شرایط قاضی: اجتهاد

جلسه ۱۰۴ – ۱۰ خرداد ۱۳۹۹

بحث به اشتراط اجتهاد در قاضی رسیده است. آیا در قاضی اجتهاد شرط است؟ اگر شرط است آیا اجتهاد مطلق شرط است یا اجتهاد متجزی هم کافی است؟ و آیا این شرطیت مطلق است یا فقط در فرض امکان شرط است و در فرض ضرورت و اضطرار شرط ساقط است چرا که مجتهد مطلق بسیار کم و نادر است و لذا برخی از باب ضرورت و اضطرار این شرط ساقط دانسته‌اند و معتقدند قضای غیر مجتهد هم نافذ است در مقابل برخی حتی در این فرض هم حکم قاضی غیر مجتهد را نافذ نمی‌دانند و فقط قاضی مجتهد اجازه حکم دارد همان طور که اگر مجتهد مطلق بسیار کم و نادر باشد، تقلید از غیر مجتهد جایز نیست.
در هر حال این مساله از مسائل مهم و عام الابتلاء است.
مشهور فقهاء معتقدند اجتهاد در قاضی شرط است مطلقا (چه قاضی منصوب و چه قاضی تحکیم) و البته ما که قاضی تحکیم را نپذیرفتیم خصوصا در عصر غیبت. بلکه در کلمات عده‌ای از علماء بر اشتراط اجتهاد اجماع هم ادعا شده است.
مرحوم آقای خویی در قاضی تحکیم اجتهاد را شرط ندانسته‌اند و اینکه حتی مقلد و عامی هم می‌تواند قاضی تحکیم باشد و حکم او نافذ است و دلیل ایشان هم اطلاق صحیحه ابی خدیجه است (ایشان این روایت را در مورد قاضی تحکیم می‌دانند) چرا که در روایت آمده است کسی که عارف به حکم و حلال و حرام باشد و کسی که حکم را هر چند از روی تقلید بداند این شرط را دارد. هم چنین در صحیحه حلبی نیز آمده بوده «فَیَتَرَاضَیَانِ بِرَجُلٍ مِنَّا» و ترک استفصال امام علیه السلام بر عدم اشتراط اجتهاد دلالت می‌کند و بعد فرموده‌اند از این دو روایت روشن‌تر روایت دوم ابی خدیجه است (که البته اعتبار آن متوقف بر پذیرش وثاقت رجال کامل الزیارات است) که در روایت آمده است: «اجْعَلُوا بَیْنَکُمْ رَجُلًا مِمَّنْ قَدْ عَرَفَ حَلَالَنَا وَ حَرَامَنَا فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتُهُ قَاضِیاً»
اما در قاضی منصوب اجتهاد را شرط دانسته‌اند نه از این باب که بر اشتراط اجتهاد در قاضی منصوب دلیل داریم، بلکه چون بر نصب قاضی اطلاقی وجود ندارد همان طور که بر اشتراط اجتهاد هم دلیلی وجود ندارد، اما اصل نصب قاضی از طرف شارع از باب اختلال نظام فهمیده می‌شود و قدر متیقن از این نصب مستکشف به حکم عقل، مجتهد مطلق است و این مقتضای اصل است بلکه حتی مقتضای این اصل اشتراط اعلمیت مطلق است اما چون اعلمیت مطلق معمولا منحصر در یکی دو نفر است که با وجود آن مشکل اختلال نظام مرتفع نمی‌شود و لذا اشتراط اعلمیت مطلق محتمل نیست اما اشتراط اعلمیت در شهر موجب اختلال نظام نیست و از باب قدر متیقن وجود چنین شرطی هم لازم است علاوه که از برخی روایات (مثل عهد حضرت امیر علیه السلام به مالک اشتر که در آن آمده است: «ثُمَّ اخْتَرْ لِلْحُکْمِ بَیْنَ النَّاسِ أَفْضَلَ رَعِیَّتِکَ فِی نَفْسِکَ») اشتراط اعملیت در شهر هم استفاده می‌شود البته چون این قضیه شخصی است به آن استدلال نکرده‌اند بلکه به عنوان موید ذکر کرده‌اند.
البته اگر چه بر اشتراط اجتهاد در قاضی اجماع نیز ادعا شده‌ است اما برخی از علماء مثل مرحوم صاحب جواهر این نظر را نپذیرفته‌اند و ایشان نفوذ حکم قاضی غیر مجتهد را فی الجمله پذیرفته‌اند و از کلمات مرحوم میرزای قمی هم انکار اشتراط اجتهاد در قاضی منصوب قابل استفاده است.
مرحوم محقق در شرایع فرموده‌اند:
و کذا لا ینعقد لغیر العالم المستقل بأهلیه الفتوى و لا یکفیه فتوى العلماء و لا بد أن یکون عالما بجمیع ما ولیه (شرائع الاسلام، جلد ۴، صفحه ۵۹)
و مرحوم صاحب جواهر فرموده‌اند:
بلا خلاف أجده فیه، بل فی المسالک و غیرها الإجماع علیه من غیر فرق بین حالتی الاختیار و الاضطرار، بل لا بد أنه یکون عالما بجمیع ما ولیه أی مجتهدا مطلقا کما فی المسالک، فلا یکفی اجتهاده فی بعض الأحکام دون بعض. على القول بتجزی الاجتهاد. (جواهر الکلام، جلد ۴۰، صفحه ۱۵)
اما در ادامه به عدم اشتراط اجتهاد معتقد شده‌اند البته به این شرط که عامی، از طرف مجتهد ماذون باشد و در زمان اذن به او باید عالم به احکام (از روی تقلید) هم باشد و حتی در اجماع بر اشتراط اجتهاد هم تردید کرده‌اند بلکه حتی شاید مخالف در مساله هم وجود داشته باشد و خواسته‌اند از کلمات شیخ در مبسوط عدم اشتراط اجتهاد را استفاده کنند.
و أما دعوى الإجماع التی قد سمعتها فلم أتحققها، بل لعل المحقق عندنا خلافها، خصوصا بعد أن حکى فی التنقیح عن المبسوط فی المسأله أقوالا ثلاثه أولها جواز کونه عامیا و یستفتی العلماء و یقضی بفتواهم و لم یرجح، و لعل مختاره الأول مع أنه أسوأ حالا مما ذکرناه، ضروره فرضه عامیا حین نصبه ثم یستفتی بعد ذلک، مع ظهور الأدله فی اعتبار کونه عالما بما ولیه حین التولیه و لو بالتقلید بناء على ما ذکرناه من کون فتاوى المجتهد أحکامهم، فالقضاء حینئذ بها خصوصا إذا قلنا إن القضاء فی زمن الغیبه من باب الأحکام الشرعیه لا النصب القضائی و إن ذلک هو المراد من‌ قوله (علیه السلام): «جعلته قاضیا و حاکما»‌ فان الفصل‌ بها حینئذ من المقلد کالفصل بها من المجتهد، إذ الجمیع مرجعه إلى القضاء بین الناس بحکم أهل البیت، و الله العالم.
و حتی خواسته‌اند بگویند از نظر شیخ، علم به مسائل (حتی از روی تقلید) در زمان اذن و نصب هم لازم نیست. در هر حال حتی اگر شیخ هم چنین نظری را نپذیرفته باشد، اما نقل آن قول و عدم ترجیح بین اقوال، نشانه عدم انعقاد اجماع بر این مساله است.

جلسه ۱۰۵ – ۱۲ خرداد ۱۳۹۹

اقوال مختلفی را در اشتراط اجتهاد در نفوذ حکم قاضی بیان کردیم. مرحوم آقای خویی در قاضی منصوب نه تنها اجتهاد را شرط دانستند بلکه اعلمیت در بلد را هم لازم دانستند اما در قاضی تحکیم اجتهاد را شرط ندانستند. دلیل این تفصیل هم وجود دلیل لفظی مطلق در مشروعیت قاضی تحکیم و نفوذ حکم او و عدم وجود چنین دلیلی در قاضی منصوب است و ایشان اصل نصب قاضی را بر اساس حسبه و ضرورت و لزوم اختلال نظام قائلند. پس چون بر نصب قاضی در زمان غیبت دلیلی که سندا و دلالتا تمام باشد وجود ندارد، چه برسد به اینکه اطلاق داشته باشد، و دلیل بر نصب قاضی، ضرورت است و قدر متیقن از آن قاضی مجتهد است، اجتهاد در قاضی منصوب شرط است اما در قاضی تحکیم به خاطر وجود دلیل لفظی مطلق بر آن، اجتهاد شرط نیست. اما مرحوم صاحب جواهر بین قاضی تحکیم و منصوب تفصیل قائل نیستند و نهایتا معتقدند اجتهاد در قاضی شرط نیست و قضا بر اساس تقلید هم مشروع و نافذ است. ایشان ابتداء می‌فرمایند مستفاد از اطلاقات کتاب و سنت در مشروعیت و نفوذ و صحت حکم به عدل و حق، عدم اشتراط اجتهاد است و اینکه هر کسی بر اساس علم به عدل و حق حکم کند حتی اگر غیر مجتهد باشد، قضای او نافذ و صحیح است. آنچه از این ادله استفاده می‌شود این است که علم به حکم لازم است اما اینکه این علم از اجتهاد باشد یا از راه دیگری حاصل شده باشد (مثل سماع از معصوم علیه السلام) تفاوتی ندارد و از این ادله بیش از اشتراط نفوذ قضا به علم به حق و حکم استفاده نمی‌شود و حتی ایشان روایت ابی خدیجه را هم به همین صورت تفسیر می‌کنند و چه بسا قضای کسی که عالم به حکم است (حتی اگر علمش بر اساس اجتهاد نباشد) اولی از قضای کسی باشد که بر اساس اجتهاد و ظنون حکم می‌کند. پس در مرحله دوم ایشان به فحوی و اولویت تمسک کرده‌اند که کسی که عالم به حق باشد هر چند مجتهد نباشد قضای او نافذ است.
و بعد می‌فرمایند حتی قضای مقلد هم نافذ و صحیح است با این که قضای او بر اساس علم به حکم و حق نیست بلکه بر اساس تقلید است و همان طور که مجتهد بر اساس علم حکم نمی‌کند بلکه بر اساس حجت بر حکم شرعی قضاوت می‌کند، مقلد هم بر اساس حجت حکم می‌کند و به همین مقدار مشمول ادله قضای به حق و عدل است. در حقیقت مجتهد و عامی در اینکه مشمول ادله حکم به حق و عدل قرار بگیرند یا نگیرند برابرند چون مجتهد هم بر اساس علم حکم نمی‌کند بلکه بر اساس حجت حکم می‌کند و لذا اگر حکم بر اساس علم لازم باشد همان طور که مقلد عالم به حکم نیست مجتهد نیز عالم به حکم نیست و اگر حکم بر اساس حجت لازم باشد همان طور که مجتهد بر حکم حجت دارد، مقلد هم بر حکم حجت دارد. یعنی به همان نکته‌ای که مجتهد مشمول ادله مشروعیت قضا به حق و عدل است، مقلد هم مشمول آن ادله است.
سپس می‌فرمایند بعید نیست از ادله استفاده شود که قضا باید با اذن از معصوم علیه السلام باشد چون قضا از قبیل منصب است که نیاز به اذن و نصب دارد نه اینکه از قبیل موضوع حکم باشد و چون این منصب از مناصب و ولایات معصومین علیهم السلام است، تصدی منصب قضا فقط برای کسی جایز است که از طرف ایشان منصوب باشد و اذن داشته باشد. پس مشروعیت قضا مشروط به اذن است نه اجتهاد و باید دید معصوم علیه السلام به چه کسی برای قضا اذن داده است و در حقیقت این ادله مقید منفصل آن اطلاقات است.
سپس می‌فرمایند آنچه از ادله استفاده می‌شود این است که ائمه علیهم السلام به مطلق شیعه برای حکم و قضا اذن داده‌اند چه بر اساس اجتهاد باشد یا بر اساس تقلید و در این مجال به برخی روایات مثل روایت عبدالله بن طلحه (که امام علیه السلام به غیر مجتهد برای قضای به آنچه امام فرموده‌ اذن داده‌اند) اشاره می‌کنند. و اینکه در روایات گفته شده است هر کسی اجازه قضا ندارد ناظر به غیر شیعه است نه اینکه هر شیعه‌ای هم حق قضا ندارد و برای این ادعا هم به روایت حلبی استشهاد کرده‌اند.
در ادامه فرموده‌اند اگر بر اذن عام (حتی برای غیر مجتهد) دلیل نداشته باشیم اما بر عدم جواز اذن به غیر مجتهد هم دلیل نداریم و عموم ولایت ائمه علیهم السلام اقتضاء می‌کند ایشان حق داشته‌اند به غیر مجتهد هم برای قضا اذن بدهند (هر چند فعلا اذن نداده باشند) و چون در عصر غیبت فقهاء همان اختیاراتی که ائمه علیهم السلام داشته‌اند را دارا هستند پس فقیه می‌تواند به غیر مجتهد برای قضا و حکم اذن بدهد.

کلام صاحب جواهر:
قلت قد یقال: إن المستفاد من الکتاب و السنه صحه الحکم بالحق و العدل و القسط من کل مؤمن، قال الله تعالى «إِنَّ اللّٰهَ یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمٰانٰاتِ إِلىٰ أَهْلِهٰا، وَ إِذٰا حَکَمْتُمْ بَیْنَ النّٰاسِ أَنْ تَحْکُمُوا بِالْعَدْلِ». «یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا کُونُوا قَوّٰامِینَ لِلّٰهِ شُهَدٰاءَ بِالْقِسْطِ، وَ لٰا یَجْرِمَنَّکُمْ شَنَآنُ قَوْمٍ عَلىٰ أَلّٰا تَعْدِلُوا». «یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا کُونُوا قَوّٰامِینَ بِالْقِسْطِ شُهَدٰاءَ لِلّٰهِ وَ لَوْ عَلىٰ أَنْفُسِکُمْ أَوِ الْوٰالِدَیْنِ وَ الْأَقْرَبِینَ، إِنْ یَکُنْ غَنِیًّا أَوْ فَقِیراً فَاللّٰهُ أَوْلىٰ بِهِمٰا، فَلٰا تَتَّبِعُوا الْهَوىٰ أَنْ تَعْدِلُوا، وَ إِنْ تَلْوُوا أَوْ تُعْرِضُوا فَإِنَّ اللّٰهَ کٰانَ بِمٰا تَعْمَلُونَ خَبِیراً». و مفهوم قوله تعالى «وَ مَنْ لَمْ یَحْکُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ فَأُولٰئِکَ هُمُ الْفٰاسِقُونَ» و فی أخرى «هُمُ الْکٰافِرُونَ» إلى غیر ذلک من الآیات الکریمه.
و‌ قال الصادق (علیه السلام): «القضاه أربعه، ثلاثه فی‌ النار و واحد فی الجنه: رجل قضى بجور و هو یعلم، فهو فی النار، و رجل قضى بجور و هو لا یعلم أنه قضى بجور، فهو فی النار، و رجل قضى بالحق و هو لا یعلم، فهو فی النار، و رجل قضى بالحق و هو یعلم فهو فی الجنه و قال علی (علیه السلام): الحکم حکمان: حکم الله و حکم الجاهلیه، فمن أخطأ حکم الله حکم بحکم الجاهلیه».
و قال أبو جعفر (علیه السلام): «الحکم حکمان: حکم الله و حکم الجاهلیه؛ و قد قال الله عز و جل «وَ مَنْ أَحْسَنُ مِنَ اللّٰهِ حُکْماً لِقَوْمٍ یُوقِنُونَ» و أشهد على زید بن ثابت لقد حکم فی الفرائض بحکم الجاهلیه».
إلى غیر ذلک من النصوص البالغه بالتعاضد أعلى مراتب القطع الداله على أن المدار الحکم بالحق الذی هو عند محمد و أهل بیته (صلوات الله علیهم) و أنه لا ریب فی اندراج من سمع منهم (علیهم السلام) أحکاما خاصه مثلا و حکم فیها بین الناس و إن لم یکن له مرتبه الاجتهاد و التصرف.
قال الصادق (علیه السلام) فی خبر أبی خدیجه: «إیاکم أن یحاکم بعضکم بعضا إلى أهل الجور، و لکن انظروا إلى رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینکم فانی قد جعلته قاضیا، فتحاکموا إلیه»‌
بناء على إراده الأعم من المجتهد منه، بل لعل ذلک أولى من الأحکام الاجتهادیه الظنیه بل قد یقال باندراج من کان عنده أحکامهم بالاجتهاد الصحیح‌ أو التقلید الصحیح و حکم بها بین الناس کان حکما بالحق و القسط و العدل.
نعم قد یقال بتوقف صحه ذلک على الاذن منهم (علیهم السلام) ل‍قول الصادق (علیه السلام) فی خبر سلیمان بن خالد: «اتقوا الحکومه، إنما هی للإمام العالم بالقضاء العادل فی المسلمین: نبی أو وصی».
و قوله (علیه السلام) أیضا فی خبر إسحاق بن عمار: «قال أمیر المؤمنین (علیه السلام) لشریح: یا شریح قد جلست مجلسا لا یجلسه إلا نبی أو وصی نبی أو شقی».
و ما عساه یشعر به‌ قوله (علیه السلام) فی نصب نائب الغیبه: «فإنی قد جعلته حاکما». و غیر ذلک مما یقتضی توقف صحه الحکم و ترتب أثره علیه على الاذن و النصب، فتقید تلک الآیات و النصوص بذلک أو تحمل على إراده الأمر بالمعروف و نحوه مما لیس فیه قضاء و فصل.
اللهم إلا أن یقال بأن النصوص داله على الاذن منهم (علیهم السلام) لشیعتهم المتمسکین بحبلهم الحافظین لأحکامهم فی الحکم بین الناس بأحکامهم الواصله إلیهم بقطع أو اجتهاد صحیح أو تقلید کذلک، فإنهم العلماء و شیعتهم المتعلمون و باقی الناس غثاء.
و فی خبر عبد الله بن طلحه الوارد فی اللص الداخل على المرأه و قتل ولدها و أخذ ثیابها عن الصادق (علیه السلام) أمر السائل بالقضاء بینهم بما ذکره الامام، و لعل غیره أیضا کذلک.
و إنما شده الإنکار فی النصوص على المعرضین عنهم المستغنین عنهم‌ بآرائهم و قیاسهم و استحسانهم و نحو ذلک من الباطل الذی لفقوه.
قال الحلبی: «قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): ربما کان بین الرجلین من أصحابنا المنازعه فی الشی‌ء فیتراضیان برجل منا، فقال: لیس هو ذاک، إنما هو الذی یجبر الناس على حکمه بالسیف و السوط».
و لو سلم عدم ما یدل على الاذن فلیس فی شی‌ء من النصوص ما یدل على عدم جواز الاذن لهم فی ذلک، بل عموم ولایتهم تقتضی ذلک.
بل قد یدعى أن الموجودین فی زمن النبی (صلى الله علیه و آله) ممن أمر بالترافع إلیهم قاصرون عن مرتبه الاجتهاد و إنما یقضون بین الناس بما سمعوه من النبی (صلى الله علیه و آله).
فدعوى قصور من علم جمله من الأحکام مشافهه أو بتقلید لمجتهد عن منصب القضاء بما علمه خالیه عن الدلیل، بل ظاهر الأدله خلافها، بل یمکن دعوى القطع بخلافها، و نصب خصوص المجتهد فی زمان الغیبه بناء على ظهور النصوص فیه لا یقتضی عدم جواز نصب الغیر.
و یمکن بناء ذلک- بل لعله الظاهر- على إراده النصب العام فی کل شی‌ء على وجه یکون له ما للإمام (علیه السلام) کما هو مقتضى‌ قوله (علیه السلام): «فانی جعلته حاکما»‌ أی ولیا متصرفا فی القضاء و غیره من الولایات و نحوها.
بل هو مقتضى‌ قول صاحب الزمان روحی له الفداء: «و أما الحوادث الواقعه فارجعوا فیها إلى رواه أحادیثنا، فإنهم حجتی علیکم، و أنا حجه الله»‌ ضروره کون المراد منه أنهم حجتی علیکم فی جمیع ما أنا فیه حجه الله علیکم إلا ما خرج، و هو لا ینافی الإذن لغیره فی الحکم‌ بخصوص ما علمه من الأحکام الخاصه، و لیس له هذه الرئاسه العامه أو یکون من قبیل قاضی التحکیم.
و حینئذ فتظهر ثمره ذلک بناء على عموم هذه الرئاسه أن للمجتهد نصب مقلده للقضاء بین الناس بفتاواه التی هی حلالهم و حرامهم، فیکون حکمه حکم مجتهده و حکم مجتهده حکمهم، و حکمهم حکم الله تعالى شأنه، و الراد علیه راد على الله تعالى.
و لا یخفى وضوح ذلک لدى کل من سرد نصوص الباب المجموعه فی الوسائل و غیرها، بل کاد یکون من القطعیات، خصوصا مع احتمال أن کثیرا من هذه الشرائط للعامه، کما لا یخفى على من لاحظ کتبهم و رأى إکثارهم من ذکر شرائط لا دلیل لها سوى استحسان مستقبح أو قیاس باطل أو نحو ذلک.
و من المعلوم أن المقبول مما ذکروه ما یکون موافقا لنصوصنا دون غیره، و لعل منه هذا الشرط المذکور المقتضی عدم جواز نصب الامام قاضیا یقضی بالحق و إن لم یکن مجتهدا.
و أما دعوى الإجماع التی قد سمعتها فلم أتحققها، بل لعل المحقق عندنا خلافها، خصوصا بعد أن حکى فی التنقیح عن المبسوط فی المسأله أقوالا ثلاثه أولها جواز کونه عامیا و یستفتی العلماء و یقضی بفتواهم و لم یرجح، و لعل مختاره الأول مع أنه أسوأ حالا مما ذکرناه، ضروره فرضه عامیا حین نصبه ثم یستفتی بعد ذلک، مع ظهور الأدله فی اعتبار کونه عالما بما ولیه حین التولیه و لو بالتقلید بناء على ما ذکرناه من کون فتاوى المجتهد أحکامهم، فالقضاء حینئذ بها خصوصا إذا قلنا إن القضاء فی زمن الغیبه من باب الأحکام الشرعیه لا النصب القضائی و إن ذلک هو المراد من‌ قوله (علیه السلام): «جعلته قاضیا و حاکما»‌ فان الفصل‌ بها حینئذ من المقلد کالفصل بها من المجتهد، إذ الجمیع مرجعه إلى القضاء بین الناس بحکم أهل البیت، و الله العالم.
(جواهر الکلام، جلد ۴۰، صفحه ۱۵)

جلسه ۱۰۶

کلام صاحب جواهر را نقل کردیم. ایشان شرط اجتهاد را به صورت مطلق انکار نکردند بلکه بحث را در شش مرحله مطرح کرده بودند که توضیح آن گذشت.
در مرحله اول اجماع بر اشتراط اجتهاد را نقل کردند و حتی از صاحب معالم اشتراط اجتهاد حتی در فرض اضطرار را نقل کردند. ایشان در این مرحله فرمودند اشتراط اجتهاد مقتضی ندارد و آنچه مقتضای ادله است لزوم قضای از روی علم است مهم نیست این علم از اجتهاد باشد یا غیر آن (مثل سماع از معصوم علیه السلام) و اینکه قضای بدون علم جایز نیست حتی اگر از روی اجتهاد باشد و این ادله (مثل اینکه از چهار دسته قاضی فقط کسی اهل بهشت است که به حق حکم کند و بداند که به حق حکم می‌کند) مقید اطلاقات ادله قضاء است که مقتضای آنها مشروعیت قضای به حق و عدل است. نتیجه اینکه قضای به حق با علم به آن مشروع است هر چند قاضی مجتهد نباشد.
در مرحله دوم فرمودند اگر برای مجتهدی که از روی ظنون معتبر احکام را استنباط می‌کند قضا جایز باشد به طریق اولی برای کسی که عالم به حکم است قضا جایز است حتی اگر مجتهد نباشد.
در مرحله سوم فرمودند نصوص و ادله قضا به حق و عدل، مطلق است و شامل قضای از روی تقلید هم می‌شود چون همان طور که قضای مجتهد، قضای بر اساس حجت است قضای مقلد هم بر اساس حجت است و اگر قضای بر اساس علم لازم باشد حتی قضای مجتهد هم نباید جایز باشد. به عبارت دیگر ایشان در مرحله اول مقتضای ادله را لزوم قضای به واقع دانستند و در این مرحله مقتضای ادله را لزوم قضای بر طبق حجت و موازین می‌دانند حتی اگر واقع هم نباشد.
نتیجه تا اینجا عدم اشتراط اجتهاد در نفوذ حکم قاضی است.
در مرحله چهارم ایشان فرمودند قضا مشروط به اذن است و تنها کسی که از امام معصوم علیه السلام اذن داشته باشد می‌تواند قاضی باشد. پس اطلاقات ادله قضای به حق و عدل، مقید به اذن است.
در مرحله پنجم فرمودند مستفاد از نصوص این است که ائمه علیهم السلام به همه شیعه (حتی مقلد) برای حکم و قضا اذن داده‌اند.
در مرحله ششم فرمودند حتی اگر اذن عام از نصوص استفاده نشود، اما ممنوعیت اذن به مقلد هم دلیل ندارد. پس چون امام علیه السلام می‌توانسته به مقلد برای قضا اجازه بدهد و در زمان غیبت فقیه همه اختیاراتی که امام علیه السلام را داشته، دارا ست می‌تواند به مقلد برای قضا اذن بدهد.
نتیجه کلام ایشان این نیست که مقلد می‌تواند مستقلا از اذن فقیه حکم کند بلکه بر اساس ولایت عام و مطلق فقیه، مقلد و عامی (که بر اساس تقلید احکام را تعلم کرده است) می‌تواند با اذن او متصدی قضا شود.
بعد می‌فرمایند ممکن است ادعا شود کسانی که در زمان پیامبر صلی الله علیه و آله متصدی قضا بوده‌اند و در نزاعات به رجوع به آنها امر شده بوده است، مجتهد نبوده‌اند و با این حال ماذون در قضا بوده‌اند و آنها بر اساس مسموعاتشان از پیامبر حکم می‌کرده‌اند نه بر اساس اجتهادشان.
و روایات (بر فرض ظهورشان در نصب خصوص مجتهد در زمان غیبت) مقتضی عدم جواز نصب غیر مجتهد نیست و چه بسا اصلا منظور از نصب در این روایات، نصب برای قضا نباشد بلکه منظور نصب برای امور عام است که قضا در ضمن آن قرار دارد. یعنی مفاد روایات این است که آن کسی که ولایت عام دارد و تمام اختیارات معصوم علیه السلام در امر حکومت را دارا ست، مجتهد است و مراد از این روایات نصب مجتهد به عنوان قاضی نیست تا جواز قضای مقلد با آن منافات داشته باشد و حتی مثل روایت ارجاع به مجتهدین در حوادث واقعه را به همین صورت معنا می‌کنند.
و اگر مجتهد چنین ولایت عام و مطلقی دارد، یکی از شئون آن جواز اذن به مقلد برای قضا ست و در این صورت حکم قاضی مقلد، حکم مجتهدی که به او اذن داده است محسوب می‌شود و حکم مجتهد هم حکم ائمه معصومین علیهم السلام است و حکم ایشان، حکم خداوند متعال است.
و در نهایت می‌فرمایند جواز قضای مقلد با اذن مجتهد، برای هر کسی اشراف به روایات داشته باشد واضح است و بلکه شاید از قطعیات باشد و چه بسا بسیاری از این شروط، از شروط مذکور در فتاوای عامه و اهل سنت بوده باشد نه اینکه ائمه علیهم السلام هم آنها را پذیرفته باشند و بعد از کلمات اهل سنت به کلمات علمای ما هم سرایت کرده باشد و روشن است که از این شروط فقط آنهایی معتبر است که در روایات ما هم مذکور باشد و از جمله همین شروط اجتهاد است که در حقیقت به عدم جواز نصب قاضی غیر مجتهد توسط امام معصوم علیه السلام برمی‌گردد.
اما اینکه در کلمات برخی علماء بر اشتراط اجتهاد اجماع ادعا شده است، ادعای تمامی نیست بلکه بررسی اقوال نشان می‌دهد چنین اجماعی وجود ندارد.
ایشان در ذیل کلام محقق مبنی بر اینکه در عصر غیبت، مجتهد اجازه قضا دارد، همین مطلب را مجددا تکرار کرده‌اند.
«هذا مضافا إلى ما سمعته من تلک المطلقات التی لا إشعار فی شی‌ء منها باعتبار الاجتهاد فضلا عن کونه مطلقا.» (جواهر الکلام، جلد ۴۰، صفحه ۳۴)
و بعد در ضمن این مساله که اگر قاضی منصوب از طرف امام معصوم علیه السلام در استخلاف هم اذن داشته باشد می‌تواند کسی را برای قضا نصب کند و اگر منع کند استخلاف جایز نیست فرموده‌اند:
«کما أنه قد یقال- إن لم یکن إجماع- بجواز تولیه الحکم للمقلد على أن یحکم بفتوى مقلده مثلا، لما عرفته سابقا من العمومات السالمه عن المعارض، و اختصاص النصب فی زمن الغیبه بالمجتهد بناء على ظهور دلیله فی ذلک لا یقتضی عدم جواز تولیه هذا المنصوب على الإطلاق و أنه الحجه من الامام (علیه السلام) على الناس کما أن الامام حجه الله علیهم، بل قد عرفت کونه ولیا.
بل لعل ظاهر الدلیل أن حجیته على حسب حجیته، فله حینئذ استنابته و له تولیه الحکم بفتاواه التی هی عدل و قسط و حکم بما أنزل الله تعالى، کما أشرنا إلیه سابقا، و لعله لذا حکی عن الفاضل القمی جواز‌ توکیل الحاکم مقلده على الحکم بین الناس بفتاواه على وجه یجری علیه حکم المجتهد المطلق، و هو قوی إن لم یکن إجماع، کما لهجت به ألسنه المعاصرین و ألسنه بعض من تقدمهم من المصنفین إلا أن الانصاف عدم تحققه، نعم قد یقال: إن المسلم من اختصاص النصب فی زمن الغیبه للمجتهد ل‍قوله (علیه السلام): «عرف قضاءنا و نظر فی حلالنا و حرامنا» و هو لا ینافی المفروض، کما عرفت.» (جواهر الکلام، جلد ۴۰، صفحه ۴۹)
و البته نسبت قول به عدم اشتراط اجتهاد در قضا به مرحوم میرزای قمی اشتباه است و ایشان اشتراط اجتهاد را قبول دارند اما در ظرف اضطرار و عدم دسترسی به مجتهد و عدم تقصیر مردم در دسترسی به او، قضای مقلد منصوب از طرف مجتهد را هم نافذ دانسته‌اند.
ایشان در چندین مساله از مسائلی که از ایشان سوال شده است به این مساله تصریح دارند. از جمله در جایی می‌فرمایند:
«سؤال: علما نوشته اند که «کسی که قابلیت اجتهاد نداشته باشد، به مرافعه متوجه نمی تواند شد و حکمی نمی تواند بکند. و اگر هم بکند باطل است». اوّل: غرض از مرافعه و حکم کردن، کدام است؟ و دویّم آن که: در مجموع ولایت ها مجتهد نیست. و ملاهای غیر مجتهد به مرافعۀ مسلمانان متوجه می شوند و حکم می کنند. چه صورت دارد؟ آیا دعوی و قسم که به غیر مجتهد طیّ شود، باقی است یا نه؟-؟ و اگر صحیح نشود کار مردم دشوار می شود؛ برای دعوی باید مبالغ خسارت بکشند و پیش مجتهد بروند. و این عسر و حرج است. کیفیت این را مفصلاً بیان فرمائید.
جواب: مراد از مرافعه و حکم، این است که رفع نزاع از مابین مردم بکند به طریقۀ مطالبۀ شاهد، یا رجوع قسم بر منکر یا مدعی، بر نهجی که در شرع وارد شده، و اجراء حکم آنها، و گفتن این که: «الحال این حق تو است». و «این مال را تو بگیر از فلان»، یا «به او ردّ کن»، یا «دست از این زن که در تحت تو است بردار». و امثال این. و نظر مشهور علمای ما این است که این کار را به غیر مجتهد عادل، نمی تواند بکند، هر چند صالح و عالم باشد و مسئلۀ مرافعه را داند (به تقلید از مجتهد عادل حیّ، یا میت بنابر جواز آن). و آن نزاع به حکم او طیّ نمی شود و بر حال خود باقی است. و همچنین: قسم را هم غیر مجتهد عادل، نمی تواند داد. و دعوی اجماع هم بر آن کرده اند.
و لکن در نزد حقیر، این حکم علی الاطلاق، مشکل است. بلکه در صورتی که دست به مجتهد عادل نرسد و ممکن نباشد و حرج لازم آید، و تقصیری هم از محتاجین به عمل نیامده باشد در تحصیل وصول به آن، یا در وصول به مرتبۀ حصول اجتهاد. دور نیست که در این صورت هرگاه عالم صالح عادلی (که مسائل مرافعه را از مجتهد عادلی اخذ کرده) باشد و داند بعینه این واقعه که رو داده، مطابق همان است که از مجتهد خود اخذ کرده. و همچنین جمیع شرایط آن را (مثل شناختن عدالت برای همان مجتهد و غیر ذلک) همه را مطابق آن به جا آورد. مرافعۀ او صحیح باشد و لازم باشد. (گرچه احوط آن است که تا ممکن باشد به صلح طیّ کند).
و لکن: این شرط ها که گفتیم در این شخص، فهم آن صعوبت دارد. و پیدا کردن چنین شخصی هم مشکل است. و بسیاری از اهل شرع این زمان جاهل اند به مسائل. [و] بدون تقلید صحیحی، حسب الخواهش متوجه می شوند. بسا هست که [در] این طریقه با قضیّه ای که خود فهمیده اند در آن هم مسامحه می کنند، تغلّب می کنند.
پس غافل نشوید که بسیار از این «مراد ملاّها» گاه است که به همین فتوای حقیر متمسک شده اند و رفتار خود را صحیح وا می نمایند، و چنان نیستند. و اغلب، مردم به سبب شقاوت و بی سعادتی، مبتلا به این دردها می شوند. چنان که غایب شدن امام علیه السلام هم به سبب شقاوت و بی سعادتی اهل زمان بود. و اگر نه، چرا در هر بلادی لااقلّ یک مجتهد نباشد!؟!
مردم می خواهند که تعب نکشند و به لذت دنیویۀ خود مشغول باشند. نه خود تحصیل مرتبۀ اجتهاد می کنند و نه اعانت طلبه می کنند. اگر کسی طلب علم هم کند از گرسنگی عاجز می شود.
و هرگاه حرج و عسر و تکلیف محال بر اهل تقصیر وارد شود، از آن قبحی بر خدا وارد نمی شود. و آن ها که تقصیری ندارند، حق تعالی آن ها را معذور می دارد. والله العالم باحکامه. عجّل الله فرجنا بفرج محمد و آله، صلی الله علیه و آله.»
نتیجه اینکه ایشان نیز اجتهاد را در قضا شرط می‌دانند و فقط در صورت اضطرار با آن شرایطی که ذکر شد، قضای مقلد ماذون را نیز جایز دانسته‌اند.

