبدالله بن سنان بود و وجه چهارم هم ناتمام بود.
وجه پنجم: اشتراط بلوغ و رسیدن به سنی خاص در قاضی مرتکز عقلاء است. یعنی عقلاء هر چند به نکته نوعی از قابلیت، بلوغ و رسیدن به سن خاصی را شرط تصدی قضا می‌دانند و الان هم در بین عقلاء همین طور است و سنی بالاتر از سن نفوذ معاملات (که الان از نظر آنها ۱۸ سال است) برای تصدی مقام قضاء معتبر می‌دانند.
از نظر عقلاء بر اساس نکته و حکمت عدم وجود رشد لازم برای تصدی امر قضا در صبی و نابالغ یا بر اساس حکمت اماریت سنی خاص از وجود اهلیت و قابلیت تصدی قضا، سن خاصی در تصدی امر قضا لازم است و این ارتکاز مانند قرینه متصل به اطلاقات قضاء خواهد بود که موجب انصراف آنها از غیر بالغ و صبی می‌شود و اصلا برای آن ادله در نفوذ قضای صبی ظهوری شکل نمی‌گیرد. پس ارتکاز انکار ولایت قضا برای صبیان مانع شکل گیری اطلاق در این ادله و عدم جواز تمسک به اطلاق آنها می‌شود که حتی این ارتکاز در مورد نبوت و امامت هم وجود داشته است و لذا برخی در نبوت و امامت انبیاء و ائمه علیهم السلام در سن قبل از بلوغ، تشکیک کردند و حتی مثل امام جواد علیه السلام را امتحان کردند و این بر اساس همین ارتکاز بوده است که صبی اهلیت هر نوع منصبی را که مستلزم ولایت و سلطه بر دیگران است ندارد.
و اگر چه شارع این ارتکاز را در نبوت و امامت ردع کرده و معتبر ندانسته است اما وجود همین ارتکاز (هر چند غلط هم باشد) باعث می‌شود برای ادله قضا، اطلاقی شکل نگیرد و در نتیجه حتی اگر ادله‌ای مثل روایت عبدالله بن سنان هم نبود، این ارتکاز مانع شکل گیری اطلاق در ادله قضا بود و قضای صبی فاقد دلیل مشروعیت بود. بلکه مستفاد از این ارتکاز اشتراط برخی از امور دیگر برای اهلیت تصدی قضاء است که بعدا به آن خواهیم پرداخت.
توجه کنید که این ارتکاز، ارتکاز انکاری است. برخی از ارتکازات عقلایی مانع تقنین عام یا غیر آن از طرف سایر مقنین نیست یعنی ارتکاز عقلاء این است اما به این معنا نیست که دیگری حق ندارد غیر آن قانون وضع کند. اما ارتکاز انکاری یعنی عقلاء وضع قانونی غیر آن را نمی‌پذیرند.
همین ارتکاز می‌تواند دلیل بر اشتراط عقل در قاضی هم باشد و برای اثبات اشتراط عقل در نفوذ قضاء نیازی به دلیل خاص نداریم بلکه همین ارتکاز برای عدم شکل گیری اطلاق در ادله مشروعیت قضاء و نصب قاضی کافی است.
به نظر این دلیل هم برای اثبات اشتراط بلوغ در نفوذ قضاء تمام است و به نظر همین مقدار دلیل برای اثبات این شرط کافی است و به بررسی سایر ادله نیازی نیست.