جلسه ۱۰۷

بحث در اشتراط اجتهاد در قاضی بود. کلام مرحوم صاحب جواهر را بیان کردیم. ایشان فرمودند اگر مجتهد به مقلد اجازه قضا بدهد از باب ولایت فقیه، حکم مقلد نافذ است نه اینکه مقلد می‌تواند ابتدائا و بدون اذن از مجتهد، متصدی قضا بشود.
به مرحوم میرزای قمی هم نسبت داده بودند که ایشان شرط اجتهاد را در نفوذ حکم قاضی قبول ندارد اما ما گفتیم آنچه به ایشان نسبت داده‌اند صحیح نیست بلکه ایشان می‌فرمایند در فرض اضطرار و نبود مجتهد، قضای غیر مجتهد نیز مشروع و نافذ است. در حقیقت ایشان با آنچه به مشهور نسبت داده شده (بلکه بر آن اجماع نیز ادعا شده است) که اجتهاد شرط است حتی در فرض ضرورت و اضطرار، مخالف است نه اینکه اجتهاد را شرط ندانند.
عبارتی را از ایشان در جلسه قبل نقل کردیم. ایشان در جای دیگری می‌فرمایند:
«سؤال: هرگاه مرافعه، واجب است که حاکم شرع برسد، و در نزد غیر حاکم شرع صحیح نیست. و قسم را هم باید که حاکم شرع بدهد. در ولایتی که حاکم شرع نداشته باشد. هرگاه ضرر برسد به مدعی هرگاه بیرون بیایند در نزد حاکم شرع مرافعه را ببرند. یا متعسّر، یا متعذّر باشد. یا از برای شهود تعسر باشد. اهل آن ولایت چه کنند؟
جواب: این مسئله را علماء ما بیان نکرده اند با وجود آن که از مهمات است. و در بسیاری از صور منحصر است در این که مرافعه شود در نزد غیر مجتهد، یا بنا به صلح شود، یا فساد و فتنه و ضرر عظیم بر پا شود. و چون مسائل صلح هم بسیاری از آن باب است که به جز رجوع به مجتهد، نمی توان دانست. گاه است که راه آن هم بسته شود خصوصاً با عدم رضاء طرفین به صلح، یا صغیر بودن و غایب بودن.
به هر حال؛ آن چه به گمان حقیر می رسد این است که هرگاه ممکن باشد صلح به طریق صحیح شرعی، آن را مقدم دارند. و هرگاه ممکن نشود و منحصر باشد رفع فساد به مرافعه به غیر مجتهد، و آن غیر مجتهد مردی بود عادل و صالح، و به عنوان تقلید مسائل مرافعه را دانسته باشد. یا با عجز از تقلید، از کتب فقها (حسب المقدور) فهمیده باشد، با مراعات اقرب به حق در نفس الامر، از مرافعۀ او منع نمی کنم.
و به هرحال؛ اولاً: هرگاه ممکن شود امین عادلی از جانب مجتهد حیّ به تحریر دعوی برسد و به عرض مجتهد حیّ برساند که او حکم کند، این مقدم است. و هرگاه ممکن نشود، به مصالحه طی کنند با تراضی و طریق صحیح. و هرگاه ممکن نشود، به شخص عارف عادلی که به تقلید مسائل خود را اخذ کرده باشد رجوع کنند. و هرگاه بالفعل تقلید نکرده باشد و لکن از کتب علما اقرب به حق را تواند پیدا کرد هم به او رجوع کنند.
و اهل این زمان مقصّرند در تحصیل مجتهد. و بر هر فرقه لازم است که طائفه‌ای را بفرستند به تحصیل فقه تا در میان ایشان باشند و به آن ها رجوع کنند.
و بر مقصّرین هرگاه حرجی و ضرری برسد و عقوبتی باشد، در این صورت تکلیف شاقّ، یا مالایطاق، بر خدا قبیح نیست. چنان که دشمنان اهل بیت و ائمّه علیهم السلام، که باعث خفاء ایشان شدند، معذب اند به اعمال خود و معذور نیستند، چون خود باعث مخفی شدن حق شدند بر خودشان» (جامع الشتات، جلد ۸،صفحه ۱۰۶، سوال ۴۸)
ایشان در این عبارت هم معتقد است در جایی که مجتهد نباشد حتی اگر می‌شود به واسطه امین عادلی مساله را در محضر مجتهد مطرح کنند تا مجتهد به صورت غیابی حکم کند باید این کار را انجام بدهد و اگر این هم ممکن نیست نوبت به مصالحه می‌رسد اما اگر راه در مرافعه منحصر باشد حکم مقلد نافذ است. بلکه حتی از انتهای کلام ایشان استفاده می‌شود که اگر جامعه در عدم تربیت مجتهد مقصر هم باشند باز هم رجوع به مقلد جایز نیست.
با وجود این عبارات نسبت عدم اشتراط اجتهاد در نفوذ قضا به مرحوم میرزای قمی عجیب است. البته این که ایشان فرمودند «این مساله را علمای ما بیان نکرده‌اند» خلاف آن چیزی است که در جلسه قبل از ایشان نقل کردیم که ایشان به مشهور نسبت دادند اجتهاد مطلقا شرط است.

برخی عبارات مرحوم میرزای قمی:
امثال این مسائل محتاج است به مرافعۀ حاکم شرع، و چون حاکم شرع باید مجتهد باشد، پس حاکم، خود هم مسأله را خواهد دانست (جامع الشتات، جلد ۲، صفحه ۳، سوال ۱)

… و مرافعه شأن مجتهد عادل است او خود مى‌داند که چه کم خواهد کرد (جامع الشتات، جلد ۳، صفحه ۱۴۴، سوال ۵۱)

اوّلا این که مرافعه را به غیر مجتهد عادل کسى نمى‌تواند کرد. (جامع الشتات، جلد ۴، صفحه ۳۳۹، سوال ۱۶۵)

مرافعه باید در نزد حاکم شرع یعنى مجتهد عادل واقع شود. (جامع الشتات، جلد ۴، صفحه ۳۴۰، سوال ۱۶۶)

… و مرافعه را مجتهد عادل باید بکند. (جامع الشتات، جلد ۴، صفحه ۴۱۲، سوال ۲۴۴)

مرافعه کردن و قسم دادن شأن مجتهد عادل است. هر کس قسم مى‌تواند داد، مى‌داند که قسم متوجه کدام مى‌شود. دیگر فایدۀ استفتاء چه چیز است؟ (جامع الشتات، جلد ۴، صفحه ۴۹۰، سوال ۳۱۲)

و اما کیفیت قسم: پس چون این امور مرافعه مى‌خواهد، و مرافعه کردن و قسم دادن بدون حضور یا اذن مجتهد عادل (کسى را که اهل داند) نمى‌شود، فایده در بیان کیفیت قسم نیست. هر کس اهل مرافعه است حکم و کیفیت قسم را مى‌داند. (جامع الشتات، جلد ۴، صفحه ۵۲۰، سوال ۳۲۷)

و اکثر این امور محتاج است به مرافعۀ حاکم شرع، یعنى مجتهد عادل. و بعد از رجوع به او خود مى‌داند چه کند، دیگر استفتا و فتوى فایده‌ ندارد. (جامع الشتات، جلد ۴، صفحه ۵۸۶، سوال ۳۷۲)

جلسه ۱۰۸

گفتیم صاحب جواهر به میرزای قمی نسبت داده‌اند که ایشان اجتهاد را در قاضی شرط نمی‌داند و ما گفتیم این نسبت ناتمام است و آنچه از مرحوم میرزا در جواب به سوالات به دست ما رسیده است، عدم پذیرش اطلاق این شرط است و اینکه در فرض اضطرار و ضرورت و عدم دسترسی به قاضی مجتهد، حکم مقلد نیز نافذ است (به تفصیلی که گذشت). همین مطلب از کلام ایشان در رساله‌ای که در بحث قضاء نگاشته‌اند قابل استفاده است.
ایشان فرموده‌اند:
«و اما اشتراط العلم بالاحکام بالاجتهاد فیها؛ فهو المعروف من المذهب، المدعی علیه الاجماع. و ظاهر الاکثر اشتراط کونه مجتهداً فی الکل. و لا یبعد جوازه للمتجزی علی القول به فی الاجتهاد، کما هو الاظهر سیمّا حال فقد المجتهد المطلق. لخصوص روایه اَبی خدیجه، المنجبر ضعفها بالعمل فی الجمله. و لظاهر غیرها من الادلّه.»
سپس در مورد کفایت اجتهاد متجزی در قضا بحث کرده‌اند و بعد می‌فرمایند:
«و اما غیر المجتهد: فظاهرهم الاتفاق علی عدم جواز حکمه فی حال من الاحوال، و دعوی الاجماع مصرّح بها فی کلامهم. فلاحظ الروضه و غیرها. ولکن المحقق الاردبیلی(ره) نقل قولاً منسوباً الی ابن فهد(ره) بجوازه حین فقد المجتهد، و قال انّه وجده فی حاشیه الدروس. و انا ایضاً وجدت فی حاشیه نسخه من الارشاد ما نقله(ره) عنه. و جنح هو(ره) ایضاً الی ذلک و نفی عنه البعد فی کتاب الامر بالمعروف، قال: «و نقل ذلک عن قواعد الشهید ایضاً». ثمّ استدلّ علیه ببعض الروایات.»
در اینجا می‌فرمایند مرحوم اردبیلی هم متمایل به نفوذ حکم قاضی غیر مجتهد در صورت فقد مجتهد است. بعد می‌فرمایند: «اقول: بل هذا القول لم یکن مهجوراً بین الاصحاب، بل کان معروفاً.»
سپس این مساله را ادامه داده‌اند و در مورد آن بحث کرده‌اند و اگر چه ایشان در مورد قضای مقلد در فرض اضطرار بحث کرده‌اند اما در لابلای کلماتشان مطلبی را فرموده‌اند که بعید نیست مطابق آن نفوذ قضای مقلد در فرض غیر اضطرار هم باشد اما آنچه ایشان در آن مورد فرموده‌اند با قضای اصطلاحی که تا حالا در مورد آن بحث می‌کردیم، متفاوت است هر چند به همان ادله قضا تمسک کرده‌اند اما ظاهرا ایشان ناظر به همان چیزی است که ما هم قبلا به عنوان قاضی تشخیص بیان کردیم و البته در ضمن آن چیزی را شرط دانسته‌اند که در ضمن قاضی حکم (به تعبیر ما) آن را معتبر نمی‌دانند و آن اینکه مترافعین با قاضی در تقلید مشترک باشند و همه از یک نفر تقلید کنند. ما قبلا حکم قاضی تشخیص را به ملاک قول خبره یا اخبار حجت دانستیم هر چند آثار خاص قضای اصطلاحی (مثل عدم جواز طرح مجدد دعوا) بر آن مترتب نیست. ایشان فرموده‌اند:
«اذا تقرّر هذا، فتقریب الاستدلال؛ انّ المقلّد العارف العادل العامل بفتاوی مجتهده الحیّ (او المیّت علی القول بالعمل به)، اذا عرف فتاوی مجتهده ممّا له مدخلیه فی الواقعه الخاصه من مسائله الفقهیه و مسائله القضائیه؛ مثل انه اذا علم انّ عشره رضعات یُحرّمن بفتوی مجتهده، و انّما یثبت بشهاده النسوان. فان حصل الاشکال فی امر زوجته المتفقه له فی التقلید و المسلّمه لامر مفتیها، و حصل لهما العلم بشهاده النسوان بحصول الرّضاع المذکور، و انّ معنی العداله ایّ شیئ، و مقبول الشهاده من هو، فیتفارقان بمحض معرفتهما بالحال من دون احتیاج الی حاکم.
فاذا وقع النزاع بین رجل آخر و امرئه اُخری فی المفارقه، و ادعی احدهما حصول الرضاع، و انکر الاخر. و فُرض موافقه المتخاصمین لذلک المقلد فی التقلید، فیجوز لهذا العارف ان یرفع النزاع بینهما بمسائله التقلیدیه التّی من جملتها معرفه المدعی و المنکر. مثل انه عرف بالتقلید ان مدعی الحرمه مدع، و مدعی الحلّ منکر. فاذا ضمّ الی ذلک روایه ابی خدیجه و ما فی معناها، یثبت له [شان] رفع النزاع بینهما. لانّه یصدق علیه انّه عارف باحکامهم و لو بتقلید مجتهده، و المتخاصمان ایضاً مقلدان لمجتهد ذلک العالم. و جعله الامام علیه السلام قاضیاً و حاکماً بسبب معرفه احکامهم. فیصحّ حکمه.»
ظاهر کلام ایشان این است که نفوذ حکم قاضی مقلد به همان ملاکی است که حکم قاضی مجتهد نافذ است. ظاهر روایات این است که حکم قاضی مجتهد از این جهت نافذ است که عالم به حکم و وظایف مردم است، و قاضی مقلد اگر چه به حکم واقعی عالم نیست اما به وظیفه مترافعین بر اساس آنچه باید تقلید کنند علم دارد پس همان ادله نصب خاص که موضوع احکام خاص نفوذ قضا (مثل حرمت نقض حکم قاضی و تجدید دعوا و …) است قضای مقلد را هم در این فرض (مترافعین و قاضی همه از یک شخص تقلید کنند) شامل است.
سپس فرموده‌اند:
«و توهم انّ «مدلول الروایه هو معرفه الاحکام. و الحکم غیر الفتوی. و المقلد المذکور انّما یعرف فتوی مجتهده، لا حکمه. و کذلک انّما هو یعرف فتاویهم (علیهم السلام) فی الکلّیات، لا احکامهم»، ضعیف. اذ ذلک الفرق [اصطلاح] جدید، لا یحمل علیه کلامهم علیهم السلام. و هو فی الاصل اعم من الفتوی. مع انّه لا یتصوّر معنی للحکم بالمعنی المصطلح لهم حتی تحمل الروایه علیه. اذ الحکم المصطلح جزئیّ حقیقی شخصی، ینبعث من الموارد الشخصیه. و عموم قولهم «من قام علیه البیّنه یجب ان یؤدی المدّعی به، الی المدّعی» ایضاً فتوی من الفتاوی، و لیس بحکم.»
یعنی ممکن است اشکال شود که قاضی مقلد به حکم اهل بیت حکم نمی‌کند بلکه به فتوای مجتهد حکم می‌کند و خودشان فرموده‌اند این اشکال ضعیف است چون فرق بین حکم و فتوا اصطلاح جدید است و حکم در لسان روایات شامل فتوا هم می‌شود.
در هر حال این کلام میرزای قمی تکمله‌ای است بر آنچه ما در تقسیم قاضی گفتیم و اینکه قاضی گاهی قاضی تشخیص است و گاهی قاضی حکم است و اینکه اگر مترافعین و قاضی همه از یک نفر تقلید کنند، حکم قاضی مقلد نافذ است به همان نکته‌ای که حکم قاضی مجتهد نافذ است (ما قبلا گفتیم نفوذ حکم قاضی تشخیص به ملاک حجیت قول خبیر یا حجیت قول ثقه است و لذا آثار قضای اصطلاحی بر آن مترتب نیست) و در نتیجه همان احکام خاص قضای اصطلاحی بر حکم قاضی مقلد (قاضی تشخیص به تعبیر ما) هم مترتب است.
شاید آنچه به ایشان نسبت داده شده است که ایشان منکر شرطیت اجتهاد در قضا هستند برداشت از همین قسمت کلام ایشان باشد.
البته ایشان در ادامه مساله را به ملاک اضطرار ادامه داده‌اند اما این قسمت کلام ایشان که حکم قاضی مقلد را نه بر اساس اضطرار بلکه بر اساس اطلاق روایت ابی خدیجه و عمر بن حنظله نافذ می‌دانند ظاهر در این است که از نظر ایشان اجتهاد در قاضی شرط نیست و حتی آن را به فرض عدم وجود مجتهد هم مقید نکرده‌اند و این نظر با آنچه در سایر کلمات ایشان مطرح است متفاوت است.
و البته تفاوت کلام ایشان هم با آنچه ما گفتیم روشن شد و ما در قاضی تشخیص شرط ندانستیم که مترافعین و قاضی از یک نفر تقلید کنند بلکه ممکن است قاضی مقلد شخص دیگری باشد غیر از کسی که مترافعین از او تقلید می‌کنند اما باید طبق نظر کسی مترافعین از او تقلید می‌کنند حکم کند چون قرار است وظیفه مترافعین را بر اساس حجت آنها مشخص کند به طوری که اگر خود مترافعین به قضیه علم داشتند نوبت به مرافعه و طرح دعوا نزد قاضی نبود و چنین قاضی در حقیقت حکم نمی‌کند بلکه فتوای مجتهد آنها را برایشان نقل می‌کند و ضمیمه کردن اموری مثل بینه و قسم و … برای اثبات تحقق موضوع در حق مترافین است در نتیجه باید فتوای مجتهد مترافعین را ملاک و معیار حل نزاع قرار دهد نه فتوای مجتهد خودش را و اگر بخواهد مطابق نظر خودش حکم کند تا قول او حتی بر تقلید مترافعین هم مقدم باشد، باید مجتهد باشد اما مرحوم میرزای قمی شرط دانستند که مترافعین و قاضی همه از یک نفر تقلید کنند.
هم چنین ما برای اعتبار حکم قاضی تشخیص به قاعده حجیت قول خبیر و حجیت قول ثقه تمسک کردیم و مرحوم میرزا به روایات خاص مثل روایت ابی خدیجه و عمر بن حنظله تمسک کرده‌اند و اینکه تعبیر موجود در این روایات شامل قاضی مقلد هم می‌شود و منظور از «حکم بحکمنا» به موارد اجتهاد اختصاصی ندارد بلکه شامل حکم بر اساس فتوا هم می‌شود و بر همین اساس هم ایشان شرط دانست که مترافعین و قاضی از یک نفر تقلید کنند چون نظری که قاضی می‌دهد به عنوان حکم در مساله است و اینکه این نظر حکم مساله است نه به عنوان حجت در حق مترافعین و فقط در این صورت است که می‌تواند به عنوان اینکه حکم خداوند در این قضیه این است حکم کند اما چنانچه مقلد همان کسی نباشد که مترافعین از او تقلید می‌کنند، نمی‌تواند به این عنوان که حکم خدا در مساله این است، نظر بدهد چون از نظر او حکم مطابق تقلید مترافعین، حکم الله نیست.
تفاوت کلام میرزا و صاحب جواهر این است که از نظر صاحب جواهر، حکم و قضای مقلدی که ماذون از مجتهد باشد نافذ است حتی اگر مترافعین مقلد شخصی دیگر غیر از کسی باشند که قاضی از او تقلید می‌کند و این قاضی در بین همه مترافعین حکم می‌کند بدون اینکه مجتهد آنها و نظر تقلیدی آنها را لحاظ کند بلکه در همه موارد بر اساس نظر تقلیدی خودش حکم می‌کند و حکم چنین قاضی مقلدی مشمول ادله نفوذ قضا ست و این با حرف مرحوم میرزا متفاوت است و ایشان فقط در جایی حکم قاضی مقلد را نافذ می‌دانند که مترافعین و قاضی از یک نفر تقلید کنند و فقط این صورت را مشمول ادله نفوذ قضا می‌دانند. مگر اینکه گفته شود از نظر مرحوم میرزا ملاک این بود «حکم بحکمنا» همان طور که حکم اجتهادی را شامل است حکم تقلیدی را هم شامل است پس ملاک نظر قاضی است (حتی اگر از روی تقلید باشد) و انطباق و عدم انطباق نظر تقلیدی مترافعین با قاضی مهم نیست. در نتیجه از این جهت که دلیل ایشان عام است و شامل صورت عدم انطباق نظر تقلیدی مترافعین و قاضی هم می‌شود، کلام ایشان با کلام صاحب جواهر یکی خواهد بود.

جلسه ۱۰۹

گفتیم مشهور بین فقهاء اشتراط اجتهاد در قاضی است و برخی بر آن اجماع هم ادعا کرده‌اند. البته اینکه شرطیت مطلق است یا در فرض اضطرار و ضرورت اجتهاد شرط نیست محل اختلاف بین علماء است و بعدا به آن اشاره خواهیم کرد. اما مرحوم صاحب جواهر منکر اشتراط اجتهاد در نفوذ حکم قاضی بودند البته قضای مقلد را در فرض علم به مسائل قضا و اذن از مجتهد و نصب از طرف او نافذ دانستند. در حقیقت ایشان قضای مقلد را بر اساس ولایت فقیه پذیرفته‌اند. و البته اذن فقیه را هم در جایی شرط دانسته‌اند که عامی بر اساس تقلید حکم کند اما اگر غیر مجتهد به حکم مسائل عالم باشد (مثل سماع از معصوم علیه السلام) برای نفوذ قضا به اذن مجتهد هم نیاز ندارد.
از برخی کلمات مرحوم میرزای قمی هم انکار اشتراط اجتهاد استفاده می‌شد و از کلمات مرحوم شیخ طوسی هم برمی‌آید که مساله در بین شیعه هم اختلافی است و اینکه برخی اشتراط اجتهاد و اذن مجتهد را منکرند و لذا در این مساله نمی‌توان به اجماع تمسک کرد همان طور که مرحوم صاحب جواهر و میرزای قمی هم منکر اجماعند.
قبل از بررسی ادله باید بررسی کنیم مقتضای قاعده در مساله چیست؟ آیا مقتضای قاعده اشتراط اجتهاد است یا عدم اشتراط آن؟ مرحوم آقای خویی بر اساس همین مقتضای قاعده، اجتهاد را در قاضی منصوب شرط دانسته‌اند. منظور ما از قاعده هم اصل و هم اطلاقات است. مرحوم صاحب جواهر با اعتراف به اینکه مقتضای اصل اشتراط اجتهاد است اما بر اساس اطلاقات قضای به حق و عدل، شرطیت اجتهاد را انکار کرده‌اند.
پس مقام اول بررسی مقتضای قاعده است و مقام دوم مقتضای نصوص خاص است و مقام سوم اطلاق اشتراط یا عدم آن است.
مقام اول:
بحث در قاعده گاهی به لحاظ وظیفه قاضی است. یعنی اگر قاضی بخواهد حکم کند (جدای از اینکه آیا در حق متخاصمین نافذ است یا نه) باید مجتهد باشد یا اینکه مقلد هم می‌تواند حکم کند؟ آیا همان طور که فتوای به غیر علم جایز نیست (حتی اگر حجت بر کسی هم نباشد مثل اینکه فرد فاسق باشد)، قضا و حکم غیر مجتهد هم جایز نیست و حرام است؟
و گاهی به لحاظ نفوذ آن در حق مترافعین است. آیا مقتضای قاعده نفوذ حکم قاضی غیر مجتهد است یا عدم آن؟
در بخش اول، مقتضای قاعده حرمت افتراء بر خداوند است اما بر حرمت و عدم جواز قضای بدون اجتهاد دلیلی نیست (به این شرط که افتراء بر خدا نباشد). همان طور که شهادت فاسق جایز است یعنی فاسق می‌تواند شهادت بدهد اما شهادت فاسق بر دیگران حجت نیست نه اینکه شهادت فاسق فعل حرام باشد. قضا هم به عنوان فعلی از افعال مکلف حرام نیست مگر اینکه عنوان حرام مثل افتراء بر خدا بر آن منطبق شود.
نتیجه اینکه مقتضای قاعده (هم اصل عملی و هم اطلاقات) عدم اشتراط اجتهاد در قضا (به عنوان فعلی از افعال مکلف و با قطع نظر از نفوذ آن در حق دیگران) است. کسی که می‌داند زید مالک است، حکم به مالکیت زید، حکم به حق است و حرمت آن دلیلی ندارد.
اما در بخش دوم که بحث نفوذ قضا در حق دیگران است باید هم به لحاظ اصل و هم اطلاقات و هم نصوص خاص بحث کرد.
مقتضای اصل عملی، عدم نفوذ قضای غیر مجتهد است چون اصل عدم حجیت و عدم نفوذ است مگر به مقداری که حجیت ثابت شده باشد. نفوذ قضاء بر دیگران به معنای حجیت آن خلاف اصل عملی عدم حجیت است (که استصحاب عدم حجیت است). همان طور که حجیت خبر و حجیت شهرت و حجیت شهادت و … خلاف اصلند، حجیت قضا هم خلاف اصل است و تا وقتی حجیت حکم غیر مقلد اثبات نشود اصل اقتضاء می‌کند حجت نباشد و مثل مرحوم آقای خویی بر اساس همین اصل، به اشتراط اجتهاد معتقدند.
آیا در مقابل این اصل، اطلاقی وجود دارد؟ اینجا محل اختلاف بین صاحب جواهر و دیگران است. مرحوم صاحب جواهر معتقدند اطلاقات بر مشروعیت قضاء بدون اجتهاد دلالت می‌کنند و با وجود آنها به اصل عملی نوبت نمی‌رسد. از نظر ایشان مقتضای اطلاقات، عدم اشتراط اجتهاد در قضا ست مگر اینکه دلیل خاصی بر تقیید آنها وجود داشته باشد. پس حتی با اثبات اطلاق، باید مخصصات و مقیدات هم نفی شوند و گرنه نتیجه (نفوذ قضای غیر مجتهد) اثبات نمی‌شود.
مرحوم صاحب جواهر به اطلاقاتی مثل: «إِنَّ اللَّهَ یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمَانَاتِ إِلَى أَهْلِهَا وَ إِذَا حَکَمْتُمْ بَیْنَ النَّاسِ أَنْ تَحْکُمُوا بِالْعَدْلِ» (النساء ۵۸)
«یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا کُونُوا قَوَّامِینَ بِالْقِسْطِ شُهَدَاءَ لِلَّهِ وَ لَوْ عَلَى أَنْفُسِکُمْ أَوِ الْوَالِدَیْنِ وَ الْأَقْرَبِینَ إِنْ یَکُنْ غَنِیّاً أَوْ فَقِیراً فَاللَّهُ أَوْلَى بِهِمَا فَلاَ تَتَّبِعُوا الْهَوَى أَنْ تَعْدِلُوا» (النساء ۱۳۵)
«یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا کُونُوا قَوَّامِینَ لِلَّهِ شُهَدَاءَ بِالْقِسْطِ وَ لاَ یَجْرِمَنَّکُمْ شَنَآنُ قَوْمٍ عَلَى أَلاَّ تَعْدِلُوا اعْدِلُوا هُوَ أَقْرَبُ لِلتَّقْوَى» (المائده ۸)
«وَ مَنْ لَمْ یَحْکُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولٰئِکَ هُمُ الْکَافِرُونَ» (المائده ۴۴)
«وَ مَنْ لَمْ یَحْکُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولٰئِکَ هُمُ الظَّالِمُونَ» (المائده ۴۵)
«وَ مَنْ لَمْ یَحْکُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولٰئِکَ هُمُ الْفَاسِقُونَ» (المائده ۴۷)
که در آنها به حکم به حق و عدل و قسط امر شده است و از نظر ایشان مطلق است هم شامل مجتهد و هم غیر آن است. یا روایاتی که در آنها حکم به حق و عدل آمده است:
مثل همان که قضات را به چهار دسته تقسیم می‌کند که قاضی رستگار کسی است که به حق حکم کند و بداند و شرط اجتهاد در آن مذکور نیست.
عِدَّهٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِیهِ رَفَعَهُ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ الْقُضَاهُ أَرْبَعَهٌ ثَلَاثَهٌ فِی النَّارِ وَ وَاحِدٌ فِی الْجَنَّهِ رَجُلٌ قَضَى بِجَوْرٍ وَ هُوَ یَعْلَمُ فَهُوَ فِی النَّارِ وَ رَجُلٌ قَضَى بِجَوْرٍ وَ هُوَ لَا یَعْلَمُ فَهُوَ فِی النَّارِ وَ رَجُلٌ قَضَى بِالْحَقِّ وَ هُوَ لَا یَعْلَمُ فَهُوَ فِی النَّارِ وَ رَجُلٌ قَضَى بِالْحَقِّ وَ هُوَ یَعْلَمُ فَهُوَ فِی الْجَنَّهِ … (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۰۷)
ایشان مدعی هستند مجموع این آیات و روایات مفید قطع هستند و اطلاق آنها اقتضاء می‌کند که حکم غیر مجتهد هم نافذ و حجت است. البته مفاد این روایات قضای به حق با علم به آن است ولی ایشان در ادامه ادعا کردند که این اطلاقات شامل حکم به غیر علم هم می‌شود (در جایی که قضا و حکم بر اساس تقلید باشد) و اینکه حتی مثل قضای بر اساس تقلید هم مشمول این اطلاقات است.
آنچه به نظر می‌رسد عدم تمامیت ادعای ایشان است. مفاد برخی از این ادله منع از حکم به جور و ظلم است آیا مفهوم آنها امر به حکم به عدل است؟ و بر فرض که چنین مفهومی داشته باشند در کنار ادله‌ای قرار می‌گیرند که مفاد آنها امر به حکم به عدل است اما آیا مدلول امر به حکم به عدل، نفوذ و حجیت حکم است؟ اگر این آیات و روایات در مقام بیان نصب قاضی بودند، از امر به حکم عدل (هر چند به دلالت اقتضاء) حجیت و نفوذ حکم و قضا فهمیده می‌شد اما این آیات در مقام نصب قاضی نیست و اینکه به مخاطبین بگوید قضاوت کنید تا دیگران به حکم شما عمل کنند. این آیات در این مقام نیستند که چه کسی حق قضاوت دارد و چه کسی نه. بلکه در این مقام است که کسی که متصدی قضا شد و دیگران به قضای او عمل می‌کنند (هر چند شرعا هم نافذ نباشد)، باید بر اساس عدل و قسط حکم کند. از این آیات استفاده می‌شود حکم به ظلم جایز نیست همان طور که دروغ گفتن هم جایز نیست هر چند حکم او بر دیگری هم نافذ و حجت نباشد. قضاوت کردن باید قضاوت به حق باشد هر چند حجت هم نباشد همان طور که گفتار باید صدق باشد حتی اگر در حق دیگران هم حجت نباشد. وجوب صدق به قول به کسانی که قولشان برای دیگران حجت است اختصاص ندارد بلکه شامل همه است حتی کسانی که قولشان برای دیگران هم حجت نیست. مفاد این ادله هم این است که حکم باید به عدل باشد حتی اگر در حق دیگران نافذ نباشد. اگر گفته شود «راستگو باشید» یا «اگر صحبت کردید راست بگویید» به معنای حجیت حرف او در حق دیگران نیست. اینجا هم گفته شده است به عدل حکم کنید و به ظلم حکم نکنید اما مفاد آن حجیت حکم آنها نیست. لذا حکم قضات اهل کتاب بر خلاف عدل و حق حرام و نامشروع است با اینکه حکم آنها بر ما نافذ نیست. بین لزوم حکم به عدل و نفوذ حکم در حق دیگران، هیچ تلازمی نیست و وزان ادله امر به عدل در حکم، وزان ادله لزوم راستگویی است. این آیات و روایات در صدد این هستند که کسی که حکم می‌کند باید بر اساس قسط و عدل حکم کند حتی اگر حکمش در حق دیگران هم نافذ نباشد.
پس از این آیات و روایات چیزی بیش از وظیفه قاضی قابل استفاده نیست و اینکه قاضی باید به حق حکم کند اما اینکه حکم او در حق دیگران نافذ است یا نه از این ادله قابل استفاده نیست. حکم به عدل تکلیف همه است چه قضا و حکم او در حق دیگران نافذ باشد یا نه و آیات اصلا در مقام بیان این جهت نیستند و فقط در مقام بیان لزوم حکم به عدلند نه حجیت آن در حق دیگران.
نتیجه اینکه آنچه مرحوم صاحب جواهر ادعا کردند که مفاد این آیات و روایات، حجیت و نفوذ هر حکم به عدل و قسط است ناتمام است و نمی‌توان با این ادله، شرایط مشکوک را نفی کرد.

جلسه ۱۱۰

بحث در بررسی اطلاقات بود. بعد از اینکه گفتیم مقتضای اصل عملی عدم حجیت و نفوذ حکم و قضا بدون اجتهاد است به بررسی ادعای صاحب جواهر پرداختیم و اینکه آیا اطلاقاتی داریم که مقتضای آنها نفی اشتراط اجتهاد در نفوذ حکم و قضا باشد؟ گفتیم آیات و روایاتی که مرحوم صاحب جواهر ذکر کرده‌اند در مقام بیان حجیت حکم در حق دیگران نیستند بلکه آنچه از آنها استفاده می‌شود لزوم حکم به عدل است نه حجیت آن بر دیگران و حداقل قدر متیقن از آنها بیان وظیفه کسی است که حکم می‌کند نه حجیت حکم در حق دیگران. همان طور که قول به غیر علم جایز نیست ولی معنای جواز قول به علم، نفوذ و حجیت آن در حق دیگران نیست، عدم جواز حکم به ظلم و لزوم حکم به عدل، به معنای حجیت آن بر دیگران نیست. نتیجه اینکه این ادله اصلا نسبت به نفوذ و حجیت حکم بر دیگران، اطلاق ندارند. همان طور که وجوب راستگویی و حرمت کذب، نسبت به حجیت قول راستگو بر دیگران اطلاق ندارد. مستفاد از این ادله این است که هر کسی حکم می‌کند باید به حق حکم کند حتی اگر این حکم در حق دیگران هم حجت نباشد و عدم حجیت حکم در حق دیگران مجوز حکم به غیر حق و ظلم نیست و لذا در آیات شریفه‌ اهل کتاب به خاطر حکم به ظلم و غیر حق مورد سرزنش قرار گرفته‌اند در حالی که حکم آنها در حق مسلمین حجت نبوده است. اینکه در آیه شریفه آمده است به حق شهادت بدهید حتی اگر به ضرر خودتان هم باشد، به معنای نفوذ نیست بلکه حتی با فرض عدم حجیت شهادت هم سازگار است و متضرر شدن از آن تلازمی با نفوذ و حجیت آن ندارد چون ممکن است شهادت حجت نباشد اما موجب تضرر بشود و اینکه مثلا قاضی یا حاکم به مقتضای آن اخذ می‌کند (هر چند شرعا هم حجت نباشد). یا مثلا مفاد اینکه کسی که با علم به حق حکم کند اهل جهنم نیست بلکه اهل بهشت است، حجیت و نفوذ حکم در حق دیگران نیست بلکه نهایتا این است که حکم به غیر حق یا بدون علم مستلزم استحقاق عقوبت است. مساله نفوذ و حجیت حکم بر دیگران، مساله دیگری است غیر از لزوم حکم به عدل، نه اینکه مساله واحدی است که دارای حیثیات متعدد است. یعنی این طور نیست که یکی از اقتضائات اطلاق جواز و وجوب حکم به عدل، نفوذ و حجیت حکم در حق دیگران باشد و نفوذ حکم از حیثیات و شئون و حالات وجوب حکم به عدل یا جواز حکم حاکم نیست.
ممکن است گمان شود وجوب حکم به عدل بر اساس دلالت اقتضاء بر حجیت آن در حق دیگران هم دلالت می‌کند. همان طور که اگر گفته شود خبر عادل مباح است یا اینکه عادل نباید شهادت را کتمان کند، به دلالت اقتضاء بر حجیت آن بر دیگران هم دلالت می‌کند. حاکم باید به عدالت حکم کند به دلالت اقتضاء دلالت می‌کند که به عدالت حکم کن تا دیگران عمل کنند. شبیه آنچه در تبیین دلالت آیه نفر یا کتمان یا سوال بر حجیت خبر واحد گفته شده است.
اما این حرف اشتباه است و حتی اگر در مثل وجوب ادای شهادت، به دلالت اقتضاء حجیت شهادت عادل هم فهمیده شود اما وجوب حکم به عدل حتی به دلالت اقتضاء هم چنین دلالتی ندارد و وزان لزوم حکم به عدل و عدم جواز حکم به ظلم، وزان لزوم راستگویی و عدم جواز کذب است. نکته عدم وجود چنین دلالت اقتضائی این است که این ادله (مخصوصا آیات) فقط در مقام بیان حکم قضایی نیستند.
اگر گفته شده بود قاضی اصطلاحی باید به عدل حکم کند یعنی قاضی که محل رجوع مترافعین است شاید می‌شد تصور کرد این آیات و روایات بر اساس دلالت اقتضاء بر حجیت آن هم دلالت بکند اما این آیات و روایات ناظر به مطلق حکم (حتی حکم ابتدایی) هم هست یعنی هر کس حکم می‌کند هر چند حکم اصطلاحی نباشد یا در مرافعات و مخاصمات نباشد باید به عدل حکم کند، بلکه حتی فتوا هم مشول این ادله است. مراد از حکم در این ادله، حکم اصطلاحی نیست بلکه شامل حکم اصطلاحی و غیر آن است و در این صورت نمی‌توان گفت بر اساس دلالت اقتضاء بر حجیت و نفوذ حکم قاضی در حق دیگران هم دلالت می‌کند چون دلالت اقتضاء بر اساس لزوم لغویت است در حالی که اگر مفاد این ادله مطلق باشد و شامل هر نوع حکمی (حتی حکم غیر اصطلاحی) هم بشود، از عدم حجیت و نفوذ آن در حق دیگران، لغویتی پیش نمی‌آید تا بر اساس دلالت اقتضاء بر حجیت و نفوذ بر دیگران هم دلالت کند. به عبارت دیگر اگر جایی دلالت اقتضاء بر اساس شمول اطلاق نسبت به یک فرد خاصی باشد، دلالت اقتضاء تمام نیست. آنچه باعث اشتباه مرحوم صاحب جواهر شده است این است که گمان کرده‌اند منظور از حکم در این ادله، حکم اصطلاحی در باب قضاء است و بعد بر اساس دلالت اقتضاء نفوذ و حجیت آن را نتیجه گرفته‌اند در حالی که روشن است مفاد این ادله به حکم اصطلاحی در باب قضا اختصاص ندارد بلکه شامل هر آنچه عرفا حکم باشد حتی مثل حکم ابتدایی و حتی مثل فتوا هم می‌شود.
این مساله که عرض کردیم در موارد مختلفی از فقه و اصول مورد تایید علماء است و اینکه دلالت اقتضاء در جایی است که بدون آن دلالت، دلیل لغو باشد و اخذ به اصل دلیل منوط به اخذ به دلالت اقتضاء است اما در مواردی که اخذ به اصل دلیل منوط به اخذ به دلالت اقتضاء نیست بلکه شمول آن نسبت به یک مورد منوط به اخذ به دلالت اقتضاء است وجهی برای تمسک به دلالت اقتضاء‌ نیست چون موجبی ندارد دلیل را مطلق و شامل آن مورد هم بدانیم تا بر اساس اطلاق و شمول آن، به دلالت اقتضاء ملتزم شد، بلکه در مثل این موارد اطلاق نفی می‌شود نه اینکه اطلاق نسبت به این فرد شامل باشد و برای دفع لغویت، امر زائدی بر دلیل تحمیل شود و در نتیجه اگر شمول این ادله نسبت به حکم اصطلاحی مستلزم تصور حجیت و نفوذ آن در حق دیگران باشد (برای اینکه لغویتی پیش نیاید) باید از شمول این ادله نسبت به حکم اصطلاحی رفع ید کرد نه اینکه اطلاق را مفروض بدانیم و بعد به بهانه دلالت اقتضاء امر زائدی را بر دلیل تحمیل کنیم.

جلسه ۱۱۱

بحث در بیان مقتضای قاعده بود. مرحوم صاحب جواهر ادعا کرده‌اند مقتضای عمومات و اطلاقات آیات و روایات جواز قضای مقلد است.
ما عرض کردیم مفاد این آیات نفوذ حکم در حق دیگران نیست بلکه مفاد آنها وظیفه حاکم است یعنی حاکم موظف است به حق و عدل حکم کند اما اینکه حکم هر حاکمی که به حق و عدل حکم کند در حق دیگران نافذ است، از آیات فهمیده نمی‌شود نه بر اساس دلالت لفظی و نه بر اساس دلالت اقتضاء. چون تصحیح دلالت این ادله بر نفوذ حکم حاکم بر اساس دلالت اقتضاء در صورتی ممکن است که این ادله در خصوص حکم اصطلاحی وارد شده باشند اما از آنجا که مفاد این آیات به حکم اصطلاحی اختصاص ندارد بلکه شامل مثل فتوا هم می‌شوند، نمی‌توان بر اساس دلالت اقتضاء دلالت بر نفوذ را تصحیح کرد چرا که روشن است که از نظر هیچ کس، لزوم فتوای به حق مستلزم حجیت آن در حق دیگران (بدون وجود شرط دیگری) نیست.
مرحوم محقق آشتیانی به دلالت این آیات پاسخ دیگری داده‌اند و اینکه این آیات از این جهت در مقام بیان نیستند.
«أنّا نمنع من شمولها للمجتهد و المقلّد و کونها مسوقه لبیان حال الحاکم من أنّه أی صنف من الأصناف، لِمٰا قد عرفت من أنّ جُلّ تلک الآیات بل کلّها مسوقه لبیان وجوب کون الحکم حقاً لا لبیان أصل وجوب الحکم. فالإطلاق وارد لبیان حکم القید أی وجوب کون الحکم حقاً و عدلًا و بما أنزل اللّٰه، لا لبیان حکم المقیّد. و قد تقرّر فی محلّه انّ الشرط فی التّمسک بالإطلاق، عدم وروده لبیان حکم آخر و کون المتکلم فی مقام البیان، فافهم.» (کتاب القضاء، جلد ۱، صفحه ۵۰)
در حقیقت بر اساس حیثی بودن اطلاق از جهات مختلف پاسخ داده‌اند که ما گفتیم این ادله در مقام بیان وظیفه حاکم است و نفوذ حکم حاکم در حق دیگران اصلا از شئون وظیفه حاکم نیست. اما ایشان با فرض اینکه نفوذ حکم حاکم از شئون وظیفه حاکم است، به حیثی بودن اطلاق و اینکه دلیل از این حیث در مقام بیان نیست جواب داده‌اند. دقت شود که بیان ایشان با آنچه ما گفتیم متفاوت است اینکه دلیل از این حیث در مقام بیان نیست فرع این است که لفظ مطلق بتواند آن مورد را شامل شود و آن مورد از حالات لفظ مطلق باشد در حالی که ما گفتیم اصلا نفوذ حکم حاکم بر دیگران از حالات جواز حکم یا وجوب حکم بر حاکم نیست. مفاد این ادله بیان وظیفه حاکم است و اینکه وظیفه محکوم چیست مساله دیگری غیر مرتبط با آن است نه اینکه از شئون همان حکم اول باشد تا بر اساس عدم تقید حکم و اطلاق آن، حکم آن را هم روشن کند و ادعای در مقام بیان نبودن این ادله مثل ادعای انصراف است و اینکه با فرض مقتضی شمول در لفظ مطلق، وجود اطلاق انکار شود اما جواب ما قبل از همه این مراحل است و اینکه نفوذ حکم بر دیگران حکمی غیر از وظیفه حاکم است نه اینکه از شئون آن باشد تا بر اساس اطلاق بتوان نتیجه را روشن کرد.
اشکال دوم ما به کلام صاحب جواهر این است که بر فرض نفوذ حکم از شئون وظیفه حاکم باشد و اینکه مفاد لزوم حکم به حق، نفوذ آن هم هست اما آنچه در ادله آمده است لزوم حکم به حق و عدل و «ما انزل الله» است. اما اینکه حکم و قضای مقلد، حکم به حق و «ما انزل الله» است اول کلام است همان طور که معلوم نیست حکم مجتهد هم حکم «بما انزال الله» باشد و اگر بر نفوذ قضای مجتهد دلیل نداشتیم نمی‌توانستیم بر اساس این آیات حکم مجتهد را هم نافذ بدانیم چون حکم قاضی مجتهد در حق مترافعینی که مجتهد هم باشند نافذ است حتی اگر حکم مجتهد خلاف فتوای آنان باشد در حالی که روشن است نمی‌توان بر اساس نفوذ حکم بما انزل الله به نفوذ این حکم معتقد شد چون مترافعین (که مجتهد هم هستند و نظر آنها خلاف حکم قاضی است) معتقدند حکم او مطابق «ما انزل الله» نیست بله نهایتا این است که حکم حاکم، از نظر خودش حکم «بما انزل الله» است در حالی که آنچه از این ادله (اطلاقات امر به حکم بما انزل الله) فهمیده می‌شود این است که حکم «بما انزل الله» نافذ است که نظر حاکم و محکوم علیه نسبت به آن طریقیت دارند یعنی هر جا احراز شود حکم حاکم، حکم «بما انزل الله» است حکم او نافذ است مثل اینکه نظر حاکم و مترافعین اجتهادا یا تقلیدا یکی باشد چون در این صورت است که هر سه نفر «بما انزل الله» طریق دارند و حکم «بما انزل الله» در حق آنها نافذ است. خلاصه اینکه صرف اینکه حکم «بما انزل الله» نافذ است اقتضاء نمی‌کند حکم حاکم حتی در جایی که از نظر مترافعین حکم «بما انزل الله» و عدل و قسط و حق نیست هم نافذ باشد حتی اگر حاکم هم در آن معذور باشد. نتیجه اینکه دلیل ایشان اخص از مدعا ست و نمی‌توان بر اساس لزوم حکم به حق و عدل و «بما انزل الله» حکم حاکم را حتی در صورت اختلاف نظر حاکم و مترافعین نافذ دانست و اصل بحث در نفوذ حکم حاکم و قاضی (حتی اگر مقلد باشد) در حق محکوم و تقدم آن بر وظیفه تقلیدی یا اجتهادی او است و حکم حاکم تقلید یا اجتهاد مترافعین را ابطال می‌کند.
اشکال دوم مرحوم محقق آشتیانی به بیان صاحب جواهر همین است.
«و ثانیا: نسلم کون الآیات دالّه على جواز الحکم بالحقّ لکلّ من عرف الحقّ من المجتهد و المقلّد لکن نقول: المراد من الحقّ هنا هو الحقّ الواقعی الّذی کان معلوماً حقیّته عند الحاکم و المحکوم علیه معاً. و بعباره أخرى: کان الطّریق إلیه اعتقاد‌ الحاکم و المحکوم علیه، لا ما کان حقّاً عند الحاکم، باطلًا عند المحکوم علیه.»
(کتاب القضاء، جلد ۱، صفحه ۵۰)
اما ایشان در ذیل کلام شان ادعا کرده‌اند که اگر چه مقتضای قاعده فقط مراعات اعتقاد حاکم است از این باب که طریق به متعلق خطاب، اعتقاد مخاطب است اما از به خاطر انصراف ادله، اشکال به صاحب جواهر وارد است. چون آنچه ایشان فرموده‌اند از نظر ما ناتمام است ما به بررسی آن نمی‌پردازیم.
اشکال سوم (که در کلام خود صاحب جواهر هم به آن اشاره شده است) این است که بر فرض که این اطلاقات چنین دلالتی هم داشته باشند، اما این مطلقات مخصص و مقید دارند و آن هم ادله‌ای است که مفاد آنها این است که منصب قضا و حکم به حق، متعلق به انبیاء و اوصیاء است (حال اینکه اوصیاء خود مستقلا چنین منصبی دارند یا منصوب از طرف انبیاء هستند و هم چنین فقیه، بحث دیگری است). مقتضای این ادله حصر منصب قضا در معصوم علیه السلام است و فقط معصوم یا کسی که او اجازه بدهد حق حکم دارند. نتیجه اینکه آن اطلاقات قابل اخذ نیستند و فقط کسانی که از طرف معصوم علیه السلام به آنها اذن داده شده باشد می‌توانند متصدی منصب قضا باشند. پس باید بررسی کرد مقتضای ادله اذن، شامل غیر مجتهد و مقلد هم می‌شوند؟
اختصاص این منصب به معصوم علیه السلام در کلام صاحب جواهر هم مذکور است و حتی اگر منصب هم نباشد بلکه موضوع حکم باشد، بر اساس این روایات به معصوم علیه السلام اختصاص دارد.
نتیجه اینکه از نظر ما مقتضای قاعده (چه بر اساس اصل عملی و چه بر اساس عمومات و اطلاقات) عدم مشروعیت و نفوذ قضای مقلد است.
مرحله بعد بررسی مقتضای روایات و نصوص خاص است مثل معتبره ابی خدیجه و مقبوله عمر بن حنظله و … است آیا از این روایات عموم اذن به مجتهد و مقلد فهمیده می‌شود یا فقط اذن به مجتهد قابل استفاده است؟ یا اگر چه از آنها اختصاص هم فهمیده نمی‌شود اما اذن عام هم از آنها قابل استفاده نیست؟
اگر گفته شود مفاد این روایات حصر قاضی در مجتهد است، حتی اگر اطلاقات و عموماتی مطابق آنچه مرحوم صاحب جواهر ادعا کردند هم وجود داشته باشد، نتیجه حصر قاضی در مجتهد است و آن عمومات و اطلاقات به این ادله تخصیص خواهند خورد.
اگر گفته شود از این روایات نصب قاضی مجتهد فهمیده می‌شود اما حصر قاضی در مجتهد قابل استفاده نیست، این روایات مخصص آن اطلاقات و عمومات نخواهد بود.
و اگر گفته شود از این روایات مشروعیت قضای مقلد فهمیده می‌شود (که مثل صاحب جواهر و میرزای قمی چنین ادعایی داشتند) خود این ادله اثبات کننده مشروعیت و نفوذ قضای غیر مجتهد خواهد بود.
مرحوم آقای خویی چون مدعی بودند روایات معتبر همه در مورد قاضی تحکیم است (که نسبت به مجتهد و مقلد اطلاق دارند) و روایات قاضی منصوب همه ضعیفند، باب تمسک به این روایات را منسد کردند. و ما گفتیم این ادعا ناتمام است و ما روایت عمر بن حنظله را معتبر می‌دانیم، و روایت معتبره ابی خدیجه را هم مربوط به قاضی تحکیم نمی‌دانیم لذا باید مفاد این روایات را مورد بررسی قرار بدهیم و اینکه آیا مفاد این ادله حصر قاضی در مجتهد است یا اینکه این ادله نسبت به قضای غیر مجتهد ساکت است تا در نتیجه مرجع در قاضی غیر مجتهد مقتضای قاعده باشد یا اینکه از این روایات مشروعیت و نفوذ حکم قاضی مقلد هم قابل استفاده است؟

جلسه ۱۱۲

مرحوم صاحب جواهر ادعا کردند مقتضای اطلاقات و عمومات وجوب حکم به عدل و قسط، نفوذ قضای غیر مجتهد است و ما به این ادعا سه اشکال مطرح کردیم. اول اینکه آنچه محل بحث ما ست نفوذ حکم قاضی بر دیگران است و آنچه مفاد این ادله است، وظیفه حاکم است و نفوذ حکم از شئون احکام حکم حاکم نیست تا بر اساس اطلاق حکم در وظیفه حاکم بتوان نفوذ حکم او در حق دیگران را نتیجه گرفت. دوم اینکه بر فرض که این آیات بر نفوذ حکم قاضی «بما انزل الله» دلالت هم بکند، دلیل اخص از مدعا ست و فقط شامل جایی می‌شود که آنچه حاکم گفته است از نظر مترافعین هم حکم حق و حکم «بما انزل الله» باشد اما مواردی که نظر حاکم با نظر مترافعین (اجتهادا یا تقلیدا) متفاوت باشد مشمول این ادله نخواهد بود و این ادله نه تنها بر نفوذ حکم قاضی مقلد دلالت ندارند بلکه بر نفوذ حکم قاضی مجتهد هم دلالت ندارند و نفوذ حکم قاضی مجتهد بر اساس ادله خاص است.
ممکن است از این اشکال جواب داده شود که مساله مورد نزاع گاهی شبهه حکمیه است و گاهی شبهه موضوعیه است به عبارت دیگر حاکم گاهی در مساله اختلافی حکم می‌کند (مثل اینکه محرمیت با ده مرتبه شیر خوردن حاصل می‌شود یا پانزده مرتبه یا اینکه عقد به فارسی نافذ است یا نه؟ یا ارث زوجه از عقار و …) و گاهی حاکم در شبهه موضوعیه حکم می‌کند مثل اینکه آیا این مدعی علیه به مدعی بدهکار است یا نه؟ در جایی که مساله، از شبهات موضوعیه باشد، خود ادله‌ای که بر جواز قضای بر اساس بینه دلالت می‌کنند و بینه را در باب قضا حجت قرار داده است، مقتضی نفوذ حکم حاکم بر اساس بینه است نه از این باب که ادله حجیت بینه، بر اساس حکومت، حکم در این مسائل را حکم «بما انزل الله» قرار می‌دهد بلکه از این جهت که دلیل خاص جواز قضای به بینه و مشروعیت حکم به آن، اقتضاء می‌کند حکم بر اساس آن بر مترافعین نافذ باشد و گرنه حجیت بینه لغو خواهد بود (دلالت اقتضاء). به عبارت دیگر اگر اطلاقات حجیت بینه در موضوعات در محل بحث ما قابل تمسک بودند این ادله بر اطلاقات ادله قضای به حق و عدل حکومت داشتند و نتیجه این بود که حکم بر اساس بینه، حکم «بما انزل الله» است. اما اطلاقات ادله حجیت بینه در موضوعات در اینجا قابل تمسک نیستند چون این ادله از اثبات حجیت بینه‌ای که بر خلاف نظر محکوم علیه قائم شده است بر محکوم علیه قاصر است چون حجیت بینه به ملاک طریقیت است و فرض این است که محکوم علیه معتقد است بینه خاطی یا کاذب است پس طریقیتی ندارد در حالی که آنچه محل بحث ما ست نفوذ حکم قاضی بر محکوم علیه است و اینکه محکوم علیه هم ملزم است بر اساس بینه عمل کند و این (نفوذ حکم بر اساس بینه بر محکوم علیه) با ادله حجیت بینه در موضوعات قابل اثبات نیست (به بیانی که گذشت که حجیت بینه بر اساس طریقیت است و این در جایی معقول است که از نظر شخص احتمال مطابقت آن با واقع وجود داشته باشد و این خلف فرض قیام بینه بر ضد محکوم علیه است).
نتیجه اینکه بر اساس اطلاقات ادله حجیت بینه در موضوعات نمی‌توان حکم قاضی را در شبهات موضوعیه بر اساس بینه نافذ دانست.
اما بر اساس ادله جواز و مشروعیت قضای بر اساس بینه می‌توان نفوذ حکم قاضی را در این فرض هم اثبات کرد چون این ادله به دلالت اقتضاء بر نفوذ حکم بر اساس بینه دلالت می‌کنند و گرنه جواز حکم بر اساس بینه لغو خواهد بود. نتیجه اینکه بر اساس دلالت اقتضاء این ادله می‌توان در شبهات موضوعیه، موضوع اطلاقات و عمومات حکم به عدل و قسط و بما انزل الله را اثبات کرد و در نتیجه گفت حکم قاضی حکم بما انزل الله است و نافذ است و هر حکمی از قاضی بر اساس بینه باشد حکم بما انزل الله است و نافذ است چون حکم بما انزل الله یعنی حکم بر اساس آنچه خداوند مشروع قرار داده است هر چند حکم واقعی هم نباشد بلکه خداوند آن را برای ظرف شک یا جهل جعل کرده باشد. خود حکم اگر واقعا مشروع باشد (که حکم ظاهری هم همین طور است) حکم بما انزل الله و حکم به عدل و حق است حتی اگر مودای آن ما انزل الله یا عدل و حق نباشد.
و اگر مساله از شبهات حکمیه باشد، ادله مشروعیت تقلید بر اطلاقات و عمومات حکم به عدل و حق و ما انزل الله حکومت خواهد داشت و بر اساس آن حکم مطابق تقلید حکم بما انزل الله خواهد بود همان طور که ادله مشروعیت اجتهاد اقتضاء می‌کند حکم بر اساس اجتهاد هم حکم بما انزل الله است. اگر حکم مجتهد حجت باشد، حکمی که مجتهد بر اساس آنچه استنباط کرده است حکم بما انزل الله خواهد بود، هم چنین ادله مشروعیت و حجیت تقلید اقتضاء می‌کند حکم بر اساس آن حکم بما انزل الله باشد.
پس اشکال دوم به کلام صاحب جواهر مندفع است و بر اساس ادله حجیت بینه در قضا (در شبهات موضوعیه) و ادله حجیت اجتهاد و حجیت تقلید، حکم قاضی، حکم بما انزل الله است و فرض هم در اشکال دوم این است که پذیرفته‌ایم مفاد اطلاقات و عمومات حکم به عدل و حق و ما انزل الله نافذ است.
اما به نظر می‌رسد این جواب ناتمام است و اشکال دوم به کلام صاحب جواهر وارد است چون همان طور که قبل گفتیم بحث اعم از این است که نظر قاضی و مترافعین یکسان باشد یا مختلف و آنچه با این جواب قابل اثبات است این است که اگر نظر قاضی (تقلیدا یا اجتهادا) و مترافعین (تقلیدا یا اجتهادا) واحد باشد، هم از نظر قاضی و هم از نظر مترافعین حجت است و بر اساس حکومت ادله حجیت تقلید یا ادله حجیت اجتهاد، حکم بما انزل الله هم خواهد بود و نافذ است اما در جایی که نظر قاضی و مترافعین یکسان نباشد حتی با این بیان هم نمی‌توان اثبات کرد حکم قاضی، حکم بما انزل الله است. در حالی که آنچه در باب قضا مهم است این است که حکم قاضی بر وظیفه اجتهادی یا تقلیدی مترافعین مقدم است و حکم قاضی ابطال کننده تقلید یا اجتهاد مترافعین است. اگر قضای قاضی غیر مجتهد هم نافذ باشد یعنی حکم او بر نظر اجتهادی یا تقلیدی مترافعین مقدم است.
اگر منظور این است که جواز حکم کردن حاکم، حکم بما انزل الله است، خروج از محل بحث است و محل بحث این است که نفوذ حکم حاکم بر محکوم علیه، به ملاک حکم بما انزل الله است یعنی چون از نظر محکوم هم حکم قاضی، حکم بما انزل الله است بر او نافذ است و این نیازمند دلیلی است که مشروعیت تقلید محکوم علیه را اثبات کند، و این فقط در جایی است که حکم حاکم موافق با وظیفه تقلیدی یا اجتهادی محکوم علیه باشد. در این صورت ادله مشروعیت تقلید اقتضاء می‌کند حکم حاکم چون حکم بما انزل الله است در حق محکوم علیه نافذ است اما اگر حکم حاکم موافق با وظیفه تقلیدی یا اجتهادی محکوم علیه نباشد، حکم قاضی از نظر محکوم علیه حکم بما انزل الله نیست و نه دلیل حجیت تقلید و نه دلیل حجیت اجتهاد شامل آن نیست تا بر اساس آن بتوان اثبات کرد حکم قاضی، حکم بما انزل الله است.
پس اگر بپذیریم که نفوذ حکم قاضی در حق محکوم علیه در موارد وحدت نظر قاضی و مترافعین مطابق قاعده است، اما در موارد اختلاف وحدت نظر قاضی و مترافعین، نفوذ حکم قاضی خلاف قاعده است.
علاوه که حتی در فرض مطابقت نظر قاضی و مترافعین هم نفوذ حکم قاضی خلاف قاعده است و اطلاق ادله حکم بما انزل الله شامل این مورد هم نیست به همان نکته که قبلا گفتیم که در شبهات حکمیه مساله وقتی ماهیت قضایی پیدا می‌کند و نوبت به حکم قاضی می‌رسد که وظیفه شخصی مترافعین (تقلیدا یا اجتهادا) حل کننده و برطرف کننده مشکل نباشد و گرنه اگر مشکل با رجوع به وظیفه شخصی (فتوای مجتهد یا خودش) حل می‌شود اصلا نوبت به حکم قاضی نمی‌رسد و مساله ماهیت قضایی پیدا نمی‌کند چون جایی که نظر مترافعین یا محکوم علیه با قاضی یکسان است یعنی با قطع نظر از حکم قاضی، اصلا اختلافی نباید صورت بگیرد و او بر ادعایش حجتی ندارد تا بر اساس آن اقامه دعوا کند. قضیه‌ای ماهیت قضایی دارد که محکوم علیه مدعی باشد حق با او است اما اگر معترف است که حق با او نیست، اقامه دعوا برای او مشروع نیست. در نتیجه دلیل حجیت تقلید یا مشروعیت اجتهاد برای محکوم علیه، حکم حاکم را حکم بما انزل الله نمی‌کند بلکه در رتبه سابق، ماهیت قضایی مساله را نفی می‌کند و محکوم علیه بر اساس ادله حجیت تقلید یا اجتهاد، حق اقامه دعوا ندارد تا در رتبه بعد قرار باشد بر اساس ادله حجیت تقلید یا اجتهاد حکم قاضی، حکم بما انزل الله باشد و بر اساس اطلاقات ادله حکم به حق و عدل و ما انزل الله نافذ باشد.
این در شبهات حکمیه، اما در شبهات موضوعیه که گفته شد ادله حجیت بینه در قضا،‌ به دلالت اقتضاء دلالت می‌کند که حکم قاضی حکم بما انزل الله است و لذا بر محکوم هم نافذ است، حرف تمامی است اما بر اطلاق دلیل حجیت بینه در قضا متوقف است ولی اگر اطلاق را انکار کنیم و ادعا کنیم بینه در جایی حجت است که حکم کردن قاضی مجاز باشد نه مطلقا و لذا اگر قاضی فاسق بر اساس بینه حکم کند، حکم او نافذ نیست و معتقد شویم ادله حجیت بینه در باب از این حیث در مقام بیان نیستند که قاضی هر کسی باشد بلکه مفاد آن این است که در جایی که قاضی جامع الشرایط اگر بر اساس بینه حکم کند، حکم او نافذ است اما اینکه قاضی جامع الشرایط کیست؟ آیا قضای مقلد یا زن یا فاسق هم مشروع است از این دلیل فهمیده نمی‌شود.
خلاصه دلیل حجیت بینه در قضا، در صورتی بر اساس دلالت اقتضاء اثبات می‌کرد حکم قاضی مطابق بینه حکم بما انزل الله است که در مورد خاصی وارد شده بود اما وقتی در مورد خاص نیست، دلالت اقتضاء حداکثر اثبات می‌کند حکم حاکم بر اساس بینه فی الجمله بر محکوم نافذ است اما اینکه بینه برای چه قاضی حجت است و حکم چه قاضی بر اساس آن مشروع است از ادله حجیت بینه در قضا قابل استفاده نیست و نمی‌توان با آن اثبات کرد قاضی هر که باشد حتی اگر مجتهد هم نباشد، چنانچه بر اساس بینه حکم کند حکم او بر محکوم علیه نافذ است.
نتیجه اینکه اشکال دوم ما بر صاحب جواهر وارد است و حتی اگر بپذیریم مفاد اطلاقات حکم به عدل و حق و ما انزل الله، نفوذ حکم قاضی بر محکوم علیه هم باشد اما در جایی که حکم قاضی، حکم بما انزل الله باشد و این محرز شده باشد و فرض این است که نظر اجتهادی یا تقلیدی محکوم علیه این است که حکم قاضی، حکم بما انزل الله نیست و این مانع نفوذ حکم قاضی در حق محکوم است و بلکه در جایی که نظر محکوم علیه هم با نظر قاضی واحد باشد باز هم حکم قاضی نافذ نیست چون در این فرض هم نوبت به قضا نمی‌رسد و مساله ماهیت قضایی ندارد. پس از آنچه قبلا گفتیم که این دلیل اخص از مدعا ست و با آن نفوذ حکم قاضی بر اساس تقلید فی الجمله اثبات می‌شود نه بالجمله، هم رفع ید می‌کنیم و الان معتقدیم با این دلیل در هیچ موردی نمی‌توان مشروعیت قضا بر اساس تقلید را اثبات کرد.

جلسه ۱۱۳

مرحوم صاحب جواهر فرمودند مقتضای اطلاقات و عمومات نفوذ قضای غیر مجتهد است و ما سه اشکال به کلام ایشان وارد کردیم که توضیح آن به صورت مفصل در جلسات قبل گذشته است. اشاره به این نکته هم لازم است که نظیر اشکالی که ما به صاحب جواهر داشتیم در کلام مرحوم آقای تبریزی هم وجود دارد. ایشان فرموده‌اند:
«أقول: أمّا قوله سبحانه یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا کُونُوا قَوّٰامِینَ بِالْقِسْطِ شُهَدٰاءَ لِلّٰهِ وَ لَوْ عَلىٰ أَنْفُسِکُمْ، ظاهره و لا أقل من المحتمل کون المراد من القیام بالقسط هی الشهاده بالحق و عدم العدول عنه، و یؤیده قوله سبحانه فی سوره‌ المائده یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا کُونُوا قَوّٰامِینَ لِلّٰهِ شُهَدٰاءَ بِالْقِسْطِ، و على تقدیر کون المراد القیمومه بالقسط فی کل مقام حتى عند القیام بالقضاء بین الناس، بأن یکون شهداء للّه خبرا بعد خبر فلیس لها دلاله على نفوذ القضاء من کل شخص، لعدم کونها فی مقام بیان شرائط القاضی، بل فی مقام بیان العدل و الحق فی کل الأمور و منها القضاء، کما أنّ الأمر بکون الناس شهداء للّه لا یقتضی قبول الشهاده فی کل مقام عن کل شخص کما إذا کانت على الغیر و لم یکن عادلا.
و بتعبیر آخر شمول قوله سبحانه یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا کُونُوا قَوّٰامِینَ بِالْقِسْطِ للقضاء بین الناس، مثل قوله سبحانه وَ إِذٰا حَکَمْتُمْ بَیْنَ النّٰاسِ أَنْ تَحْکُمُوا بِالْعَدْلِ فی مقام اعتبار القسط فی الحکم، و أمّا الأمور المعتبره فی الحاکم فلا نظر له إلى ذلک، فلا یمکن التمسک بشی‌ء منهما فی دفع احتمال بعض الأمور المحتمل اعتبارها فی الحاکم کالاجتهاد و کونه رجلا، لاحظ قوله سبحانه إِذٰا طَلَّقْتُمُ النِّسٰاءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ فإنّه لیس فی مقام بیان الأمور المعتبره فی المطلق، و لو شک فی اعتبار کون المطلق زوجا أو یصحّ طلاق الولی أیضا فلا یمکن التمسک به فی إثبات صحّه طلاق الولی.
و ممّا ذکرنا یظهر ما عن بعض الأصحاب- قدّس سرّه- من رفع الید عن إطلاق الآیات بما ورد فی نفوذ القضاء من کون القاضی راویا للحدیث و الناظر فی الحلال و الحرام و العالم بقضایاهم من العناوین التی لا تصدق على العامی و لو مع تعلّمه عددا من القضایا من مجتهده لا یمکن المساعده علیه.
و الحاصل انّ الکلام فی المقام فی شرائط القاضی بحیث ینفذ حکمه لا فی شرائط حلیه إبراز الحکم الشرعی و الحق فی الواقعه، و لذا لا یمکن التمسک فی المقام أیضا بقوله سبحانه وَ مَنْ لَمْ یَحْکُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ فَأُولٰئِکَ هُمُ الْفٰاسِقُونَ فإنّ مفهومه أنّه لا محذور تکلیفا على الشخص إذا کان حکمه بما أنزل اللّه، و أمّا ما یعتبر فی نفوذ ذلک الحکم فلا تعرض فیه لذلک، و نظیر ذلک ما ورد فی رجل قضى بالحق و هو یعلم.» (اسس القضاء و الشهاده، صفحه ۲۱)
اشکال سوم ما این بود که حتی اگر دلالت اطلاقات را بر نفوذ قضای غیر مجتهد را بپذیریم، با این حال باید از این اطلاقات رفع ید بشود یا از این جهت که قضا منصب و مشروط به اذن است و یا از این جهت که روایات بر اشتراط اجتهاد در قاضی دلالت می‌کنند.
از همین مطلب هم ادله قائلین به اشتراط اجتهاد روشن می‌شود که یکی اصل عملی است، دوم ادله مشروعیت قضا فقط با اذن امام علیه السلام و دلیل سوم هم ادله حصر مشروعیت قضا در قاضی مجتهد.
اصل عملی را قبلا توضیح دادیم.
برای اثبات منصب بودن قضا و اختصاص آن به امام معصوم علیه السلام است به برخی روایات تمسک شده است از جمله:
عِدَّهٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ الْمُؤْمِنِ عَنِ ابْنِ مُسْکَانَ عَنْ سُلَیْمَانَ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ اتَّقُوا الْحُکُومَهَ فَإِنَّ الْحُکُومَهَ إِنَّمَا هِیَ لِلْإِمَامِ الْعَالِمِ بِالْقَضَاءِ الْعَادِلِ فِی الْمُسْلِمِینَ لِنَبِیٍّ أَوْ وَصِیِّ نَبِیٍّ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۰۶)
سند روایت مشتمل بر سهل بن زیاد است و البته ابی عبدالله المومن نیز توثیق ندارد.
اما مرحوم صدوق همین روایت را به سند خودشان از سلیمان بن خالد نقل کرده‌اند که سند ایشان به سلیمان هم صحیح است. (من لایحضره الفقیه، جلد ۳، صفحه ۵)
منظور از حکومت در این روایت (به قرینه ذیل روایت) همان حکم کردن و قضا ست نه حکومت به معنای حکمرانی بر جامعه و مفاد آن اختصاص قضا به امام است و اینکه فقط امام چنین حقی دارد چون تعبیر «إِنَّمَا هِیَ لِلْإِمَامِ الْعَالِمِ بِالْقَضَاءِ الْعَادِلِ فِی الْمُسْلِمِینَ» ظاهر در حصر است و البته جمله «لِنَبِیٍّ أَوْ وَصِیِّ نَبِیٍّ‌» هم می‌تواند موید حصر باشد. و حتی اگر منظور از امام در روایت خصوص امام معصوم علیه السلام هم نباشد و شامل فقیه هم بشود اما حتما شامل عامی و غیر مجتهد نیست. البته منظور از وصی نبی آیا خصوص امام است و فقیه از این جهت که از طرف امام ماذون است اجازه قضا دارد یا اینکه خود وصی نبی شامل فقیه هم هست از این باب که در روایات هم مذکور است که علماء ورثه انبیاء هستند چرا که قطعا مباشرت در قضا مخصوص به پیامبران و ائمه علیهم السلام نیست و اصلا قضا در ایشان قابل حصر نیست چون رسیدگی به همه نزاعات و مشکلات در همه زمان‌ها و مکان‌ها با این حصر غیر ممکن است و لذا حصر اصلا محتمل نیست.
روایت دیگر:
مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ عَنْ یَعْقُوبَ بْنِ یَزِیدَ عَنْ یَحْیَى بْنِ الْمُبَارَکِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَهَ عَنْ أَبِی جَمِیلَهَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع لِشُرَیْحٍ یَا شُرَیْحُ قَدْ جَلَسْتَ مَجْلِساً لَا یَجْلِسُهُ إِلَّا نَبِیٌّ أَوْ وَصِیُّ نَبِیٍّ أَوْ شَقِیٌّ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۰۶)
سند روایت مشتمل بر ابی جمیله و یحیی بن المبارک است که توثیق صریح ندارند اما از روایات معروف است.
حصر در نبی و وصی را در روایت قبل توضیح دادیم اما شقی که بعد از آن ذکر شده است موکد حصر قضاء در نبی یا وصی نبی است (که به بیانی که گفتیم شامل فقیه هم می‌شود). البته ممکن است در دلالت این روایت اشکال شود که اگر قضای عامی هم مشروع باشد و اذن داشته باشد، وصی نبی محسوب می‌شود و این روایت قضای او را نفی نمی‌کند و بر حاکم عدلی که قضای او به حق و مشروع باشد حتی اگر غیر مجتهد هم باشد صدق می‌کند که وصی نبی است. مگر اینکه گفته شود از این روایات استفاده می‌شود قضاوت در اصل متعلق به انبیاء است و همین که نتوان اذن به عامی را احراز کرد برای عدم مشروعیت قضای او کافی است. اما این اشکال به روایت سلیمان بن خالد وارد نیست چون استفاده حصر از آن بر اساس ذیل روایت نبود بلکه صدر روایت هم بر حصر دلالت می‌کرد.
مرحوم صاحب جواهر هم پذیرفت که قضا منصب مخصوص به معصوم علیه السلام است اما معتقد بودند ایشان به همه شیعه اذن داده‌اند لذا آنچه مهم است بررسی دسته دوم روایات است تا مشخص شود مفاد آنها اذن به همه شیعه است حتی مقلد یا اذن به خصوص مجتهد؟
عمده روایاتی که ادعا شده است بر حصر مشروعیت قضا در مجتهد دلالت می‌کنند، روایات ابی خدیجه و عمر بن حنظله است (هر چند روایات دیگری هم وجود دارد که به آنها هم اشاره خواهیم کرد) و البته مرحوم صاحب جواهر و میرزای قمی به همین روایات برای عدم اشتراط اجتهاد استدلال کرده بودند. (در جلسه قبل گفتیم سه احتمال در این روایات وجود دارد یکی حصر قاضی در مجتهد، دوم سکوت از جواز یا عدم جواز قضای مقلد و سوم دلالت بر مشروعیت قضای مقلد)
روایت ابی خدیجه:
عَنْهُ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنْ أَبِی الْجَهْمِ عَنْ أَبِی خَدِیجَهَ قَالَ بَعَثَنِی أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع إِلَى أَصْحَابِنَا فَقَالَ قُلْ لَهُمْ إِیَّاکُمْ إِذَا وَقَعَتْ بَیْنَکُمْ خُصُومَهٌ أَوْ تَدَارَى بَیْنَکُمْ فِی شَیْ‌ءٍ مِنَ الْأَخْذِ وَ الْعَطَاءِ أَنْ تَتَحَاکَمُوا إِلَى أَحَدٍ مِنْ هَؤُلَاءِ الْفُسَّاقِ اجْعَلُوا بَیْنَکُمْ رَجُلًا مِمَّنْ قَدْ عَرَفَ حَلَالَنَا وَ حَرَامَنَا فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتُهُ قَاضِیاً … (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۳۰۳)
آقای خویی این روایت را به قاضی تحکیم مربوط می‌دانست و ما گفتیم ادعای ایشان صحیح نیست و البته ایشان مفاد روایت را عدم اشتراط اجتهاد می‌دانستند و بر اساس آن در قاضی تحکیم اشتراط اجتهاد را انکار کردند چون «عرف» شامل شناخت از روی تقلید هم می‌شود پس روایت مطلق است و اینکه قضای مقلد هم نافذ است. البته در سند روایت ابی الجهم واقع شده است که توثیق صریح ندارد و توثیق او بر اساس وثاقت رجال کامل الزیارات است که خود مرحوم آقای خویی هم از این مبنا عدول کردند.
اما ابی خدیجه روایت دیگری دارد که از نظر سند معتبر است:
الْحُسَیْنُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ مُعَلَّى بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیٍّ عَنْ أَبِی خَدِیجَهَ قَالَ قَالَ لِی أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع إِیَّاکُمْ أَنْ یُحَاکِمَ بَعْضُکُمْ بَعْضاً إِلَى أَهْلِ الْجَوْرِ وَ لَکِنِ انْظُرُوا إِلَى رَجُلٍ مِنْکُمْ یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَائِنَا فَاجْعَلُوهُ بَیْنَکُمْ فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتُهُ قَاضِیاً فَتَحَاکَمُوا إِلَیْهِ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۱۲)
که ایشان به این روایت برای عدم اشتراط اجتهاد استدلال نکرده‌اند و ظاهرا پذیرفته‌اند که ظاهر این روایت اشتراط اجتهاد است اما این روایت را هم به قاضی تحکیم مربوط می‌دانند.
در هر حال ما اختصاص این روایات به قاضی تحکیم را نپذیرفته‌ایم و لذا باید دید از این روایات چه چیزی فهمیده می‌شود؟ اشتراط قضا به اجتهاد یا نفوذ قضای مقلد؟

جلسه ۱۱۴

بحث در بررسی دلالت روایات بر اشتراط اجتهاد در قاضی بود. گفتیم عمده روایات، دو روایت ابی خدیجه و روایت عمر بن حنظله است. و چه بسا دو روایت ابی خدیجه یک روایت باشند چون تعبیر آنها بسیار نزدیک به یکدیگر است و فقط در یکی از آنها این تعبیر آمده است: «رَجُلًا مِمَّنْ قَدْ عَرَفَ حَلَالَنَا وَ حَرَامَنَا» و در دیگری این تعبیر آمده است: «رَجُلٍ مِنْکُمْ یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَائِنَا» و در باقی مضمون مثل هم هستند.
یکی هم روایت حلبی است: «الْحُسَیْنُ بْنُ سَعِیدٍ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ قَالَ قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع رُبَّمَا کَانَ بَیْنَ الرَّجُلَیْنِ مِنْ أَصْحَابِنَا الْمُنَازَعَهُ فِی الشَّیْ‌ءِ فَیَتَرَاضَیَانِ بِرَجُلٍ مِنَّا فَقَالَ لَیْسَ هُوَ ذَلِکَ إِنَّمَا هُوَ الَّذِی یُجْبِرُ النَّاسَ عَلَى حُکْمِهِ بِالسَّیْفِ وَ السَّوْطِ‌» (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۲۳)
مرحوم صاحب جواهر ادعا کرده بودند این روایات بر اذن به مطلق شیعه دلالت دارند و به مجتهد اختصاصی ندارند در مقابل برخی معتقدند این روایات بر حصر اذن به مجتهد دلالت می‌کنند و برخی دیگر معتقدند اگر چه این روایت نسبت به عامی اطلاق ندارند اما بر حصر هم دلالت ندارند.
مرحوم آشتیانی فرموده‌اند کسانی که اشتراط اجتهاد را نفی می‌کنند معمولا به روایت ابی خدیجه استدلال کرده‌اند و برخی هم به روایت حلبی تمسک کرده‌اند اما غیر از مرحوم میرزای قمی، کسی دیگر به مقبوله عمر بن حنظله استدلال نکرده است و البته خود مرحوم آشتیانی اشتراط اجتهاد را قبول دارند و استدلال به این روایات را مردود شمرده‌اند.
گفتیم مرحوم آقای خویی فرموده است دو روایت ابی خدیجه بر عدم اشتراط اجتهاد در قضا دلالت دارند و اینکه حکم قاضی چه مجتهد و چه غیر مجتهد نافذ و مشروع است اما این دو روایت را به قاضی تحکیم مختص می‌دانند و ما قبلا این حرف ایشان را رد کردیم و گفتیم مفاد این دو روایت مربوط به قاضی تحکیم نیست و بلکه ما اصلا چیزی به اسم قاضی تحکیم نداریم.
تقریب استدلال به روایت ابی خدیجه به این بیان است که اگر چه در روایت تعبیر «علم» یا «عرف» آمده است اما مراد از آن خصوص اعتقاد نافی نقیض در مقابل ظن معتبر نیست همان طور که منظور از آن خصوص اعتقاد مطابق با واقع نیست و گرنه لازمه آن این است که قضای مجتهد هم نافذ نباشد چون اولا مطابقت علم او با واقع معلوم نیست و ثانیا اکثر احکام بر اساس ظن استنباط می‌شوند نه علم و از آنجا که قضای مجتهد بی شک معتبر و نافذ است پس منظور از علم، مطلق حجت است حتی اگر علم هم نباشد و این در مورد مقلد هم وجود دارد یعنی قاضی مقلد هم بر اساس حجت حکم می‌کند. پس به همان نکته‌ای که مجتهد غیر عالم به واقع مشمول روایت است، عامی مقلد هم مشمول روایت است.
صحیحه حلبی حتی از این روایت هم واضح‌تر است چون در آن اصلا تعبیر «علم» یا «عرف» نیامده است بلکه در آن به صورت مطلق آمده است: «فَیَتَرَاضَیَانِ بِرَجُلٍ مِنَّا» که اطلاق دارد و هم شامل مجتهد است و هم عامی.
این تقریب در روایت عمر بن حنظله هم قابل تطبیق است چون در این روایت هم این تعبیر آمده است: «قَالَ انْظُرُوا إِلَى مَنْ کَانَ مِنْکُمْ قَدْ رَوَى حَدِیثَنَا وَ نَظَرَ فِی حَلَالِنَا وَ حَرَامِنَا وَ عَرَفَ أَحْکَامَنَا فَارْضَوْا بِهِ حَکَماً فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتُهُ عَلَیْکُمْ حَاکِماً» (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۱۲)
مرحوم آشتیانی برای رد این استدلال چند جواب ذکر کرده‌اند (که تقریبا با کلام مرحوم رشتی یکسان است):
اول: صحیحه حلبی و روایت‌های ابی خدیجه از این جهت (عدم اشتراط اجتهاد) در مقام بیان نیست بلکه این روایات در مقام بیان عدم جواز رجوع به قاضی جور است. پس اطلاق آنها در مورد عدم جواز رجوع به قاضی جور و قاضی غیر شیعه است اما نسبت به اینکه قاضی شیعه چه شرایطی باید داشته باشد در مقام بیان نیستند و لذا نمی‌توان به اطلاق این روایات برای نفی اشتراط اجتهاد استدلال کرد.
اما به نظر ما این اشکال وارد نیست و اینکه این روایات در مقام نفی رجوع به قاضی جور است با این منافات ندارد که در مقام بیان از این جهت هم باشد بلکه اصلا ظاهر این است که وقتی می‌فرمایند به قاضی جور رجوع نکنید بلکه به کسی که من تعیین می‌کنم رجوع کنید یعنی در مقام بیان ضابطه قاضی است که می‌توان به او رجوع کرد و لذا امام علیه السلام هم در ادامه قید «یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَائِنَا» را ذکر کرده است و گرنه لازم نبود این قید را ذکر کند و کافی بود امام بفرمایند به شیعه رجوع کنید.
دوم: مفاد این روایات این است که حکم قاضی در صورتی نافذ است که به حکم ما حکم کند (مثل آنچه در اطلاقات ادله حکم بما انزل الله گفته شد) و عالم به حکم خداوند باشد و این فقط در صورتی است که مترافعین و قاضی همه هم نظر باشند (یعنی همه از یک نفر تقلید کنند) که در این صورت است که از نظر مترافعین، حکم قاضی حکم الله است و در این صورت الزام به حکم قاضی از این جهت نیست که حکم قاضی است بلکه از جهت امر به معروف و نهی از منکر و بیان وظیفه متخاصمین (با قطع نظر از حکم قضایی) است پس این روایات از ادله نفوذ حکم قاضی به عنوان حکم قاضی نخواهد بود در حالی که آنچه محل بحث ما ست نفوذ حکم قضایی است.
اما به نظر ما این اشکال هم وارد نیست و این مقام با آنچه در ذیل اطلاقات حکم بما انزل الله گفته شد متفاوت است چون آن ادله در خصوص حکم قاضی وارد نشده بودند بلکه در مورد مطلق حکم بما انزل الله وارد شده بودند که یکی از مصادیق آن حکم قاضی است و لذا گفتیم آن ادله در مقام بیان وظیفه حاکم است از جهت جواز و حلیت حکم برای او است و با نفوذ حکم بر محکوم ملازمه‌ای ندارد اما روایت ابی خدیجه یا حلبی در مقام نصب قاضی است نه مطلق حاکم و اگر این روایات در مقام بیان نصب قاضی باشند به دلالت اقتضاء (از باب لغویت نصب قاضی بدون نفوذ حکم او) یا از باب ظهور نصب قاضی یا از جهت اطلاق مقامی (حکم قاضی اهل سنت در حق مترافعین به آنها نافذ بوده است و امام علیه السلام از رجوع به آنها نفی می‌کنند و می‌فرمایند باید به چنین شخصی رجوع کرد یعنی هر چه از شئون اهل سنت برای قاضی قائل بودند برای این قاضی هم مجعول است) بر نفوذ حکم قاضی هم دلالت می‌کند و اینکه شئون قاضی بر چنین شخصی مترتب است در نتیجه اگر حکم قاضی نافذ است یعنی حکم او حکم بما انزل الله و حکم به حکم خدا ست و اگر اشکال ایشان تمام باشد این روایات حتی بر نفوذ حکم قاضی مجتهد هم دلالت نخواهد داشت در حالی که این روایات حتما مجتهد را به عنوان قاضی نصب کرده است و حکم او هم نافذ است و اگر کسی ادعا کرد این روایات مطلقند و به مجتهد اختصاص ندارند به همان نحوی که این روایات بر نفوذ حکم قاضی مجتهد دلالت می‌کنند بر نفوذ حکم قاضی مقلد هم دلالت خواهند کرد. به نظر ایشان بین دلالت این روایات و دلالت اطلاقات قضا خلط و اشتباه کرده‌اند.
البته ایشان در ضمن این جواب چند اشکال و جواب دیگر مطرح کرده‌اند از جمله اینکه ممکن است گفته شود روایت ابی خدیجه به ضمیمه اجماع مرکب بر نفوذ حکم قاضی دلالت می‌کند چون روایت ابی خدیجه بر نفوذ حکم قاضی در همین موردی که نظر قاضی و مترافعین واحد است دلالت می‌کند چون مقتضای اینکه امام کسی را قاضی نصب کند این است که التزام به حکم او با قطع نظر از خود تکلیف، لازم است و گرنه چه نیازی به جعل قاضی وجود داشت و با اجماع مرکب نفوذ آن در همه صور قابل اثبات است.
ایشان از این اشکال جواب داده‌اند که اگر چه جعل یا حجت ممکن است ابتدائا چنین ظهوری داشته باشند اما با در نظر گرفتن ارتکاز لزوم نصب قاضی از طرف سلطان در اذهان مردم آن زمان امام چنین تعبیری به کار برده‌اند نه اینکه امر به رجوع به آن کسی که امام فرموده‌ است از باب نفوذ حکم قاضی است.
در هر حال اشکال دوم ایشان به نظر ما ناتمام است.
سوم: در این روایت آمده است: «یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَائِنَا» و علم شامل ظن نیست و لذا نسبت به اعتقاد عامی شمول ندارد و اصلا استعمال علم به معنای ظن، غلط است و اینکه مرحوم قمی فرموده‌اند مراد از علم همان ظن است به علاقه وجوب عمل، حرف اشتباهی است و استعمال علم در ظن اصلا معهود نیست.
چهارم: بر فرض که استعمال علم در ظن هم صحیح باشد با این حال باز هم روایت بر نفوذ قضای مقلد دلالت ندارد چون تقلید مقلد مساوی با حصول ظن برای او نیست و مشروعیت تقلید منوط به حصول ظن نیست و تقلید مقلد جایز است حتی اگر از فتوای مجتهد برای او ظن هم حاصل نشود و صرف احتمال مطابقت فتوای مجتهدش با واقع برای جواز تقلید کافی است. پس هر کس بخواهد به این روایت برای نفوذ حکم قاضی مقلد استدلال کند باید بگوید منظور از علم اعم از احتمال واجب العمل است. (همان چیزی که ما در تقریب استدلال بیان کردیم که منظور از علم، مطلق حجت باشد) و این اصلا قابل التزام نیست و فسادش روشن است.
ایشان در ادامه فرموده‌اند این مطلب که چنانچه منظور از علم شامل ظن یا هر حجتی نباشد روایت حتی بر نفوذ قضای مجتهد هم دلالت نخواهد داشت حرف درستی نیست چون درست است که مجتهد نسبت به همه احکام علم ندارد اما به علم اجمالی می‌داند برخی از فتاوای او مطابق با واقع است (هر چند به تفصیل آنها را نمی‌داند) و تعبیر «یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَائِنَا» در مورد چنین فردی صادق است اما مقلد در هیچ کدام از مسائل به مطابقت فتاوای مجتهدش با واقع علم ندارد (نه اجمالا و نه تفصیلا) پس این تعبیر در مورد او صادق نیست. نتیجه اینکه صدق این تعبیر بر مجتهد متوقف بر تعمیم علم و استعمال آن در ظن نیست اما لازمه شمول آن نسبت به مقلد متوقف بر استعمال علم در احتمال است که حتما غلط است.
پنجم: بر فرض که این روایات اطلاق هم داشته باشند، اما مقبوله عمر بن حنظله مقید آنها خواهد بود.

ضمائم:
کلام مرحوم آشتیانی:
وجه الاستدلال: أنّه أمر فی روایه «أبی خدیجه» بالتحاکم إلى من علم شیئاً من قضایاهم و من المعلوم أنّ المراد من العلم لیس هو خصوص الاعتقاد الجازم الثّابت المطابق للواقع و إلّا لزم عدم جواز التحاکم إلى المجتهد أیضاً لکون أکثر أحکامه ظنیه، نظراً إلى ظنّیه مبادیها و مدارکها فلا بد أن یکون المراد منه هو الاعتقاد الأعم من الجازم و ما ثبت اعتباره بالدّلیل و إن لم یکن جازماً. و هذا نظیر ما ذکروه فی تعریف الفقه بأنه: العلم بالأحکام الشّرعیه، الخ من أنّ المراد منه الاعتقاد الأعمّ من العلم و الظّن. و معلومٌ أنّ هذه القضیّه صادقه فی حقّ المقلّد فإنّه بعد ما قلّد مجتهده فی کون عشر رضعات محرِّماً، و حصل له الظّن بالتّحریم، یکون‌ هذا الاعتقاد معتبراً فی حقّه فیجب على الغیر التحاکم إلیه بمقتضى الرّوایه.
و کذا قوله فی روایه الحلبی: «فیتراضیان برجلٍ منّا».
غایه الأمر خروج من لم یعرف الأحکام أصلًا لا باجتهاده و لا بالتّقلید منه بقیام الإجماع على اشتراط المعرفه فی الجمله فبقی المجتهد و المقلّد داخلین فیه.
هذا غایه ما یمکن أن یوجّه به الرّوایتان للدّلاله على المقصود.
لکن الحقّ عدم دلالتهما على ذلک أمّا أولًا: فلأن إطلاقهما وارد فی مورد حکم آخر أی فی مقام عدم جواز التحاکم إلى الطاغوت کما هو صریح الثانیه بل الأُولى أیضاً فالمقصود منهما أنّه لا بدّ فی المرافعه من أنْ یُرجعَ إلى الشّیعه دون الطّاغوت و أمّا إنّ المرجع من الشّیعه هو کلّ من یعرف الحکم أو خصوص المجتهد، فهما ساکتتان عنه غیر واردتین لبیانه.
فإن قلت: أ لیس شیوخکم تمسّکوا بروایه «أبی خدیجه» فی اشتراط الفقاهه و الاجتهاد فی القاضی؟ و هذا الّذی ذَکرْته مُنافٍ لِما فهموه من الرّوایه.
قلت: نمنع من تمسّک الشّیوخ بالرّوایه على اشتراط الاجتهاد فی القاضی، و إنّما تمسّکوا بها لإثبات أصل الإذن من الإمام لشیعتهم فی زمان الغیبه و أمّا اشتراط الاجتهاد فإنّما جاءوا به من مقبوله «عمر بن حنظله» کما یظهر من المراجعه إلى کتبهم.
نعم ربّما یَتمسک بها بعض المتأخّرین لإثبات اشتراط الاجتهاد أیضاً.
و أمّا ثانیاً: فلأن المراد من المعتقد بحکم اللّٰه حسبما هو المراد من «العالِم» على ما بنى علیه المستدل هو من یعتقد بحکم اللّٰه باعتقاد النّاظرین، على ما عرفت من أنّ مقتضى القاعده کون الطریق إلى الموضوع فی القضیه المأمور بها‌ هو اعتقاد المأمور و المخاطب لا مَنِ اعتقد بکون معتَقَدِه حکم اللّٰه و إنْ لم یکن حکم اللّٰه باعتقاد النّاظرین، إلّا إذا کانا شریکین فی الاعتقاد.
نعم، هو فی اعتقاد النّاظر معتقده حکم اللّٰه لا کون معتقده حکم اللّٰه لأنه لا یکون معتقداً بحکم اللّٰه عند الناظر إلّا إذا اعْتقد بکون معتقده حکم اللّٰه.
و لهذا قد فرض بعض المحقّقین القائل بالجواز الحکومهَ للمقلّد فیما لو کان المتداعیان و المقلّدُ الحاکم، مقلِّدین لمجتهدٍ واحد، و قال فی بعض کلام له بعد استدلاله بروایه «أبی خدیجه» حسبما عرفته من کون المراد من العلم فیها الأعم من الاعتقاد الجازم و ما ثبت اعتباره من الاعتقاد الغیر الجازم ما حاصله: إنّه کما یجوز للمترافعین و المتداعیین کالزّوج و الزّوجه فی أنّ عشر رضعات محرِّم مثلًا الالتزام بالحرمه، فیما إذا کانٰا مقلِّدَین لمجتهدٍ یعتقد ذلک، من دون أن یتحاکما إلى أحد، کذا یجوز تحاکمهما إلى مقلّدٍ کان شریکاً معهما فی التّقلید، أی مقلداً لمن یقلّدانه فیحکم بینهما بما قلّده من المجتهد من نفوذه للحرمه. فالروایه تدلّ إذاً على جواز الرّجوع إلیه لکونه أیضاً عالماً بشی‌ء من قضایاهم بالمعنى المتقدم. انتهى ملخّص کلامه و حاصل مراده قدس سره و لقد أجاد فیما أفاد و جاء بما فوق المراد.
و لکن یرد علیه بعد تسلیم دلاله الرّوایه على جواز الرّجوع إلى المقلّد فی الفرض المزبور: أنّه لا دلاله لها على کون الرّجوع فی تلک الصّوره من جهه کون إلزامه مؤثّراً فی وجوب الالتزام بالملتَزَمِ به مع قطع النّظر عن کون مقتضى تکلیف المحکوم علیه الالتزام بالملتَزَم به، کما هو محلّ النّزاع، فلعلّه کان من اقتضاء تکلیفه ذلک مع قطع النّظر عن الإلزام المذکور. فیکون التکلیف بالرّجوع إلیه من جهه وجوب اتّباع الحقّ و المعروف و هو خارج عن الفرض.
فإن قلت: إنّا نثبت وجوب الالتزام بالإلزام المذکور مع قطع النّظر عن شی‌ءٍ آخر فی هذا الفرض، و یتمّ القول فی الباقی بالإجماع المرکّب.
و طریق إثبات المدّعى هنا: إنّ مقتضى جعل الإمام شخصاً قاضیاً على ما هو مقتضى الرّوایه، هو وجوب الالتزام بإلزامه مع قطع النّظر عن اقتضاء تکلیف الملتزم و إلّا لما احْتاج إلى جعله قاضیاً، حیث إنّ الإلزام بالمعروف غیر محتاج إلى جعلٍ من الإمام فیکون قوله علیه السلام فی الروایه: «فإنّی قد جعلته قاضیاً» دلیلًا على وجوب الالتزام بإلزامه و إن لم یقتضه تکلیف الملتزم و هذا نظیر التّوقیع الشّریف عن الإمام عجّل اللّٰه فرجه: «و أمّا الحوادث الواقعه فارْجعوا فیها إلى رُواهِ حدیثنا فإنّهم حجّتی علیکم و أنا حجّه اللّٰه» فإنّ التّعلیل بأنّهم حجّته، یدلّ على وجوب قبول قولهم مع قطع النّظر عن اقتضاء التکلیف ذلک، کما لا یخفى.
قلت: الظّاهر من التّعلیل بالجعل و الحجّه و إنْ کان ما ذکر ابتداءً إلّا أنّه بملاحظه کون المعهود عند أهل الزّمان و المرکوز فی أذهانهم أنّه لا بدّ من کون القاضى منصوباً من جانب السّلطان و أنّه لا یُسمَع بمقالته من دون النّصب و إنْ قال حقاً، یصیر الظّاهر من التّعلیل، أنّ السّلطان العالم العادل بین المسلمین قد أوجب الرّجوع إلى هؤلاء و جعلهم منصوبین منه، فلا بدّ مِن أنْ یُسمَعَ مقالتهم لأن الجعل قد حصل، فلا دلاله للتعلیل المذکور على کون وجوب الالتزام بإلزامهم من جهه تأثیر الإلزام مع قطع النّظر عن حقیه الملتزم به عند المحکوم علیه، فتأمل.
و أمّا ثالثاً: فلأنّ جَعلَ «العلم» بمعنى مطلق الاعتقاد الشّامل للظّن، خلاف‌ الظاهر فلا داعی إلى ارْتکابه بل قد یمکن أن یُدّعىٰ عدمُ اسْتعماله فیه أبداً.
و أوهن منه ما ذکره الفاضل القمی: من أنّ المراد من العلم، الظّن بعلاقه وجوب العمل، فإنّ اسْتعمال العلم فی خصوص الظن ممّا لم یعهد بینهم هذا.
و أمّا رابعاً: فلأنّه بعد تسلیم صحّه الاستعمال المذکور لا یکفی المُستدِلّ ذلک، و لا یغنیه من جوع، لعدم اشتراط حصول الظّن من فتوى المجتهد ظناً شخصیّاً للمقلّد بالإجماع، بل لا بدّ من أن یرجع إلیه و إنْ لم یحصل له ظن، بل و إنْ حصل الظّن على الخلاف.
فلا بد من أنْ یقولوا بتعمیم آخر و هو کون المراد من العلم، الأعم من الاحتمال الواجب العمل. و فساده غنیٌّ عن البیان.
و أمّا ما تخیّله من أنّه لو أبقى العلم على ظاهره لخرج المجتهد أیضاً منه فخیالٌ فاسد. لأنّا نقول: إنّ المراد من العلم فی مثل هذه القضایا هو العلم العرفی و لا ریب فی صدقه على من علم و عرف کثیراً من الأحکام و إنْ کان ظاناً فی الباقی بعد ما کان مقصوده الاوّلى تحصیل العلم بالواقعه. و معلوم أنّ المجتهد لیس جمیع مستنبطاته ظنّیه بل کثیر منها قطعیّه علمیّه یعلم بموافقه جمله منها للواقع و إنْ لم یعرفها بعینها. فقوله علیه السلام: «یعلم شیئاً من قضایانا» صادقٌ فی حقّه قطعاً بخلاف المقلّد فإنّه لا یُطلق علیه «العالم» عند العرف.
فصدق العالم على المجتهد لا یتوقف على حصول العلم بمعنى الاعتقاد أو خصوص الظّن، بعد ما عرفت من أنّ المراد من العالم، هو العالم العرفی و هذا أمر‌ ظاهر بعد المراجعه إلى العرف أ لا ترى أنّهم یقولون: فلان عالم بالنحو أو الصرف أو غیرهما مع أنّه لم یکن جازماً بأکثر مسائله.
فإنْ شئت قلت: إنَّ التّصرف إنّما وقع فی النسبه، لا فی الکلمه فبعد ما کان هذا النحو من الإطلاق شائعاً عند العرف لا احتیاج لنا إلى صرف الکلمه عن ظاهرها فادّعاء کون المراد من «العلم» هو الظن الواجب العمل، ضعیف جداً.
نعم لو قال أحد بأنّ المراد من الحکم، الأعم من الظاهری و الواقعی و المقلد و إنْ لم یکن عالماً بالحکم الواقعی لکنّه عالم بالحکم الظّاهری کالمجتهد فی مظنوناته، لم یکن فی الضّعف کسابقه و إنْ کان هو أیضاً ضعیفاً، فافهم.
و أمّا خامساً: فلأنّه بعد تسلیم ذلک کلّه و کون الرّوایه شامله بإطلاقها للمقلّد و المجتهد کلیهما، نقول: إنّه لا بدّ من تقیید إطلاقها بمقبوله «عمر بن حنظله» لکونها أخص منها، لأنّ الظاهر من فقراتها الثلاث؛ و هو [هی] قوله علیه السلام: «روى حدیثنا» «و نظر فی حلالنا و حرامنا» «و عرف أحکامنا» هو اعتبار العلم کما لا یخفى.
فادّعاء کونها أعم أیضاً نظراً إلى صدق المعرفه و النّظر فی حقّ المقلّد، کما صدر عن بعض الأفاضل ممّا لا یُصغى إلیه، بعد ما عرفت من الظهور على خلافه.
فإن قلت: بعد تسلیم کون المقبوله ظاهره فی اعتبار العلم و عدم کفایه التّقلید نمنع من دلالتها على اعتبار الاجتهاد حیث إنّه أعمّ منه و العام لا یدلّ على الخاصّ.
مضافا إلى حصول العلم الضروری لکل أحد بأنّ المنصوبین مِن قِبَل الأئمّه علیهم السلام فی زمان حضورهم الذّاهبین إلى البلدان البعیده و القریبه بل الموجودین فی‌ بلدهم علیهم السلام لم یکونوا کلّهم مجتهدین عالمین بالأحکام باعتبار ملکه الاستنباط، بل إنّما کانوا سألوا الإمام من الأحکام و علموا بها من جهه جوابه علیه السلام و هذا ممّا لا یحتاج فیه إلى قوه الاستنباط بل لا مدخل لها فیه.
فالقول باعتبار الاجتهاد کما هو المطلوب ممّا لا یدلّ علیه المقبوله بل تدلّ على عدمه سیما بملاحظه ما ذکرنا اخیراً.
قلت: لسنا قائلین بدلاله المقبوله على اعتبار الاجتهاد فی الحاکم و إنّما نقول بدلالتها على اعتبار العلم فیه، و لکنّا نقول إنّه لا یمکن تحصیل العلم بالأحکام الشّرعیه فی زماننا هذا إلّا بملکه الاجتهاد، فاعتبار الاجتهاد لیس من جهه دلاله المقبوله علیه بل من جهه عدم حصول العلم فی زماننا هذا و أشباهه إلّا به.
فاعْتبار الملکه إنّما هو من جهه عدم تحقّق الموضوع فی هذه الأزمنه إلّا به و أین هذا من اعتبار الاجتهاد فی القاضی مطلقا. فنصب الأئمه علیهم السلام مَن لا یعلم بالحکم إلّا مِن قولهم، لا ینافی ما نقول به فی زماننا.
و من هنا یعلم فساد ما تمسک به بعض الذاهبین إلى کفایه التقلید فی الحاکم مِن أنّا نعلم ضروره بعدم الاجتهاد لکلّ مَن نَصَبه الإمام علیه السلام فی زمان حضوره، فیدلّ على کفایه التّقلید و عدم اعتبار الاجتهاد.
هذا کلّه مضافاً إلى [ما] ربّما یُدّعى من دلاله المقبوله على اعتبار الاجتهاد، لمکان قوله علیه السلام «نظر فی حلالنا و حرامنا» لأنّ الظّاهر منه اعتبار النّظر و الاجتهاد فی الحلال و الحرام. مضافاً إلى أنّ العالمین بالأحکام من قول الإمام علیه السلام کان لهم عام و خاصّ و مطلق و مقیّد و معارضٌ و سلیم عن المعارض و أمرٌ و نهی و مجمل و مبیّن و محکمٌ و متشابه إلى غیر ذلک کزماننا هذا. فالقول بعدم الاجتهاد لهم فاسد جدّاً غایه الأمر سهوله الخطب فی ذلک الزّمان و صعوبته فی زماننا هذا.
لکنک خبیر بفساد هذه الدّعوى حیث إنّ استنباط الحکم من الطّرق المتعارفه‌ عند أهل اللّسان بحمل العام على الخاص و المطلق على المقید و المجمل على المبین إلى غیر ذلک لا یکون اجتهاداً قطعاً نعم إنکار وجود الاجتهاد فی زمان الأئمّه علیهم السلام مطلقاً حتّى للغائبین عن حضوره علیه السلام خلاف الإنصاف. مضافا إلى دلاله بعض الرّوایات علیه.
فالأوْلى فی الجواب ما ذکرنا، من أن اعتبار الاجتهاد فی زماننا من جهه عدم إمکان تحصیل العلم بدونه. و أمّا دعوى دلاله لفظ «نظر» علیه فضعیفه جدّاً للمنع عن کونه بمعنى الاجتهاد کما لا یخفى.
فإن قلت: إنّ المراد من الأحکام إنْ کان هو الکلّ کما هو مقتضى الجمع المضاف حیث لا عهد فیخرج المجتهد أیضاً، لعدم وجود مجتهد کان عالماً بجمیع الأحکام بل ظاناً بها. و لازمه عدم جواز الحکم له و هو مخالف للإجماع بل الضروره فلا بد من طرح الروایه.
و إن کان البعض، فیشمل إطلاقها المقلد أیضاً، فإنّا نفرض حصول العلم للمقلّد فی بعض المسائل من قول مجتهده.
قلت: بعد تسلیم کون الجمع المضاف مفیداً للعموم أمّا أولًا: فلا بدّ مِن أنْ یخرج عن هذا الظاهر و صرفه إلى غیره بقرینه فهم الأصحاب، فنقول: إنّ المراد منه لیس الجمیع و لا البعض بل الجنس، و لا شک فی عدم صدقه فی حق المقلّد و صدقه فی حق المجتهد.
و أمّا ثانیاً: فبأنْ نقول: إنّ العموم بحاله، إلّا أنّ المراد منه، العموم العرفی لا الحقیقی و لا ریب فی صدقه فی حق من عَلِمَ کثیراً من الأحکام و إنْ لم یعلم کلّها.
فإنْ قلت: إنّ ما ذکرتَه فی روایه «أبی خدیجه» فی مقام الرّد على المستدل بها لجواز الحکومه مِنْ أنّ الأمر بالرّجوع إلى العالمِ بِالحکم یقتضی اعتبار اعتقاد‌ المخاطب فی ذلک، فلا یدلّ على وجوب الرّجوع إلّا بالنّسبه إلى من عَلِم المخاطبُ بکونه عالماً بحکم اللّٰه فیخرج عن محل الفرض یجی‌ء بعینه فیما نحن فیه أیضاً فنقول: إنّ الأمر بالرّجوع إلى من جُمِع فیه الصّفات المذکوره فی المقبوله إنّما یقضی بوجوب الرّجوع إلى من جُمع فیه الصّفات باعتقاد المأمور، لقضیّه ما ذکر فی المشهوره، فیخرج عن محل الفرض لکونها داخله حینئذٍ فی عداد الأمر بالمعروف.
قلت: بعد الغضّ عمّا ذکرنا أخیراً فی المشهوره من أنّ المراد من العلم فیها هو العلم العرفی و لا ریب فی صدقه فی حقّ المجتهد إنّ فی المقام قرینه على کون المراد من العلم و المعرفه هو العلم باعتقاد الحاکم دون المحکوم علیه و هی فرض الرّاوی تعارضَ الحکمین فی الحکم، لأنّ التّعارض لا یُمکن إلّا بأنْ یکونَ المراد من المعرفه هی المعرفه باعتقادهما، و إلّا فلا یمکن تعارض الحاکمین العارفین بالحکم فی نظر المحکوم علیه لأنّه مستلزم للتّناقض فی اعتقاده.
و کذا جواب الإمام علیه السلام بالرجوع إلى الأفقه و الأعدل مطلقاً من غیر تقیید له بصوره التّوافق فی الاعتقاد، یصیر قرینه على کون المراد من «العارف» فی المقام، مَن کان عارفاً بالحق باعتقاد نفسه، فافهم و تأمل.
(کتاب القضاء، جلد ۱، صفحه ۵۷)

جلسه ۱۱۵

بحث در دلالت روایات خاص باب قضاء و به خصوص روایت ابی خدیجه بر اشتراط اجتهاد در قاضی بود. آیا مفاد این روایت نصب مجتهد به عنوان قاضی است یا نه؟ و بر فرض که مدلول آن نصب مجتهد باشد آیا حصر از آن فهمیده می‌شود؟
کلام مرحوم صاحب جواهر و مرحوم آقای خویی را نقل کردیم و دلالت این روایت بر عدم اشتراط اجتهاد را تقریر کردیم که با تقریر مذکور در کلام مرحوم آشتیانی متفاوت است. در هر حال پنج اشکال از کلام مرحوم آشتیانی به استدلال به این روایت نقل کردیم.
اشکال اول ایشان انکار اطلاق در این روایت بود به این بیان که این روایت در مقام بیان عدم جواز رجوع به قضات جور است و در مقام بیان شرایط قاضی نیست. گفتیم اشکال اول ایشان وارد نیست و اتفاقا ظاهر این روایت بیان شرایط کسی است که رجوع به او جایز است و لذا علاوه بر شیعه بودن آن قید دیگری را هم ذکر کرده است و آن اینکه «یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَائِنَا». اصل هم اطلاق است و اینکه متکلم در مقام بیان است و صرف اینکه روایت از یک جهت در مقام بیان باشد نافی این نیست که از جهات دیگر هم در مقام بیان باشد.
اشکال دومی از ایشان نقل کردیم و آن را هم رد کردیم اما به نظر می‌رسد آنچه در کلام ایشان مذکور است متفاوت با آن چیزی است که ما بیان کردیم.
آنچه ما به عنوان اشکال دوم ایشان تقریر کردیم این بود که مفاد این روایت این است که قضا به حکم الله نافذ است نه اینکه حکم قاضی مطلقا نافذ است پس محکوم علیه تا وقتی احراز نکند حکم قاضی، حکم الله است، التزام به حکم قاضی برای او لازم نیست و احراز اینکه حکم قاضی حکم الله است فقط در صورتی است که مترافعین و قاضی همه از یک نفر تقلید کنند و بعد گفتیم این اشکال نظیر اشکالی است که قبلا از ایشان در ضمن استدلال به اطلاقات حکم بما انزل الله نقل کردیم.
اما به نظر کلام ایشان هر چند مشتمل بر مطلبی که عرض کردیم هست اما عمیق‌تر از آن است. ایشان می‌فرمایند مفاد روایت ابی خدیجه نفوذ حکم قاضی است در صورتی که به حکم الله حکم کرده باشد و این باید برای محکوم علیه محرز شود تا حکم بر او نافذ باشد به عبارت دیگر طریق به اینکه حکم قاضی حکم الله است همان اعتقاد مخاطب و مامور است. یعنی محکوم علیه باید احراز کند (به علم یا حجت) که حکم قاضی حکم بما انزل الله است تا حکم قاضی برای او نافذ باشد و گرنه صرف اینکه قاضی معتقد است حکم او حکم الله است برای نفوذ حکم او بر محکوم علیه کافی نیست.
نتیجه اینکه مفاد روایت ابی خدیجه نفوذ حکم قاضی است اما قاضی که به حکم الله حکم کند و اینکه از نظر قاضی حکم او حکم الله باشد برای نفوذ در حق دیگران به کار نمی‌آید چون در این روایت نیامده است که هر حکمی که از نظر قاضی حکم بما انزل الله باشد بر دیگران نافذ است بلکه مهم این است که از نظر مخاطب و ناظر در قضیه (مثل محکوم علیه) حکم قاضی حکم الله باشد چون موضوع نفوذ حکم قاضی در این روایت، قضا و حکم بما انزل الله و حکم الله است و این یعنی هر جا از نظر مخاطب و مکلف، حکم قاضی، حکم بما انزل الله بود، حکم در حق او نافذ است. نظر مخاطب و مکلف طریق است نه اینکه موضوعیت داشته باشد در نتیجه کسی حکمش نافذ است که شیعه واقعی باشد و واقعا هم «یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَائِنَا». مثل سایر موارد که وقتی گفته می‌شود خمر حرام است یعنی خمر واقعی حرام است. وقتی هم گفته شده قضای شیعه عالم به احکام اهل بیت علیهم السلام نافذ است یعنی کسی که واقعا شیعه باشد و واقعا به حکم اهل بیت حکم کند نه اینکه حکم کسی که از نظر خودش شیعه است و به حکم ائمه حکم می‌کند اما واقعا شیعه نیست یا به حکم ائمه حکم نکرده است هم حکمش نافذ است. و اینجا هم مثل موارد دیگر احراز موضوع حکم نیازمند طریق است و طریق برای هر مکلفی علم خود او است. اینکه قاضی به نظر خودش به حکم ائمه حکم کرده است، برای دیگران طریق نیست و اعتباری ندارد بلکه فقط برای خودش اعتبار دارد و حکم به نظر خودش نافذ است اما دیگران هم از جمله محکوم علیه، باید خودشان احراز کنند حکم قاضی حکم مطابق حکم الله و نظر ائمه علیهم السلام است. نتیجه این می‌شود که این روایت در نفوذ حکم قاضی به کار نمی‌آید چون ما در باب قضا به دنبال این هستیم که حکم قاضی بر همه نافذ است حتی اگر محکوم علیه یا دیگران حکم قاضی را حکم واقعی و حکم الله هم ندانند (اجتهادا یا تقلیدا) و حکم قاضی بر اجتهاد یا تقلید دیگران مقدم است. پس حتی اگر روایت مقلد را هم شامل باشد، از آن نفوذ حکم قاضی مطلقا قابل استفاده نیست. این روایت اگر قاضی مقلد را هم شامل باشد فقط در جایی بر نفوذ حکم او دلالت دارد که حکم قاضی از نظر محکوم علیه هم حکم الله باشد یعنی محکوم علیه هم احراز کرده باشد که حکم قاضی حکم الله است و این فقط در جایی است که محکوم علیه و قاضی از یک نفر تقلید کنند و تابع نظر یک نفر باشند در این فرض حکم قاضی برای محکوم علیه هم نافذ است اما این به ملاک نفوذ قضا نیست (همان طور که قبلا گفتیم) بلکه از این جهت است که وظیفه تقلیدی خودش هم همین است و ملزم به عمل به آن است. فتوا منشأ لزوم عمل است نه حکم قاضی و این با آنچه در نفوذ قضا به دنبال آن هستیم متفاوت است و نفوذ حکم به ملاک نفوذ قضا یعنی حتی اگر محکوم علیه نظر اجتهادی یا تقلیدی متفاوتی با نظر قاضی داشته باشد با این حال ملزم به التزام به نظر قاضی است و در مورد حکم قاضی نظر خودش (اجتهادی یا تقلیدی) باطل است.
خلاصه اینکه روایت ابی خدیجه حداکثر دلالت می‌کند در جایی که از نظر محکوم علیه هم حکم قاضی، حکم الله است، عمل به حکم او لازم است اما نه از این جهت که حکم قاضی است بلکه چون حکم او برای محکوم علیه هم حجت و معتبر است طوری که اگر حکم قاضی هم نبود، وظیفه محکوم علیه همان بود و قاضی فقط از باب امر به معروف و نهی از منکر، او را به عمل به وظیفه‌اش وادار می‌کند و این غیر از نفوذ قضا ست که ما به دنبال آن هستیم و آن اینکه حکم قاضی، وظیفه محکوم علیه را تبدیل می‌کند و وظیفه‌ای را که محکوم علیه با قطع نظر از قضا داشت، ابطال می‌کند نه اینکه قاضی محکوم علیه را ملزم به چیزی می‌کند که اگر قضا هم نبود محکوم علیه باید به آن عمل می‌کرد. و مفروض برخی از کسانی که برای نفوذ حکم قاضی به این روایت استدلال کرده‌اند جایی است که قاضی و مترافعین مقلد یک مجتهد باشند و کلام مرحوم میرزای قمی را در اینجا نقل می‌کنند.
سپس فرموده‌اند بنابراین مفاد روایت نفوذ حکم قاضی نیست بلکه لزوم عمل به نظر قاضی (در فرضی که مترافعین و قاضی از یک نفر تقلید کنند) از باب امر به معروف و نهی از منکر به وظیفه است.
بعد اشاره کرده‌اند که شاید کسی توهم کند بر اساس اجماع مرکب می‌توان نفوذ حکم قاضی را در سایر موارد غیر از این فرض (محکوم علیه و قاضی از یک نفر تقلید کنند و هم نظر باشند) اثبات کرد. یعنی این روایت دلالت می‌کند که در این فرض محکوم علیه باید به نظر قاضی ملتزم باشد و وجه آن هم این نیست که چون وظیفه شخصی او این بوده است باید به حکم قاضی ملتزم باشد به این بیان که وقتی امام علیه السلام کسی را قاضی قرار داده است، مقتضای جعل کسی به عنوان قاضی نفوذ حکم قاضی است و اینکه محکوم علیه باید به آن ملتزم باشد با قطع نظر از اینکه وظیفه محکوم علیه بدون حکم قاضی چیست و گرنه چنانچه مقصود لزوم التزام به حکم قاضی بود در صورتی که نظر محکوم علیه هم با نظر قاضی موافق باشد، به نصب قاضی نیازی نبود و الزام به معروف نیازمند به جعل از طرف امام نیست. پس روایت در این فرض بر نفوذ حکم قاضی به عنوان قاضی دلالت می‌کند، به ضمیمه اجماع مرکب نفوذ حکم قاضی در سایر فروض هم اثبات می‌شود.
ایشان جواب داده‌اند که درست است که ظاهر ابتدایی از جعل قاضی همین است،‌ اما از آن جهت که در اذهان مردم آن زمان لزوم نصب قاضی از طرف سلطان مرتکز بوده است، امام علیه السلام در این روایت این تعبیر را به کار برده‌اند تا این را برسانند که امام مسلمین رجوع به چنین شخصی را لازم و واجب کرده است و اینکه حرف آنها را باید پذیرفت اما اینکه لزوم پذیرش حرف آنها از این جهت است که حکم قاضی موضوعیت دارد (با قطع نظر از اینکه وظیفه محکوم علیه چیست) مدلول روایت نیست. پس مفاد روایت در آن فرض (جایی که نظر محکوم علیه و قاضی واحد باشد) این است که باید به نظر قاضی عمل کرد نه از این جهت که حکم قاضی است بلکه چون وظیفه او است و تعبیر جعل در روایت هم بر نفوذ به معنای اصطلاحی دلالت نمی‌کند به بیانی که گذشت. (که این تعبیر از این جهت است که مرتکز در اذهان لزوم نصب بوده است).
آنچه ما در اشکال به کلام محقق آشتیانی بیان کردیم به این بیان وارد نیست اما با این حال اشکال ایشان ناتمام است و اگر مفاد روایت لزوم عمل به حکم قاضی از جهت الزام به وظیفه باشد و اینکه طبق این روایت در جایی باید به حکم قاضی عمل کرد که حکم قاضی از نظر محکوم هم حکم الله باشد که لزوم عمل به حکم قاضی در این فرض از باب امر به معروف و الزام به وظیفه است نه از جهت نفوذ اصطلاحی که ما به دنبال آن هستیم، روایت حتی بر نفوذ حکم مجتهد هم دلالت نمی‌کند و این عدم دلالت بر نفوذ اصطلاحی، حتی در جایی که قاضی هم مجتهد باشد وجود دارد و این روایت در آن صورت هم بر نفوذ حکم مجتهد دلالت نمی‌کند چون مفاد روایت این است که عمل به حکم قاضی جایی لازم است که حکم او از نظر محکوم علیه هم حکم الله باشد تفاوتی ندارد قاضی مجتهد باشد یا مقلد و اگر جایی نظر محکوم علیه و قاضی متفاوت باشد از این روایت لزوم عمل به حکم قاضی قابل استفاده نیست در حالی که دلالت این روایت بر نفوذ حکم قاضی مجتهد مسلم است و این نشانه اشتباه بودن اشکال و فهم ایشان از این روایت است و شاید اینکه ایشان در انتهای اشکال امر به تامل کرده‌اند اشاره به همین نکته باشد.

جلسه ۱۱۶

گفتیم مقتضای اصل عملی، اشتراط اجتهاد در نفوذ حکم قاضی است. هم چنین مقتضای قاعده بر اساس روایت معتبر سلیمان بن خالد هم اشتراط اجتهاد در قاضی است چون بر اساس آن روایت قضا از مناصب امام است و ثبوت آن برای غیر معصوم علیه السلام باید با دلیل باشد.
لذا نوبت به بررسی روایات رسید تا ببینیم آیا مستفاد از آن اذن به همه شیعه حتی مقلد است یا اینکه مستفاد از آن اذن فقط به مجتهد است یا اینکه روایات اگر چه بر نصب مجتهد دلالت دارند اما بر حصر قاضی در مجتهد هم دلالت نمی‌کنند.
بحث به روایت ابی خدیجه رسیده بود. این روایت در کلام میرزای قمی و صاحب جواهر برای نفی اشتراط اجتهاد مورد استدلال قرار گرفته است. مرحوم آشتیانی به این استدلال اشکالات متعددی بیان کردند.
اول: روایت در مقام بیان عدم جواز رجوع به قضات جور است و از این جهت در مقام بیان نیست.
از نظر ما این اشکال ناتمام بود که گذشت.
دوم: بر فرض که روایت در مقام بیان از این جهت هم باشد و اطلاق داشته باشد و شامل مقلد هم بشود اما مفاد آن نفوذ حکم قاضی در جایی است که حکم او حکم بما انزل الله و حکم الله باشد و معیار این است که از نظر مخاطب قضای او مطابق حکم خدا باشد نه از نظر خود قاضی. (البته روشن است که نظر مخاطب هم طریق به واقع است) پس این روایت حداکثر بر نفوذ حکم قاضی در جایی دلالت دارد که نظر مترافعین و قاضی واحد باشد و اعتبار حکم قاضی در این فرض به ملاک نفوذ حکم قاضی نیست بلکه به ملاک امر به معروف است. نفوذ حکم قاضی یعنی حکم او حتی بر اجتهاد مترافعین هم مقدم است چه برسد به نظر تقلیدی آنها و اگر نظر محکوم علیه اجتهادا یا تقلیدا با نظر قاضی متفاوت باشد، التزام به حکم قاضی بر او لازم است و بعد از حکم قاضی، طرح مجدد دعوا جایز نیست.
ما گفتیم این اشکال وارد نیست چون طبق این بیان، روایت از اثبات نفوذ قضای مجتهد هم قاصر است در حالی که روایت حتما بر نفوذ نظر قاضی مجتهد دلالت می‌کند چرا که روایت در مقام بیان نفوذ نظر قاضی است به همان معنای نفوذ مصطلح چون این روایت می‌گوید به قاضی جور رجوع نکنید بلکه به چنین شخصی رجوع کنید و اطلاق مقامی روایت اقتضاء می‌کند یعنی هر اثری که قضای آنها دارد در رجوع به این قاضی مترتب است علاوه که به ضمیمه روایت عمر بن حنظله نفوذ قضا از این روایت هم قابل استفاده است و اینکه امام علیه السلام می‌فرمایند من حکم چنین قاضی را نافذ قرار دادم.
پس اگر روایت اطلاق داشته باشد و قضای مقلد را هم شامل بشود بر نفوذ حکم او (به همان معنای اصطلاحی) هم دلالت خواهد داشت چون روایت در مقام نصب قاضی است و قاضی کسی است که با حکم او فصل خصومت می‌شود و لازمه آن این است که مراد از قضای به حکم خدا، نظر خود قاضی باشد چرا که اگر معیار نظر مترافعین باشد در حقیقت الغای قضاء است نه نصب قاضی. توضیح بیشتر:
قبلا از کلام مرحوم آقای خویی نقل کردیم که مساله وقتی ماهیت قضایی پیدا می‌کند که نظر اجتهادی یا تقلیدی متخاصمین مشکل را حل نمی‌کند و کار به تنازع و تخاصم کشیده است ولی اگر نظر اجتهادی یا تقلیدی متخاصمین مشکل را حل می‌کند و وظیفه را مشخص می‌کند مساله ماهیت قضایی ندارد و اصلا نوبت به نظر قاضی نمی‌رسد. مثلا اگر زن معتقد است از عقار ارث نمی‌برد و سایر ورثه هم چنین اعتقادی دارند، اصلا نزاعی رخ نمی‌دهد و مساله اصلا ماهیت قضایی ندارد تا قرار باشد قاضی دخالت کند و فصل خصومت کند. اما اگر نظر اجتهادی یا تقلیدی مشکل را حل نمی‌کند و مساله به نزاع و تخاصم کشیده است نوبت به رجوع به قاضی می‌رسد و روشن است که در چنین فرضی حتما نظر قاضی با نظر حداقل یک طرف از متخاصمین متفاوت است پس معنا ندارد گفته شود حکم قاضی در جایی نافذ است که از نظر متخاصمین هم حکم بما انزل الله باشد بلکه اصلا معنای نصب قاضی یعنی هر جا حکم قاضی از نظر خود او حکم بما انزل الله باشد حکمش نافذ است هر چند از نظر متخاصمین حکم بما انزل الله نباشد. قاضی برای فصل خصومت نصب شده است و خصومت فقط در جایی است که نظر مترافعین با یکدیگر متفاوت است (و گرنه اگر نظر هر دو یکسان باشد که تخاصمی پیش نمی‌آید) و در چنین فرضی حتما حکم قاضی با نظر حداقل یک طرف دعوا متفاوت خواهد بود پس اگر مهم حکم بما انزل الله از نظر مترافعین باشد هیچ جا حکم قاضی نافذ نیست و فصل خصومتی رخ نخواهد داد و این خلف نصب قاضی برای فصل خصومت است.
نتیجه اینکه اگر روایت شامل مقلد هم بشود، بر نفوذ حکم او هم دلالت می‌کند. حال اگر مثل مرحوم آقای خویی نفوذ را فقط به معنای فصل خصومت و عدم جواز طرح مجدد دعوا بدانیم روایت بر همین نفوذ دلالت می‌کند و اگر نفوذ را علاوه بر فصل خصومت به معنای تقدیم حکم قاضی بر نظر اجتهادی یا تقلیدی مترافعین هم بدانیم روایت بر نفوذ به همین معنا دلالت خواهد کرد.
و اگر نفوذ حکم قاضی از روایت دیگری استفاده شود (نه از این روایت) باز هم مفاد آن به حکومت نفوذ حکم قاضی حتی اگر مقلد باشد خواهد بود (بر فرض که روایت ابی خدیجه نسبت به قاضی مقلد اطلاق داشته باشد).
سوم: مبنای استدلال به این روایت اطلاق علم بر مطلق اعتقاد شامل ظن است و این خلاف ظاهر است و علم هیچ گاه در اعم از علم و ظن استعمال نشده است.
چهارم: بلکه حتی بر این اساس هم استدلال تمام نیست چرا که در حجیت تقلید، حصول ظن لازم نیست بلکه صرف احتمال مطابقت با واقع کافی است پس مبنای استدلال اطلاق علم بر مطلق احتمال است و فساد چنین ادعایی روشن و واضح است.
سپس اشکالی مطرح کردند که اگر منظور از علم، خصوص اعتقاد قطعی و جازم باشد روایت حتی بر نفوذ حکم قاضی مجتهد هم دلالت نمی‌کند و خودشان جواب دادند که اگر چه برخی احکام مجتهد هم ظنی است اما به مطابقت بسیاری از استنباطاتش با واقع علم دارد (هر چند اجمالا) و لذا تعبیر روایت بر مجتهد صادق است بر خلاف مقلد که نسبت به هیچ کدام از احکام علم حتی اجمالا هم ندارد. پس روایت بر نفوذ قاضی مجتهد مطلقا دلالت می‌کند حتی در آن احکامی که به آنها علم ندارد.
ما استدلال به روایت را طوری بیان کردیم که این اشکال مرحوم میرزا به آن وارد نباشد و آن اینکه «علم» کنایه از «حجت» است و شاهد آن هم این است که مجتهد به بسیاری از احکام علم ندارد اما حجت دارد.
پنجم: بر فرض که روایت اطلاق داشته باشد و مقلد را هم شامل بشود،‌ با روایت عمر بن حنظله مقید می‌شود که این اشکال هم از نظر ما ناتمام است و توضیح آن خواهد آمد.
اما آنچه به نظر ما رسیده است این است که روایت ابی خدیجه نسبت به قاضی مقلد اطلاق ندارد و اگر بر انحصار قضا در مجتهد هم دلالت نکند، اما بر نفوذ حکم مقلد هم دلالت ندارد و فقط بر نفوذ حکم مجتهد دلالت می‌کند. توضیح مطلب:
آنچه در روایت موضوع نفوذ حکم قرار گرفته است «یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَائِنَا» است و این تعبیر بر مقلد صادق نیست. اینکه در تقریر استدلال گفتیم «علم» کنایه از «حجت» باشد اگر چه امری معقول است و استعمال در آن هم صحیح است اما کنایی بودن استعمال خلاف اصل است و صحت استعمال ظهور ساز نیست. «یعلم» یعنی می‌داند و علم دارد و اینکه کنایه از حجت باشد خلاف اصل است و مقتضای اصل حقیقت لزوم حمل لفظ بر معنای حقیقی است نه معنای کنایی.
اشکال: پس روایت بر نفوذ قضای مجتهد هم دلالت نمی‌کند چون مجتهد هم عالم به احکام نیست بلکه بر اساس حجج حکم را استنباط می‌کند.
جواب: بر مجتهد عرفا عنوان عالم به احکام و دین صدق می‌کند (نه به بیان میرزای آشتیانی که مجتهد عالم به برخی از احکام است) و حتی اگر مجتهد به انطباق حتی یک مورد از فتوایش با واقع هم علم نداشته باشد باز هم بر او که بر اساس حجت فتوا داده است عالم اطلاق می‌شود چون مدرک مجتهد در استنباطات او اخبار و روایات و آیات قرآن و … است و خبر عرفا علم است. مرحوم آقای تبریزی در تقریر حجیت خبر ثقه می‌فرمودند عرف در جایی که ثقه‌ای خبر بدهد تعبیر «می‌دانم» به کار می‌برد یا اگر کسی به آن عمل نکند به او می‌گویند: «مگر نمی‌دانستی؟» پس خبر از نظر عرف، علم است پس فتوای مجتهد حتی اگر بر اساس حجج و امارات هم باشد عرفا علم است و لذا به او عالم دین اطلاق می‌شود. حجت برای مجتهد علم عرفی است و مصحح اطلاق عالم بر او است اما عامی هر چند حجت دارد اما حجت او از نظر عرف علم محسوب نمی‌شود بلکه به ملاک رجوع جاهل به عالم، فتوای مجتهد در حق او حجت است و لذا در حق او که جاهل است نمی‌گویند عالم به احکام است بلکه اصلا معیار حجیت فتوای مجتهد در حق او جاهل بودن او است. شأن فتوای مجتهد در حق عامی، شأن اصل عملی برای مجتهد است. همان طور که اصل عملی برای مجتهد علم نمی‌آورد و از نظر عرف هم علم حساب نمی‌شود بلکه اصلا معیار حجیت آن برای مجتهد جهل مجتهد است اما لزوم عمل بر طبق آن هست، فتوای مجتهد هم برای مقلد همین طور است و لذا به کسی که همه رساله عملیه را هم بداند، عالم دین اطلاق نمی‌شود بلکه عامی است.
تعبیر «یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَائِنَا» یعنی به خود آن قضایا علم داشته باشد نه اینکه به حجت بر آنها علم داشته باشد و عامی نهایتا به حجت علم دارد نه به قضاء و احکام ائمه علیهم السلام به خلاف مجتهد.
بنابراین از روایت ابی خدیجه چیزی بیش از نصب مجتهد و جواز رجوع به او استفاده نمی‌شود هر چند عدم جواز رجوع به غیر مجتهد هم استفاده نشود. به تعبیر دیگر از این روایت نصب عالم به حکم استفاده می‌شود و چون در زمان ما علم به حکم فقط از طریق اجتهاد ممکن است و به غیر آن میسر نیست، پس اجتهاد در نفوذ حکم قاضی شرط است. یعنی همان طور که صاحب جواهر فرمودند ملاک قضای به علم است و لذا اگر کسی ملکه اجتهاد نداشته باشد اما به حکم علم داشته باشد قضای او نافذ است اما چون در این اعصار، حکم به علم به غیر اجتهاد میسر نیست (چون به معصوم علیه السلام دسترسی وجود ندارد) پس فقط قضای مجتهد نافذ است و در هر حال این تعبیر در حق مقلد منطبق نیست تا روایت بر نفوذ قضای مقلد هم دلالت کند و با تقلید، عنوان عالم صدق نمی‌کند.
اما اینکه میرزای آشتیانی گفتند مجتهد به انطباق برخی فتوایش با واقع علم دارد و همین برای صدق عالم یا تعبیر «یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَائِنَا» کافی است و در این صورت روایت بر نفوذ حکم مجتهد مطلقا (حتی در مواردی که علم هم ندارد) دلالت می‌کند، حرف ناتمامی است و ظاهر روایت این است که کسی که «یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَائِنَا» حکمش در جایی نافذ است که بر اساس معلوماتش حکم کند نه اینکه حتی نسبت به آنچه علم هم ندارد حکمش نافذ باشد. اما این اشکال به آنچه ما گفتیم وارد نیست چون بر شخص مجتهد عنوان عالم صدق می‌کند.
پس اگر از این روایت حصر قاضی در آنچه امام علیه السلام فرموده‌اند استفاده نشود (به این بیان که امام علیه السلام در این روایت از رجوع به قضات جور نهی کرده‌اند و درصدد بیان مرجع قضایی صالح هستند که آن هم کسی است که «یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَائِنَا» و اگر اجتهاد شرط نبود امام علیه السلام می‌فرمودند به شیعه مراجعه کنید و نیازی به بیان این قید نبود پس از باب مفهوم قید یا از باب مقام حصر مرجع قضایی بر حصر قاضی در مجتهد دلالت می‌کند)، اما نفوذ حکم قاضی غیر مجتهد هم دلالت ندارد و لذا آنچه مرحوم میرزا فرمودند که مراد از علم اعم از ظن باشد (به توجیهی که ما عرض کردیم که منظور کنایه بودن علم از حجت باشد) از روایت قابل استفاده نیست چون کنایه خلاف ظاهر و اصل است و آنچه هم مرحوم صاحب جواهر بیان کردند هم از این روایت قابل استفاده نیست چون خود ایشان هم گفتند مفاد روایت جواز قضای به علم است و در مورد مقلد این تعبیر صادق نیست و اگر شخص عالم به حکم است هر چند مجتهد هم نباشد، این روایت بر نفوذ قضای او دلالت می‌کند اما این مورد محل ابتلای عصر غیبت نیست و نسبت به این زمان اثر عملی ندارد چرا که در زمان ما امکان دسترسی به معصوم و علم به حکم به غیر اجتهاد وجود ندارد. پس آنچه مطلوب صاحب جواهر است که قضای مقلد نافذ باشد از این روایت قابل استفاده نیست.

جلسه ۱۱۷

بحث در اشتراط اجتهاد قاضی به بررسی روایات خاص رسیده بود. در حال بررسی روایت ابی خدیجه بودیم. ما گفتیم این روایت اگر بر انحصار قاضی در مجتهد و عدم جواز قضای عامی دلالت نکند، بر جواز قضای عامی هم دلالت ندارد، چون مفاد آن جواز قضای کسی بود که به احکام ائمه علیهم السلام علم داشته باشد و اینکه قضای به حکم ائمه و قضایای ایشان نافذ است (گفتیم و معیار نظر خود قاضی است نه دیگران) و عامی و مقلد عالم به قضایا و احکام ائمه علیهم السلام نیست بلکه عالم به فتاوای مجتهد است و فتاوای مجتهد معلوم نیست قضایای ائمه علیهم السلام باشد. در اثبات اینکه مجتهد عالم به قضایا ست به کلام مرحوم آشتیانی اشاره کردیم و گفتیم این حرف از نظر ما اشتباه است و مفاد روایت نفوذ حکم قاضی در جایی است که قاضی به آنچه علم دارد حکم کند، اما عرفا مقلد، عالم به دین نیست بلکه اصلا حجیت فتوای مجتهد برای او بر اساس جاهل بودن او است و با رجوع به فتوای مجتهد، عالم نمی‌شود بلکه فقط معذور است. البته اینکه آیا از روایت اجتهاد مطلق قابل استفاده است یا مجتهد متجزی هم می‌تواند در آن قضایایی که به آنها عالم است حکم کند بحث دیگری است که خواهد آمد.
ادله جواز تقلید، بر ادله جواز قضا حاکم نیستند. اگر در دلیل تقلید آمده بود که «مقلد عالم است» یا «نظر و فتوای فقیه برای عامی حکم ائمه علیهم السلام است»، این لسان بر دلیل نفوذ حکم قاضی مشروط به علم به قضایا و احکام ائمه علیهم السلام، حکومت داشت (با قطع نظر از اشکالاتی که قبل بیان کردیم) اما مفاد ادله تقلید هیچ کدام از اینها نیست و عمده دلیل تقلید بنای عقلاء بر رجوع جاهل به عالم است و این بناء اصلا نمی‌تواند بر ادله دیگر حاکم باشد چون حکومت اصلا از شئون ادله لفظیه است علاوه که در بنای عقلاء هم، تمام آثار علم بر تقلید مترتب نیست بلکه فقط معذوریت بر آن مترتب است. از نظر عقلاء عامی در صورت رجوع به خبره معذور است نه اینکه عالم است یا اینکه باید آثار علم را مترتب کند یا اینکه مورد تقلید حکم واقعی است یا اینکه باید حکم واقعی را بر آن مترتب کند و … از نظر عقلاء در موارد تقلید فقط اثر منجزیت و معذریت در عمل خود شخص مقلد مترتب است و قضا هر چند عمل عامی است اما عملی متفاوت با اعمال شخصی خودش است چون حکم بر دیگران است و دلیل مشروعیت تقلید نسبت به حکم کردن در حق دیگران، اطلاق ندارد.
این در حقیقت اشکالی علاوه بر اشکالات سابق در بحث تمسک به اطلاقات ادله حکم بما انزل الله است و اینکه ادله مشروعیت تقلید اطلاق ندارند و ادله تقلید حتی از اثبات مشروعیت قضا برای عامی قاصر است و اثبات نمی‌کند که مقلد مجاز است بر اساس تقلید حکم کند (به این معنا که حکمش در حق دیگران نافذ باشد) تا بر اساس آن بر ادله قضای بما انزل الله و قضای به حکم خداوند حکومت داشته باشد و حتی اگر بر جواز و حلیت قضا به عنوان فعلی از افعال مقلد هم دلالت کند بر نفوذ قضای او در حق دیگران دلالت نمی‌کند چون ادله تقلید در خصوص قضا وارد نشده‌اند تا بر اساس دلالت اقتضاء بر نفوذ دلالت کند بلکه قدر متیقن از ادله تقلید، عمل خود عامی در غیر موارد قضا ست و اگر هم نسبت به قضا اطلاق داشته باشد بیش از مشروعیت و حلیت و جواز قضا به عنوان فعلی از افعال شخصی مقلد دلالت ندارد و بر نفوذ دلالت نمی‌کند.
خلاصه اینکه حتی اگر معیار در حکم بما انزل الله و حکم به قضایای ائمه علیهم السلام را نظر و علم خود قاضی بدانیم نه دیگران، اما ادله تقلید از اثبات اینکه حکم مقلد بر اساس فتوای مجتهد، حکم بما انزل الله و حکم به قضایای ائمه علیهم السلام است قاصر است پس مقلد به حکم الله و قضایای ائمه علیهم السلام نه علم وجدانی دارد و نه علم تعبدی (چون دلیل مشروعیت تقلید مکلف را فقط در صورت عمل به فتوا معذور قرار می‌دهد و فقط آثار تنجیز و تعذیر بر آن مترتب است، نه آثار علم و آثار حکم الله فقط به مقدار تنجیز و تعذیر بر آن مترتب است نه مطلقا حتی نسبت به حکم و قضا)
نتیجه اینکه روایت ابی خدیجه مشروعیت قضای عامی و مقلد را اثبات نمی‌کند حتی اگر بر انحصار جواز قضا به مجتهد و عدم مشروعیت قضای مقلد هم دلالت نکند.
اما با قطع نظر از این اشکال، اگر این روایت مطلق باشد و به اطلاق بر نفوذ قضای عامی هم دلالت کند، مرحوم محقق آشتیانی روایت ابن حنظله را مقید این روایت دانستند.
در روایت معتبر عمر بن حنظله این طور آمده است:
«قَالَ یَنْظُرَانِ إِلَى مَنْ کَانَ مِنْکُمْ مِمَّنْ قَدْ رَوَى حَدِیثَنَا وَ نَظَرَ فِی حَلَالِنَا وَ حَرَامِنَا وَ عَرَفَ أَحْکَامَنَا فَلْیَرْضَوْا بِهِ حَکَماً فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتُهُ عَلَیْکُمْ حَاکِماً فَإِذَا حَکَمَ بِحُکْمِنَا فَلَمْ یَقْبَلْهُ مِنْهُ فَإِنَّمَا اسْتَخَفَّ بِحُکْمِ اللَّهِ وَ عَلَیْنَا رَدَّ وَ الرَّادُّ عَلَیْنَا الرَّادُّ عَلَى اللَّهِ وَ هُوَ عَلَى حَدِّ الشِّرْکِ بِاللَّهِ» (الکافی، جلد ۱، صفحه ۶۷)
و مفاد این روایت اعتبار علم است و حتما بر عامی «وَ نَظَرَ فِی حَلَالِنَا وَ حَرَامِنَا» صدق نمی‌کند و بر خلاف آنچه میرزای قمی ادعا کرده بود، این تعبیر شامل مقلد نیست.
البته تقیید روایت ابی خدیجه (بر فرض اینکه اطلاق داشته باشد) با این روایت متوقف بر این است که روایت ابن حنظله بر حصر دلالت کند، اما به نظر دلالت مقبوله عمر بن حنظله بر حصر روشن نیست و مفهوم ندارد. این روایت می‌گوید به قضات جور رجوع نکنید بلکه به چنین شخصی رجوع کنید اما اینکه به شیعه عامی هم نمی‌توان رجوع کرد بر اساس مفهوم لقب خواهد بود مگر اینکه کسی آنچه را قبلا از مرحوم آقای خویی نقل کردیم بپذیرد و اینکه این روایت در مقام حصر است (و خود مرحوم آشتیانی هم به این مساله اشاره کرده‌اند) اما این هم به نظر ما روشن نیست و قبلا هم گفتیم اگر روایت بر حصر هم دلالت کند، حصر اضافی است و حصر در مقابل رجوع به قضات جور است نه اینکه حتی در مقابل رجوع به شیعه عامی هم حصر داشته باشد. موید آن هم این است که این لسان، همان لسان روایت ابی خدیجه است و تنها تفاوت آنها در این است که روایت ابی خدیجه بعد از عدم جواز رجوع به قضات جور، سوالی ذکر نشده است و در این روایت بعد از اینکه امام علیه السلام فرمودند به قضات جور رجوع نکنید، راوی پرسید پس چه کار کنند؟ اما این نیز موجب دلالت بر حصر نیست بلکه امام علیه السلام راه حل را نشان می‌دهند اما نه اینکه راه حل منحصر باشد. همان طور که مثل مرحوم آشتیانی از روایت ابی خدیجه حصر نفهمیدند، از این روایت هم نباید حصر استفاده کنند.
البته روایت عمر بن حنظله هم بر مشروعیت قضای عامی دلالت نمی‌کند و هر آنچه در تبیین عدم دلالت روایت ابی خدیجه بر مشروعیت قضای مقلد گفتیم در روایت ابن حنظله هم قابل بیان است بلکه اینجا روشن‌تر است چون علاوه بر تعبیر «عَرَفَ أَحْکَامَنَا» این تعبیر هم آمده است «نَظَرَ فِی حَلَالِنَا وَ حَرَامِنَا» و عامی اهل نظر و استدلال نیست و این تعبیر حتما بر عامی و مقلد منطبق نیست.
روایت دیگر هم صحیحه حلبی است که در آن این تعبیر آمده است:
الْحُسَیْنُ بْنُ سَعِیدٍ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ قَالَ قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع رُبَّمَا کَانَ بَیْنَ الرَّجُلَیْنِ مِنْ أَصْحَابِنَا الْمُنَازَعَهُ فِی الشَّیْ‌ءِ فَیَتَرَاضَیَانِ بِرَجُلٍ مِنَّا فَقَالَ لَیْسَ هُوَ ذَلِکَ إِنَّمَا هُوَ الَّذِی یُجْبِرُ النَّاسَ عَلَى حُکْمِهِ بِالسَّیْفِ وَ السَّوْطِ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۲۳)
آیا این روایت بر نفوذ قضای هر شیعه‌ای دلالت می‌کند؟ به نظر اطلاق این روایت هم مشکل است و از جواب امام علیه السلام که فرموده‌اند «لَیْسَ هُوَ ذَلِکَ» استفاده می‌شود که چیزی معهود راوی بوده است اما اینکه آن معهود چه بوده و چه قضایی فرض شده است از این روایت قابل استفاده نیست. آنچه امام قبل فرموده‌ بودند که می‌فرمایند تراضی به فرد شیعه آن نیست، چه بوده است؟ لذا این روایت هم اطلاقی ندارد تا از آن استفاده شود قضای هر شیعه‌ای نافذ است. علاوه که حتی معلوم نیست منازعه مفروض در روایت هم چه بوده است. شاید از امور مالی بوده باشد و مثلا تراضی در امور مالی بر هر قاضی اشکال نداشته باشد به این بیان که دو نفر که در مساله مالی اختلاف دارند تراضی کنند که هر چه فلانی گفت به آن عمل کنیم و این به معنای نفوذ نظر او نیست. در امور مالی این مساله اشکالی ندارد چون نهایتا این است که فرد از حقش گذشت می‌کند اما در امور غیر مالی و احکام مثل زوجیت و …، تراضی کارساز نیست و ارزشی ندارد بر خلاف حقوق مالی که قابل گذشت است. طبق این احتمال این روایت اصلا بر نفوذ حکم دلالت نمی‌کند.
و حتی اگر بر نفوذ قضا هم دلالت کند اختصاص این روایت به قاضی تحکیم محتمل است و ما اگر چه قبلا گفتیم چیزی به عنوان قاضی تحکیم نداریم اما همان طور که توضیح دادیم قاضی تحکیم به این معنا که نفوذ قضا مشروط به تراضی طرفین باشد نداریم و در این روایت هم اشتراط رضایت طرفین نیامده است اما مورد این روایت تراضی طرفین است و لذا روایت حتی اگر بر نفوذ قضا هم دلالت کند بر نفوذ قضا در فرض تراضی طرفین دلالت دارد و نه بیش از آن.
صاحب جواهر و مرحوم میرزای قمی برای رد اشتراط اجتهاد در قضا فرمودند در زمان ائمه علیهم السلام قضات مجتهد نبودند و ائمه علیهم السلام کسانی را به قضا گمارده بودند که مجتهد نبودند، اصحاب پیامبر صلی الله علیه و‌‌ آله مجتهد نبودند با این حال متصدی قضا می‌شدند. بررسی این ادعا خواهد آمد ان شاء الله.

جلسه ۱۱۸

گفتیم تعبیراتی که در روایت ابی خدیجه و ابن حنظله آمده است بر عامی و مقلد قابل تطبیق نیست. اینکه میرزای قمی فرموده بودند بر مقلد هم عارف به احکام صدق می‌کند، حرف ناتمامی است و مقلد عارف به حکم نیست بلکه عارف به فتوا ست کسی به مجتهد است عارف به حکم است اما کسی که مقلد است عارف به حکم نیست و معرفت اجتهادی اگر چه بر ظنون معتبر مبتنی باشد اما در مورد آن تعبیر عارف به حکم و عالم به حکم حقیقتا صدق می‌کند اما تقلید باعث نمی‌شود او عارف و عالم به حکم باشد بلکه تقلید فقط عذر برای عامی است و حتی منجز حکم هم نیست و منجز همان علم به ثبوت تکالیف در شریعت است. در هر حال بر عامی حتما عالم به حکم صدق نمی‌کند. بیان کردیم که تقلید فقط در اعمال شخصی خود مقلد، عذر است. در هر حال گفتیم این روایات شامل مقلد نیستند.
در جلسه قبل هم توضیح دادیم که ادله مشروعیت تقلید، بر ادله قضای به علم حکومت ندارد و مخصص ادله مشروعیت قضا در موارد علم هم نیست
عمده ادله تقلید یا سیره است و یا ادله اذن در فتوا و ترغیب فقهاء به فتوا و یا ادله ترخیص در اخذ معالم دین از فقهاء (مثل روایت وارد شده در مورد یونس بن عبدالرحمن) و هیچ کدام از این سه طایفه حاکم بر ادله قضای به علم نیستند و بر جواز و نفوذ قضای مقلد دلالت نمی‌کنند. توضیح مطلب:
اگر دلیل مشروعیت تقلید ارتکاز و بنای عقلاء در رجوع جاهل به عالم باشد، همان طور که گفتیم در بنای عقلاء مقلد، عالم نیست و این طور نیست که در بنای عقلاء مقلد عالم اعتبار شده باشد بلکه فقط معذور است علاوه که حکومت شأن ادله لفظی است و ارتکاز نمی‌تواند بر دلیل دیگری حکومت داشته باشد. در نتیجه بر این اساس قاضی مقلد، مندرج در عالم به قضای ائمه علیهم السلام و حکم خداوند نمی‌شود بلکه فقط عالم به فتوا و معذور در قبال حکم خداوند است.
اگر دلیل مشروعیت تقلید اوامر به افتاء برای کسی که اهلیت دارد باشد، مثل اینکه امام علیه السلام به ابان بن تغلب فرموده‌اند:
قال أبو جعفر علیه السلام: اجلس فی مسجد المدینه و أفت الناس، فإنی أحب أن یرى فی شیعتی مثلک. (رجال النجاشی، صفحه ۱۰)
به این بیان که اگر فتوا بر عامی حجت نباشد فتوا دادن لغو است و لذا برای دفع لغویت باید گفت فتوا برای عامی هم حجت است. فرض این است که این ادله بر اساس دلالت اقتضاء و برای دفع لغویت بر مشروعیت تقلید دلالت می‌کند نه اینکه در مقام بیان جواز تقلید باشد تا به اطلاق آن اخذ شود و قدر متیقن از این ادله همان عمل عامی عامی به فتوا برای اعمال شخصی است و همین برای دفع لغویت هم کافی است و لذا دلیل بیش از این دلالتی ندارد. قبلا هم گفتیم برای دلیلی که بر اساس دلالت اقتضاء دلالت می‌کند، اطلاقی منعقد نمی‌شود.
علاوه که اصلا ممکن است ترغیب و ترخیص در افتاء بدون حجیت فتوا بر مقلد لغو هم نباشد و ائمه علیهم السلام برای بقای معارف و معالم دین چنین دستوری داده باشند و این دستور باعث می‌شود علم به احکام با اجتهاد میسر باشد.
و اگر دلیل مشروعیت تقلید ادله ترخیص در اخذ معالم دین از فقهاء باشد ممکن است گفته شود این طایفه مثل روایت:
مُحَمَّدُ بْنُ مَسْعُودٍ، قَالَ حَدَّثَنِی مُحَمَّدُ بْنُ نُصَیْرٍ، قَالَ حَدَّثَنَا مُحَمَّدُ بْنُ عِیسَى، قَالَ حَدَّثَنِی عَبْدُ الْعَزِیزِ بْنُ الْمُهْتَدِی الْقُمِّیُّ، قَالَ مُحَمَّدُ بْنُ نُصَیْرٍ: قَالَ مُحَمَّدُ بْنُ عِیسَى، وَ حَدَّثَ الْحَسَنُ بْنُ عَلِیِّ بْنِ یَقْطِینٍ، بِذَلِکَ أَیْضاً، قَالَ، قُلْتُ لِأَبِی الْحَسَنِ الرِّضَا (ع) جُعِلْتُ فِدَاکَ إِنِّی لَا أَکَادُ أَصِلُ إِلَیْکَ أَسْأَلُکَ عَنْ کُلِّ مَا أَحْتَاجُ إِلَیْهِ مِنْ مَعَالِمِ دِینِی، أَ فَیُونُسُ بْنُ عَبْدِ الرَّحْمَنِ ثِقَهٌ آخُذُ عَنْهُ مَا أَحْتَاجُ إِلَیْهِ مِنْ مَعَالِمِ دِینِی فَقَالَ نَعَمْ. (رجال الکشی، صفحه ۴۹۰)
بر ادله قضای به علم حکومت دارد چون مفاد آن این است که فتوا، معالم دین است پس قضای به آن هم قضای به علم است.
اما این بیان هم ناتمام است. اگر این روایت در مقام بیان جواز و مشروعیت تقلید بود، شاید از آن چنین چیزی قابل استفاده بود و اینکه اطلاق معالم دین بر آنچه از فقیه اخذ می‌شود، اقتضاء می‌کند قضای به آن هم جایز باشد چون اخذ به معالم دین هم در مورد عمل شخصی صادق است و هم در مورد قضای به آن در حق دیگران و اطلاق معالم دین بر ماخوذ از فقیه، اقتضاء می‌کند قضای به آن هم قضای به علم به احکام دین باشد. اما این روایت در چنین مقامی نیست بلکه در مقام بیان صغرای مساله است و اینکه آیا یونس ثقه است؟ اما اینکه اگر ثقه و قابل اعتماد است، آنچه از او اخذ می‌شود آیا مطلقا معالم دین اعتبار شده است چه در مورد عمل شخصی و چه در مورد حکم به آن در حق دیگران؟ روایت در مقام بیان این جهت نیست. در روایت معالم دین بودن آنچه از مجتهد عادل و … اخذ می‌شود را فرض کرده است و از صغری سوال کرده است. حالا کبرایی که مفروض است آیا معالم دین بودن نسبت به قضا هم بوده است یا فقط به لحاظ عمل عامی است از این روایت قابل استفاده نیست و روایت هم در مقام بیان آن نیست.
نتیجه اینکه ادله مشروعیت تقلید، نسبت به مشروعیت قضای مبنی بر تقلید دلالتی ندارند چون استفاده مبتنی بر وجود دلیل حاکم بر ادله قضای به علم است و فرض این است که چنین دلیل حاکمی وجود ندارد.
«فإذا وقع النزاع بین رجل آخر و امرأه أخرى فی المفارقه، و ادّعى أحدهما‌ حصول الرضاع، و أنکر الآخر، و فرضت موافقه المتخاصمین لذلک المقلّد فی التقلید، فیجوز لهذا العارف أن یرفع النزاع بینهما بمسائله التقلیدیه التی من جملتها معرفه المدّعی و المنکر. مثل أنّه عرف بالتقلید أنّ مدّعی الحرمه مدّع، و مدّعی الحل منکر، فإذا ضمّ إلى ذلک روایه أبی خدیجه و ما فی معناها یثبت أنّه له رفع النزاع بینهما؛ لأنّه یصدق علیه أنّه عارف بأحکامهم و لو بتقلید مجتهده، و المتخاصمان أیضا مقلّدان لمجتهد ذلک العالم، و جعله الإمام قاضیا و حاکما بسبب معرفه أحکامهم، فیصحّ حکمه.
و توهّم أنّ مدلول الروایه هو معرفه الأحکام، و الحکم غیر الفتوى، و المقلّد المذکور إنّما یعرف فتوى مجتهده لا حکمه، و کذلک إنّما هو یعرف فتاویهم علیهم السّلام فی الکلّیات لا أحکامهم، ضعیف، و ذلک الفرق اصطلاح جدید لا یحمل علیه کلامهم علیهم السّلام، و هو فی الأصل أعمّ من الفتوى.» (رسائل المیرزا القمی، جلد ۲، صفحه ۶۰۵)
ایشان در ضمن کلامشان به مطلب دیگری اشاره کرده‌اند که تفاوت بین حکم و فتوا، یک اصطلاح جدید است و کلمات ائمه علیهم السلام بر آن حمل نمی‌شود. در حقیقت ایشان اشکالی مطرح کرده‌اند که آنچه در این روایت موضوع نفوذ حکم و قضا قرار گرفته است معرفت حکم است و مجتهد هم علم به حکم ندارد بلکه علم به فتوا و احکام کلی پیدا دارد نه حکم که احکام جزئی و شخصی است. مقلد هم به حکم مجتهد علم پیدا نمی‌کند بلکه به فتوای مجتهد علم دارد و بعد از این اشکال جواب داده‌اند.
آنچه ما گفتیم مفاد این اشکال نیست. ما نمی‌خواهیم بین حکم و فتوا تفاوت بگذاریم و بگوییم در روایت علم به حکم در مقابل علم به فتوا موضوع قرار گرفته است بلکه مقصود ما این است که آنچه در این روایت مفروض است حکم امام علیه السلام است و فتوای مجتهد باعث نمی‌شود مقلد عالم به حکم امام علیه السلام باشد بلکه فتوای مجتهد فقط به نسبت به حکم ائمه علیهم السلام عذر برای مکلف است و این غیر از تفاوت حکم و فتوا در اصطلاح است و حتی اگر حکم و فتوا هم یکی باشند اما آنچه در روایت موضوع نفوذ قرار گرفته است علم به فتاوا یا احکام ائمه علیهم السلام است یعنی باید آن فتوا یا حکم به ائمه علیهم السلام مستند باشد و علم به فتوای مجتهد، علم به حکم ائمه علیهم السلام نیست و مقلد حتما به قضایا و احکام ائمه علیهم السلام علم ندارد. درست است که حکم الامام علیه السلام بودن مضمون فتوا مشکوک است (یعنی ممکن است مضمون فتوا حکم امام باشد و ممکن است نباشد) اما عدم علم عامی به حکم امام علیه السلام قطعی و وجدانی است چون مطابقت فتوا با حکم امام معصوم علیه السلام در واقع باعث نمی‌شود عامی عالم به حکم باشد حتی احتمالا تا شبهه مصداقیه علم باشد بلکه جزما عالم به حکم نیست چون مطابقت فتوا با حکم امام علیه السلام برای او معلوم نیست نه اینکه شک دارد به حکم امام علیه السلام علم دارد یا نه؟ بلکه یقین دارد به حکم امام علیه السلام علم ندارد.
پس این تردید از ناحیه عامی، موجب صدق جزمی عدم علم به حکم امام علیه السلام است و در این صورت مندرج در عنوان «وَ رَجُلٌ قَضَى بِالْحَقِّ وَ هُوَ لَا یَعْلَمُ فَهُوَ فِی النَّارِ» (الکافی جلد ۷، صفحه ۴۰۷) خواهد بود و اطلاق این تعبیر شامل چنین شخصی هم می‌شود حتی اگر فتوا با واقع هم مطابق باشد اما عامی به حق بودن آن و مطابقتش با واقع علم ندارد بلکه فقط به حجیت آن برای عمل شخصی خودش علم دارد و نتیجه این می‌شود که قضای عامی نه تنها در ادله مشروعیت قضا مندرج نیست بلکه در ادله بطلان قضا و عدم مشروعیت قضا مندرج است و مفاد این روایات این است که متعلق قضا باید با قطع نظر از قضا، حق باشد در حالی که عامی حتما نمی‌داند آنچه به آن حکم کرده است حق است.
گفتیم صاحب جواهر و مرحوم میرزای قمی برای رد اشتراط اجتهاد در قضا فرمودند در زمان ائمه علیهم السلام قضات مجتهد نبودند و ائمه علیهم السلام کسانی را به قضا گمارده بودند که مجتهد نبودند، اصحاب پیامبر صلی الله علیه و‌‌ آله مجتهد نبودند با این حال متصدی قضا می‌شدند. و مرحوم صاحب جواهر به روایت عبدالله بن طلحه اشاره کردند.
عَلِیّ عَنْ أَبِیهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ حَفْصٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ طَلْحَهَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ سَارِقٍ دَخَلَ عَلَى امْرَأَهٍ لِیَسْرِقَ مَتَاعَهَا- فَلَمَّا جَمَعَ الثِّیَابَ تَابَعَتْهُ نَفْسُهُ- فَکَابَرَهَا عَلَى نَفْسِهَا فَوَاقَعَهَا- فَتَحَرَّکَ ابْنُهَا فَقَامَ فَقَتَلَهُ بِفَأْسٍ کَانَ مَعَهُ- فَلَمَّا فَرَغَ حَمَلَ الثِّیَابَ- وَ ذَهَبَ لِیَخْرُجَ حَمَلَتْ عَلَیْهِ بِالْفَأْسِ فَقَتَلَتْهُ- فَجَاءَ أَهْلُهُ یَطْلُبُونَ بِدَمِهِ مِنَ الْغَدِ- فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع اقْضِ عَلَى هَذَا کَمَا وَصَفْتُ لَکَ- فَقَالَ یَضْمَنُ مَوَالِیهِ الَّذِینَ طَلَبُوا بِدَمِهِ دِیَهَ الْغُلَامِ- وَ یَضْمَنُ السَّارِقُ فِیمَا تَرَکَ أَرْبَعَهَ آلَافِ دِرْهَمٍ- بِمُکَابَرَتِهَا عَلَى فَرْجِهَا- إِنَّهُ زَانٍ وَ هُوَ فِی مَالِهِ عَزِیمَهٌ- وَ لَیْسَ عَلَیْهَا فِی قَتْلِهَا إِیَّاهُ شَیْ‌ءٌ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ- ص مَنْ کَابَرَ امْرَأَهً لِیَفْجُرَ بِهَا فَقَتَلَتْهُ فَلَا دِیَهَ لَهُ وَ لَا قَوَدَ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۹۳)
ایشان فرموده‌اند امام علیه السلام به عبدالله بن طلحه که مجتهد نبوده است اذن در قضا داده‌اند. و هم چنین به روایت حلبی هم اشاره کرده‌اند که البته ما گفتیم اصلا معلوم نیست روایت حلبی در مورد قضای اصطلاحی باشد و اینکه دو نفر به قضای یک نفر تراضی کرده‌اند و او را به حکمیت پذیرفته‌اند و اینکه بنا گذاشته‌اند بر اساس نظر او عمل کنند نه اینکه حکم او در حق آنها نافذ باشد و امام علیه السلام می‌فرمایند آنچه ما قبلا گفتیم در مورد چنین شخصی نیست بلکه در مورد قاضی است که مردم را به حکمش مجبور می‌کند و حتی اگر هم در مورد قضای اصطلاحی باشد با این حال در مورد قاضی تحکیم است.
اما اینکه ایشان گفته‌اند در زمان ائمه علیهم السلام قضات مجتهد نبوده‌اند پس در زمان ما هم قضای عامی مشروع است در جلسه بعد مورد بررسی قرار خواهد گرفت ان شاء الله.

جلسه ۱۱۹

گفتیم از هیچ کدام از آیات و روایات و اصل عملی، مشروعیت قضای مقلد استفاده نمی‌شود و تفصیل آن گذشت. سه مطلب دیگر که با جهت عام بحث مرتبط است باقی مانده:
اول: مرحوم صاحب جواهر فرمودند برخی روایات متضمن اذن به اشخاص غیر مجتهد در برخی قضایا ست.
دوم: قضات موجود در زمان پیامبر صلی الله علیه و آله و کسانی که اذن در قضا داشتند، مجتهد نبوده‌اند.
البته صاحب جواهر به این دو وجه برای نفی اشتراط اجتهاد استدلال کرده‌اند نه برای نفی اشتراط علم اما مختار نهایی ایشان این است که در قضا و حکم، علم هم شرط نیست بلکه حکم بر اساس تقلید نیز نافذ و مشروع است.
سوم: ولایت فقیه بر نصب قاضی غیر مجتهد.
هر کدام از این سه مطلب تمام باشد، باید به نفوذ حکم قاضی مقلد معتقد شویم چون اولا بر نفی مشروعیت قضای مقلد دلیلی نداشتیم (هر چند بر مشروعیت آن هم دلیلی نداشتیم) و ثانیا اگر هم دلیلی باشد (مثل دلیل قضای به حق به غیر علم) به عموم شامل قضای مقلد است و قابل تخصیص است.
مرحوم صاحب جواهر فرمودند از روایت عبدالله بن طلحه استفاده می‌شود که امام علیه السلام به عبدالله اجازه دادند در آن مساله حکم کند در حالی که او مجتهد نبوده است.
روایت این گونه است:
عَلِیّ عَنْ أَبِیهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ حَفْصٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ طَلْحَهَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ سَارِقٍ دَخَلَ عَلَى امْرَأَهٍ لِیَسْرِقَ مَتَاعَهَا- فَلَمَّا جَمَعَ الثِّیَابَ تَابَعَتْهُ نَفْسُهُ- فَکَابَرَهَا عَلَى نَفْسِهَا فَوَاقَعَهَا- فَتَحَرَّکَ ابْنُهَا فَقَامَ فَقَتَلَهُ بِفَأْسٍ کَانَ مَعَهُ- فَلَمَّا فَرَغَ حَمَلَ الثِّیَابَ- وَ ذَهَبَ لِیَخْرُجَ حَمَلَتْ عَلَیْهِ بِالْفَأْسِ فَقَتَلَتْهُ- فَجَاءَ أَهْلُهُ یَطْلُبُونَ بِدَمِهِ مِنَ الْغَدِ- فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع اقْضِ عَلَى هَذَا کَمَا وَصَفْتُ لَکَ- فَقَالَ یَضْمَنُ مَوَالِیهِ الَّذِینَ طَلَبُوا بِدَمِهِ دِیَهَ الْغُلَامِ- وَ یَضْمَنُ السَّارِقُ فِیمَا تَرَکَ أَرْبَعَهَ آلَافِ دِرْهَمٍ- بِمُکَابَرَتِهَا عَلَى فَرْجِهَا- إِنَّهُ زَانٍ وَ هُوَ فِی مَالِهِ عَزِیمَهٌ- وَ لَیْسَ عَلَیْهَا فِی قَتْلِهَا إِیَّاهُ شَیْ‌ءٌ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ- ص مَنْ کَابَرَ امْرَأَهً لِیَفْجُرَ بِهَا فَقَتَلَتْهُ فَلَا دِیَهَ لَهُ وَ لَا قَوَدَ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۹۳)
مرحوم شیخ هم همین روایت را به همین سند نقل کرده است. (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۰۸)
مرحوم صدوق همین مضمون را در روایت دیگری به طریق دیگری و با اندکی تفاوت در متن نقل کرده است:
رَوَى یُونُسُ بْنُ عَبْدِ الرَّحْمَنِ‏ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ سَارِقٍ‏ دَخَلَ‏ عَلَى امْرَأَهٍ لِیَسْرِقَ مَتَاعَهَا فَلَمَّا جَمَعَ الثِّیَابَ تَبِعَتْهَا نَفْسُهُ فَوَاقَعَهَا فَتَحَرَّکَ ابْنُهَا فَقَامَ إِلَیْهِ فَقَتَلَهُ بِفَأْسٍ کَانَ مَعَهُ فَلَمَّا فَرَغَ حَمَلَ الثِّیَابَ وَ ذَهَبَ لِیَخْرُجَ حَمَلَتْ عَلَیْهِ بِالْفَأْسِ فَقَتَلَتْهُ فَجَاءَ أَهْلُهُ یَطْلُبُونَ بِدَمِهِ مِنَ الْغَدِ فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع یَضْمَنُ مَوَالِیهِ الَّذِینَ طَلَبُوا بِدَمِهِ دِیَهَ الْغُلَامِ وَ یَضْمَنُ السَّارِقُ فِیمَا تَرَکَ أَرْبَعَهَ آلَافِ دِرْهَمٍ بِمَا کَابَرَهَا عَلَى فَرْجِهَا لِأَنَّهُ زَانٍ وَ هُوَ فِی مَالِهِ یَغْرَمُهُ وَ لَیْسَ عَلَیْهَا فِی قَتْلِهَا إِیَّاهُ شَیْ‏ءٌ لِأَنَّهُ سَارِق‏ (من لایحضره الفقیه، جلد ۴، صفحه ۱۶۴)
اینکه امام علیه السلام امر کرده‌اند باید خویشان قاتل، دیه فرزند را بدهند از باب عاقله نیست چون قتل عمد بوده است و وجه آن باید در محل خودش مورد بررسی قرار بگیرد.
شاهد مرحوم صاحب جواهر این است که امام علیه السلام به عبدالله بن طلحه فرمودند: «اقْضِ عَلَى هَذَا کَمَا وَصَفْتُ لَکَ» در حالی که او مجتهد نبوده است با این حال امام علیه السلام به او در حکم و قضا اذن دادند.
این استدلال اگر تمام باشد نهایت چیزی که اثبات می‌کند این است که قضای به اجتهاد لازم نیست و قضای به علم کافی است و در اینجا چون امام علیه السلام حکم مساله را برای راوی بیان کردند، عالم به حکم است و بر اساس علم می‌تواند حکم کند در حالی که محل بحث ما در اشتراط اجتهاد، قضای بر اساس تقلید و حجت و بدون علم است و گفتیم حجیت فتوا هم در مورد عمل شخصی عامی است و اطلاقی نسبت به حجیت آن در حق دیگران وجود ندارد و لذا قضای بر اساس تقلید نه تنها قضای به علم نیست بلکه قضای به حجت هم نیست.
علاوه که استدلال تمام هم نیست چون اولا از کجا معلوم که عبدالله بن طلحه مجتهد نبوده است؟ شاید او مجتهد بوده است و در کلام اطلاقی وجود ندارد تا بر نفی اشتراط اجتهاد دلالت کند همان طور که در روایت تمسک به ترک استفصال هم جا ندارد چون امام علیه السلام به شخص خاصی که خودشان می‌شناختند اذن داده‌اند.
ثانیا اصلا این روایت به مساله قضای اصطلاحی ربطی ندارد و وجود کلمه «اقْضِ» مثبت این نیست که حکم و قضای اصطلاحی است بلکه این قضا شامل فتوا و حکم کلی هم می‌شود (همان طور که مرحوم میرزا گفتند فرق بین حکم و فتوا اصطلاح جدید است، تفاوت قضا و فتوا هم لزوما از قدیم نبوده است و بلکه در موارد زیادی از فتوا و حکم کلی به قضا تعبیر شده است). امام علیه السلام حکم قضیه را بیان کرده‌اند نه اینکه قضای اصطلاحی باشد و موید آن هم این است که اصلا معلوم نیست عبدالله بن طلحه قاضی بوده باشد، و قضات در آن زمان افراد معدودی بوده‌اند که از جانب حکومت منصوب می‌شده‌اند و این طور نبوده که هر کسی اجازه قضا داشته باشد و بتواند در مسائل قضایی دخالت کند. شاهد هم نقل همین قضیه با همین مضمون در نقل مرحوم صدوق است که از عبدالله بن سنان نقل شده است.
بلکه اگر عبدالله بن طلحه قاضی منصوب هم بوده باشد بر اساس فتوای اهل سنت، اجتهادش مفروض است و امام علیه السلام حکم مساله را به او تعلیم کرده‌اند.
لذا این روایت بر جواز قضای اصطلاحی برای مقلد دلالت ندارد و استدلال به این روایت برای مشروعیت قضای غیر مجتهد امر غریبی است و ضعیف‌تر از آن استدلال به آن برای اثبات نفوذ قضای مقلد است. قیاس مقلد به کسی که امام علیه السلام در مساله خاص که موضوع را بررسی کرده بوده است حکم را به او تعلیم کرده‌اند، قیاس باطل است.
از آنچه گفتیم روشن شد که روایتی که مرحوم صدوق نقل کرده‌اند متفاوت با روایتی است که در کافی و تهذیب نقل شده است هر چند متن آنها بسیار شبیه به یکدیگر است و بلکه ممکن است در مورد قضیه واحد هم بوده باشند مگر اینکه در نقل روایت تحریف رخ داده باشد و اینکه روایت از عبدالله نقل شده باشد و ابن سنان یا ابن طلحه بر اساس اجتهاد ناسخین یا روات اتفاق افتاده باشد چون نقل دو روایت با این مقدار تشابه در متن بعید است.
از آنچه در اشکال به استدلال به این روایت بیان کردیم اشکال مطلب دوم هم روشن می‌شود. (البته این اشکال به کسانی است که برای اثبات مشروعیت قضای مقلد به این وجه استدلال کرده باشند نه به صاحب جواهر که برای اثبات مشروعیت قضای به علم حتی بدون اجتهاد به این وجوه تمسک کرده‌اند). اولا چه دلیلی بر عدم اجتهاد افرادی که در زمان پیامبر صلی الله علیه و آله حکم می‌کرده‌اند وجود دارد؟ اجتهاد در آن زمان با همین مقدمات ساده و کم تعداد بوده است و نیازی به بسیاری از مقدماتی که ما الان به آنها احتیاج داریم مثل حجیت خبر و … نیاز نداشته‌اند. پس اشکال اول این است که صرف تفاوت مجتهد در آن عصر با مجتهد در این عصر از حیث نیاز به مقدمات و … موجب این نمی‌شود که اشتراط اجتهاد را انکار کنیم.
ثانیا بر فرض که مجتهد هم نبوده‌اند اما بر اساس آنچه به آن علم داشته‌اند و از پیامبر صلی الله علیه و آله شنیده‌اند حکم می‌کرده‌اند و حتی در بسیاری از آن به حجیت خبر هم نیاز نداشته‌اند چون خودشان از پیامبر حکم را شنیده‌اند و قضای آنها، حکم بما انزل الله و حکم به قضایای اهل بیت علیهم السلام بوده است و اتفاقا قضای آنها مشمول اطلاقات قضا ست و تعابیری مثل «یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَائِنَا»، «نَظَرَ فِی حَلَالِنَا وَ حَرَامِنَا»، «عَرَفَ أَحْکَامَنَا»، حکم بما انزل الله، حکم به قسط و عدل و … در مورد آنها صادق است در حالی که قضای مقلد بر اساس تقلید این طور نیست و این تعابیر در مورد آن صادق نیست. قضای بر اساس علم با قضای بر اساس تقلید ارتباطی ندارد تا برای یکی به دیگری استدلال شود.
نتیجه تا اینجا این شده است که ادله لفظی از اثبات مشروعیت قضای بر اساس تقلید قاصر است اگر بر عدم جواز قضای بر اساس تقلید دلالت نداشته باشند و لذا رفع ید از اصل عملی و اطلاقات اینکه قضا منصب مختص به معصوم علیه السلام است و نیازمند اذن است و … موجبی ندارد.
اما مطلب سوم که در کلام صاحب جواهر مذکور است و آن استدلال به ولایت فقیه برای نصب قاضی است که ایشان فرمودند حتی اگر ائمه معصومین علیهم السلام به عامی و مقلد اذن در قضا نداده باشند اما اذن به عامی برای قضا جایز است و می‌توانسته‌اند اذن بدهند (ولی نداده‌اند) پس فقیه که دارای اختیارات امام علیه السلام است می‌تواند بر اساس مصلحت به عامی هم برای قضا اذن بدهد.
ایشان فرمودند:
«بل هو مقتضى‌ قول صاحب الزمان روحی له الفداء: «و أما الحوادث الواقعه فارجعوا فیها إلى رواه أحادیثنا، فإنهم حجتی علیکم، و أنا حجه الله»‌ ضروره کون المراد منه أنهم حجتی علیکم فی جمیع ما أنا فیه حجه الله علیکم إلا ما خرج، و هو لا ینافی الإذن لغیره فی الحکم‌ بخصوص ما علمه من الأحکام الخاصه، و لیس له هذه الرئاسه العامه أو یکون من قبیل قاضی التحکیم.
و حینئذ فتظهر ثمره ذلک بناء على عموم هذه الرئاسه أن للمجتهد نصب مقلده للقضاء بین الناس بفتاواه التی هی حلالهم و حرامهم، فیکون حکمه حکم مجتهده و حکم مجتهده حکمهم، و حکمهم حکم الله تعالى شأنه، و الراد علیه راد على الله تعالى.
و لا یخفى وضوح ذلک لدى کل من سرد نصوص الباب المجموعه فی الوسائل و غیرها، بل کاد یکون من القطعیات، خصوصا مع احتمال أن کثیرا من هذه الشرائط للعامه، کما لا یخفى على من لاحظ کتبهم و رأى إکثارهم من ذکر شرائط لا دلیل لها سوى استحسان مستقبح أو قیاس باطل أو نحو ذلک.» (جواهر الکلام، جلد ۴۰، صفحه ۱۸)
به نظر ما این مطلب هم ناتمام است و بلکه اصلا التزام به آن از مثل صاحب جواهر بعید است. یعنی حتی اگر ولایت عام و مطلق فقیه را به همان معنایی که ایشان فرموده‌اند بپذیریم و معتقد باشیم «أنهم حجتی علیکم فی جمیع ما أنا فیه حجه الله علیکم إلا ما خرج» با این حال چه دلیلی داریم که امام معصوم علیه السلام بر نصب قاضی غیر مجتهد ولایت داشته است (هر چند اذن هم نداده باشد) تا همان ولایت برای مجتهد و فقیه هم ثابت باشد؟ این ادعا هیچ دلیلی ندارد و لذا مرحوم آشتیانی هم همین اشکال را به ایشان دارند که اصل ثبوت چنین ولایتی برای امام معصوم علیه السلام معلوم نیست تا بر اساس آن مجتهد هم چنین ولایتی داشته باشد.
علاوه که حکم و قضای مقلد، حکم به «ما علمه المجتهد» است نه به «ما علمه العامی» و در این صورت چرا مجتهد فقط بتواند به مقلد خودش برای قضا اذن بدهد؟ بلکه می‌تواند به مقلد از دیگران هم اذن بدهد. ایشان خواسته‌اند بین قضای به غیر مجتهد و اینکه قضای او حکم به قضای ائمه علیهم السلام است جمع کنند و علم به قضایای ائمه را از ناحیه مجتهد اذن دهنده تصحیح کنند و خود قضا را از ناحیه مقلد تصحیح کنند.
نتیجه اینکه ثبوت ولایت امام علیه السلام بر این جهت ثابت نیست تا بر اساس ولایت مطلقه فقیه چنین ولایتی برای مجتهد هم ثابت باشد و چه بسا ولایت قضا فقط اختصاص به معصوم و مجتهد داشته باشد و حتی امام علیه السلام هم نتوانند به غیر مجتهد اجازه قضا بدهد.
نتیجه نهایی اینکه مشروعیت قضای مقلد حتی با اذن مجتهد اثبات نشد چه برسد به اینکه از مجتهد هم اذن نداشته باشد.

جلسه ۱۲۰

مرحوم صاحب جواهر به عموم دلیل ولایت فقیه برای مشروعیت قضای مقلد استدلال کرده بودند و گفتیم با پذیرش مبنای ولایت مطلقه و عام فقیه، و اینکه هر اختیاری که امام معصوم علیه السلام در امر حکومت دارد فقیه هم دارا ست، باز هم نمی‌توان مشروعیت قضای مقلد را اثبات کرد چون وجود چنین ولایتی برای امام معصوم علیه السلام هم ثابت نیست و ممکن است اشتراط اجتهاد در قاضی از احکام الهی باشد که خارج از محدوده ولایت ولی قرار دارد مثل وجوب نماز یا حرمت شرب خمر و همان طور که گفته شده است ولایت در غیر مورد حکم الزامی الهی است. «لاطاعه لمخلوق فی معصیه الخالق» و اگر شارع متعال حکم الزامی داشته باشد، اصلا آن حکم در محدوده ولایت ولی قرار نمی‌گیرد.
و گفتیم مرحوم آشتیانی هم همین اشکال را به ایشان وارد دانسته است.
«بعد الغضّ عن دلاله «المقبوله» على کون اشتراط الاجتهاد حکماً إلٰهیاً، و تسلیم عدم دلالتها على ما ذکر من اختصاص الإذن مِن الإمام على المجتهد‌ نتمسّک فی منع الصغرى حینئذٍ بالأصل، لأنّ الأصل الأوّلی، فیما شُکّ کونه حکماً شرعیّاً إلٰهیّاً، عدم جواز تبدیله للإمام علیه السلام و فیه تأمّل.
و أمّا الکبرى، فأوّلًا: نمنع عموم أدلّه الولایه حتّى تدلّ على أنّ کلّ ما یجوز للإمام علیه السلام یجوز للمجتهد، لأنّ المُنصِف بعد التّأمّل فی سیاقها و صدرها و ذیلها یقطع بأنّها فی مقام بیان وظیفتهم من حیث الأحکام الشّرعیه و القضاء بین النّاس، و أمّا کونهم کالنّبی صلى الله علیه و آله و الأئمّه علیهم السلام فی کونهم أولىٰ بِالنّاس فی أموالهم و أنفسهم فیجوز لهم التّصرف بنصب مسلّط علیهم، فلا دلاله لها على ذلک أصلًا.
و ثانیاً: نسلّم أنّ فیها عموماً یدلّ على ثبوت جمیع ما للإمام للمجتهد، لکن نقول: إنّه یجب حملها على إراده العموم من الجهه المعهوده المتعارفه من وظیفته، من حیث کونه رسولًا و واسطه بین اللّٰه و بین النّاس و حجّه علیهم، و هی ما ذکرنا من بیان الأحکام الشّرعیه للنّاس و القضاء بینهم و إلّا لزم تخصیص أکثر أفراد العام لعدم ثبوت أکثر ما للنّبی و الإمام من التّصرف فی النّاس نفساً و مالًا للمجتهد.
و إنْ شئت قلت: إنّ العام إذا خرج منه أکثر أفراده یصیر موهوناً لا یجوز التمسّک به فی مورد الشّک إلّا بملاحظه تمسّک جماعهٍ مُعتدّ بها من الأصحاب به، بحیث یرتفع الوهن المذکور، حسبما ذکرناه فی عمومات نفی العسر و الحرج و نفی الضّرر و الضّرار فی الإسلام، و غیرهما، من أنّها عمومات قد دخل فیها الوهن بملاحظه خروج أکثر أفرادها [و] لا یجوز التّمسک بها إلّا بعد انجبارها بتمسّک جماعه من الأصحاب.
ففیما نحن فیه أیضاً نقول: إنّه بعد ما لم یثبت أکثر ما للنّبی و الإمام، للمجتهد، فلا یجوز التّمسک بعمومات أدلّه الولایه إلّا بعد تمسّک جماعه مُعتدّ بها من الأصحاب، و معلومٌ أنّه لم یتمسّک بتلک العمومات فی المقام إلّا بعض متأخّری المتأخّرین مِن أصحابنا رضوان اللّٰه علیهم و لا یبعد کونهم مسبوقین بتقدّم‌ الإجماع على خلافهم کما عرفت من الأصحاب، مثل ثانی الشّهیدین فی مسالک الأفهام» (کتاب القضاء، جلد ۱، صفحه ۷۰)
خلاصه اینکه ثبوت ولایت مطلقه و عام برای فقیه اگر چه بعید نیست همان طور که ما در جای خودش آن را اثبات کرده‌ایم و اما همان طور که توضیح داده‌ایم ولایت مطلقه فقیه در منطقه الفراغ است (مراد فراغ از حکم الزامی الهی است) و همان جا هم گفته‌ایم که هیچ کدام از فقهاء حتی حضرت امام رضوان الله تعالی علیه، به ولایت فقیه در غیر منطقه الفراغ معتقد نیستند و برخی موارد هم که برخی بزرگان معاصر یا حضرت امام نسبت می‌دهند چیزی بیش از ولایت فقیه در منطقه الفراغ نیست و برخی از آنها هم اصلا به مساله ولایت فقیه مرتبط نیست مثل موارد تزاحم و … اما ولایت مطلقه فقیه هم از اثبات مشروعیت نصب قاضی مقلد قاصر است. نتیجه اینکه حکم قاضی مقلد نافذ نیست.
از آنچه تا اینجا گفتیم دلیل هر کدام از اقوال هم روشن شده است. کسانی که منکر اشتراط اجتهاد در نفوذ حکم قاضی بوده‌اند به شش دلیل تمسک کردند:
اول: عمومات و اطلاقات حکم به عدل و حق و قسط و ما انزل الله.
دوم: اذن امام معصوم علیه السلام به عموم شیعه در قضا.
سوم: اجازه خاص امام علیه السلام به برخی غیر مجتهدین مثل عبدالله بن طلحه
چهارم: مجتهد نبودن اصحاب پیامبر صلی الله علیه و آله که اجازه قضا داشته‌اند.
پنجم: اطلاق روایت ابی خدیجه و مقبوله عمر بن حنظله شامل مقلد هم هست.
ششم: اثبات مشروعیت قضای مقلد بر اساس ادله ولایت مطلقه فقیه.
و ما از همه این شش دلیل جواب دادیم و گفتیم همه آنها از اثبات مشروعیت قضای مقلد، قاصرند.
در مقابل تا کنون سه دلیل برای اشتراط اجتهاد در قاضی ذکر کرده‌ایم:
اول: اصل عملی که حتی مثل صاحب جواهر هم به آن معترفند و نتیجه آن اینکه اگر برای اثبات مشروعیت قضای مقلد دلیل نداشته باشیم (که گفتیم نداریم)، اصل عملی مقتضی عدم نفوذ و مشروعیت است.
دوم: منصب بودن قضا که اختصاص دارد به معصوم علیه السلام و امام عالم عادل که امام به او اذن داده است و این عنوان بر عامی منطبق نیست. در نتیجه تا وقتی امام علیه السلام به کسی اذن ندهد، قضای او مشروع نیست حتی اگر مجتهد هم باشد اما چون صغرویا اثبات شده است امام به مجتهدین اذن در قضا داده است قضای مجتهد نافذ است.
سوم: روایت ابی خدیجه و ابن حنظله که گفتیم اگر بر عدم مشروعیت قضای مقلد و انحصار قاضی در مجتهد دلالت نکنند (که گفتیم دلالت آنها بر حصر ممکن است از این جهت که در مقام بیان مرجع صالح قضایی هستند نه اینکه فقط در مقام نفی رجوع به قضات جور و صحت رجوع به مجتهد باشند)، بر مشروعیت قضای مقلد و غیر عالم به قضا هم دلالت ندارند و عناوین ماخوذ در این روایات بر عامی و مقلد قابل تطبیق نیستند.
و البته گفتیم اشتراط اجتهاد به این دلیل است که در این اعصار، علم به احکام به غیر آن محقق نمی‌شود و گرنه مقتضای ادله، اشتراط علم در قضا است حتی اگر از غیر اجتهاد هم باشد.
چند دلیل دیگر برای اشتراط اجتهاد در قاضی قابل ذکر است:
چهارم: مشهور بین عامه و اهل سنت، اشتراط اجتهاد در قاضی است هر چند به برخی از علمای آنها از احناف هم خلاف نسبت داده شده است. و اتفاقا در کلمات آنها به همین آیاتی که صاحب جواهر برای نفی اشتراط اجتهاد استدلال کرده‌اند، برای اثبات اشتراط اجتهاد تمسک شده است.
و همان طور که بارها گفته‌ایم اگر فتوایی بین اهل سنت مشهور یا اجماعی باشد و در نصوص ما هم رد صریحی نسبت به آن وارد نشده باشد، آن فتوا و نظر مورد پذیرش اهل بیت علیهم السلام هم بوده است. اینکه قضا منصب است و منوط به اذن حاکم است و … مورد پذیرش ائمه علیهم السلام بوده است و ائمه علیهم السلام صغرویا آنها را صاحب منصب و مجاز در اذن نمی‌دانسته‌اند. ارتکاز اشتراط اجتهاد در قاضی در اهل سنت و سکوت ائمه علیهم السلام در مقابل آن و عدم ردع آن و عدم ثبوت اذن از طرف ایشان حتی به یک عامی غیر عالم به حکم، موکد و دلیل بر اشتراط اجتهاد در قاضی است.
پنجم: مساله قضاء از مسائل عام الابتلاء است و دسترسی به مجتهد هم ساده و راحت نبوده است و با این حال مشهور اشتراط اجتهاد در قاضی است و عدم اشتراط آن قول شاذ است بلکه حتی بر اشتراط اجتهاد اجماع هم ادعا شده است و همان طور که در اصول اثبات کردیم در مسائل عام الابتلاء حکم غیر مشهور حتما باطل است حتی اگر نصوص و روایات هم با آن مطابق باشند و در مسائل عام الابتلاء نمی‌شود مذهب ائمه علیهم السلام شاذ باشد. البته حرف ما این نیست که هر قول مشهوری در این مسائل حق است اما حتما قول شاذ در مسائل عام الابتلاء باطل است چون در مسائل عام الابتلاء دواعی معرفت حکم زیاد است و لذا طبیعتا حکم صحیح و حق، معروف و مشهور می‌شود و مهمل و شاذ باقی نمی‌ماند. (هر چند ممکن است قول باطل هم مشهور شود). و قبلا هم گفتیم این کبری در مسائل متعددی مثل مساله سن بلوغ، غسل جمعه و … قابل تطبیق است.
ششم: اجماع و یا شهرت اشتراط اجتهاد در قاضی می‌تواند از ادله اثبات اشتراط اجتهاد باشد.
هفتم: ارتکاز عقلایی این است که با وجود شخص مجتهد و عالم به احکام، جای رجوع به قضای جاهل و عامی مبتنی بر تقلید نیست و فرد عامی و جاهل اهلیت قضا ندارد و آنچه هم که در خارج از موارد قضای افراد جاهل و عامی بر اساس قوانین اتفاق می‌افتد قضای اصطلاحی نیست و همان طور که گفتیم قضای تشخیصی است.
هشتم: قبلا هم توضیح دادیم که صرف احتمال وجود چنین ارتکازی (اشتراط اجتهاد در قاضی) برای عدم انعقاد عموم و اطلاق برای ادله کافی است چون صلاحیت قرینیت دارند.
و اگر کسی ارتکاز عقلایی را هم انکار کند اما ارتکاز متشرعی اشتراط اجتهاد کاملا محتمل است و با این احتمال هم عموم و اطلاقی برای ادله نسبت به غیر مجتهد شکل نمی‌گیرد.
بنابراین مقتضای صناعت و ادله این است که در حال اختیار و تمکن از فقیه، اشتراط اجتهاد در قاضی است و نفوذ حکم قاضی و ترتب احکام خاص قضا منوط به اجتهاد قاضی است و بدون آن نه حکم قاضی نافذ است و نه آن احکام خاص قضا بر آن مترتب است.
و البته این در فرض اختیار و دسترسی به مجتهد است. مرحوم شهید ثانی ادعا کرده بودند حتی در فرض اضطرار هم قضای غیر مجتهد نافذ نیست و حتی ادعای اجماع از کلام ایشان هم قابل استفاده است و مشهور هم اطلاق اشتراط اجتهاد است چه در فرض اختیار و چه در فرض اضطرار و حکم به نفوذ قضای جاهل حتی در فرض اضطرار غیر مأنوس است همان طور که در فرض عدم وجود مجتهد، نوبت به تقلید از عامی و جاهل نمی‌رسد بلکه نوبت به تبعیض در احتیاط و … می‌رسد. خصوصا اینکه مقتضای اطلاق ادله اشتراط اجتهاد عدم اختصاص شرطیت به حالت تمکن و اختیار است و در اصول هم گفته شده است که اطلاق ادله شرطیت، اقتضاء می‌کند شرط حتی در حال اضطرار هم شرط است و اصل حتی در این فرض هم عدم مشروعیت قضای مقلد است.
تحقیق این مساله را به سال آینده تحصیلی موکول می‌کنیم.

جلسه ۱ – ۱۶ شهریور ۱۳۹۹

شرایط قاضی: اجتهاد
گفتیم قضای مقلد نافذ و مشروع نیست و اجتهاد در نفوذ قضا شرط است و ادله آن به صورت مفصل در سال گذشته بیان شد و برای یادآوری و به عنوان مقدمه بحث‌های آینده به برخی از مباحث گذشته اشاره می‌کنیم.
گفتیم عدم مشروعیت و نفوذ قضای مقلد بر این اساس است که قضا دارای آثاری است که این آثار خلاف قاعده‌اند و گرنه جواز قضا و حکم، با قطع نظر از ترتب آثار بر آن خلاف قاعده نیست بلکه مطابق اصل برائت است. پس خلاف قاعده بودن قضا بر اساس آثار مترتب بر آن است مثل اینکه حکم قاضی، مبطل اجتهاد و تقلید در مورد نزاع است و حکم قاضی نافذ و حجت است و بر اجتهاد و تقلید متخاصمین و دیگران در این مورد، مقدم است. و مثل عدم جواز طرح مجدد دعوا و الزام محکوم له به طرح دعوا در نزد قاضی دیگر بعد از حکم قاضی که این هم خلاف قاعده است و قاعده این است که طرح مجدد دعوا جایز باشد و اگر قاضی دوم حکم کرد، بین حکم او و حکم قاضی اول تعارض شکل می‌گیرد.
خلاصه چون نفوذ حکم قاضی خلاف قاعده است، در خروج از قاعده فقط می‌توان به مقداری که دلیل بر نفوذ آن وجود دارد بسنده کرد و بیش از آن مطابق قاعده نافذ نیست.
در هر حال اشتراط اجتهاد معروف است و تنها فقیهی که صراحتا با این شرط مخالفت کرده است مرحوم صاحب جواهر است که البته ایشان چون قضا را منصب می‌دانند نفوذ قضای مقلد را منوط به نصب و اذن از مجتهد می‌دانند هر چند لازمه برخی کلمات ایشان این است که حتی اذن از مجتهد هم لازم نیست چون ایشان مدعی است اطلاق ادله نصب قاضی شامل همه شیعیان اعم از مجتهد و مقلد می‌شود و البته ایشان عدم اشتراط اجتهاد را به میرزای قمی هم نسبت داده است که ما گفتیم این نسبت اشتباه است و مرحوم میرزا به اشتراط اجتهاد تصریح دارد و فقط در موارد اضطرار تفصیلی را قائل شده‌اند.
و البته مرحوم کنی به مرحوم نراقی نیز انکار اشتراط اجتهاد را نسبت داده است، در حالی که رجوع به کلام مرحوم نراقی در مستند نشان می‌دهد که ایشان نیز اشتراط اجتهاد را پذیرفته است و آنچه باعث شده است به ایشان انکار اشتراط نسبت داده شود این است که ایشان در ابتدای کلامشان ادله قوم در اشتراط اجتهاد را رد کرده‌اند در حالی که در ادامه خودشان بر اشتراط اجتهاد اقامه دلیل کرده‌اند و صریحا اشتراط اجتهاد را ملتزم شده‌اند و مرحوم نراقی در نهایت خواسته‌اند قضای مقلد را هم بر اساس راه حلی مشروع بدانند اما نه به آن معنا که موضوع آثار خاص قضا باشد.
ما قبلا قاضی غیر مجتهد را بر اساس قاضی تشخیص بیان کردیم و گفتیم اگر چه موضوع آثار خاص قضا نیست اما آثاری دارد که برخی مشکلات را حل می‌کند. مرحوم نراقی هم خواسته‌اند برای حل مشکل قضای غیر مجتهد راه حلی ارائه کنند که حاصل آن این است که اگر مترافعین به مجتهد رجوع کنند و مجتهد قضیه را به مقلد احاله کند و مقلد در حل نزاع مباشرت کند و حکم مخاصمه را بر اساس فتوای مجتهدش تشخیص بدهد، تمام آثار قضای صحیح بر آن مترتب است و برای آن دو بیان ذکر کرده‌اند یکی اینکه ادله نهی از قضا شامل این مورد نیست بلکه مختص به جایی است که عامی بدون اجازه مجتهد متولی قضا باشد و دیگری اینکه قضای عامی مأذون از طرف مجتهد به خود آن فقیه مستند است و لذا اصلا قضای عامی نیست بلکه قضای مجتهد است.

کلام مرحوم نراقی:
المسأله الرابعه: المصرّح به فی کلام أکثر الأصحاب أنّه یشترط فی هذا العالم المأذون فیه أن یکون مستقلّا بأهلیّه الفتوى‌ – أی یکون علمه حاصلا بالاجتهاد- فلا ینفذ قضاء غیره و لو کان مطّلعا على فتوى المجتهدین الأحیاء و مقلّدا لهم.
و نفى عنه الشکّ المحقّق الأردبیلی مع وجود المجتهد، و فی الکفایه‌ أنّه لا أعرف فیه خلافا، بل فی المسالک و المعتمد لوالدی- قدّس سرّه-: الإجماع علیه، و یشعر به کلام بعض الأجلّه فی شرح القواعد، حیث قال: و لا یکتفى عندنا بفتوى العلماء و تقلیدهم فیها، بل لا بدّ من اجتهاده فیما یقتضی به، خلافا لبعض العامّه، انتهى.
و حکى فی التنقیح عن المبسوط أنّه نقل قولا بجواز قضاء المقلّد، قال فی المبسوط فی هذه المسأله ثلاثه مذاهب: الأول: جواز کونه عامیّا و یستفتی العلماء و یقضی بقولهم، إلى آخر ما قال. ثمَّ قال فی التنقیح: و لم یصرّح- أی الشیخ- باختیار شی‌ء من المذاهب.
و استدلّ للمشهور، بالإجماع المنقول، و الأصل، و اشتراط الإذن و لم یثبت لغیره، لظهور اختصاص الإجماع به، و تضمّن أخبار الإذن المتقدّمه للعلم و المعرفه المجازین فی الظنّ.
مضافا إلى المتواتره الناهیه عن العمل أو القول به أو بغیر العلم، و المعتبره للعلم فی الفتوى، و لا یحصل لغیر المجتهد سوى الظنّ غالبا، قیل: بل و کذلک المجتهد، إلّا أنّ حجّیه ظنّه مقطوع بها، فهو ظنّ مخصوص فی حکم القطع، کسائر الظنون المخصوصه، و لا کذلک غیره.
أقول: إن کان مرادهم نفی قضاء غیر المجتهد الذی لم یقلّد حیّا أو میّتا بتقلید حیّ یجوّز تقلید المیّت، بل یرجع إلى ظواهر الأخبار و کتب الفقهاء من غیر قوّه الاجتهاد- کما هو ظاهر کلام بعض متأخّری‌ المتأخّرین، حیث قال: و غیر المجتهد لا دلیل على حجّیه ظنّه، قاطعا و لا ظنیّا، و لو سلّم الأخیر فغایته، إثبات الظنّ بمثله، و هو غیر جائز بإطباق العلماء. انتهى- فهو کذلک، و لا ینبغی الریب فیه.
و إن کان مرادهم نفی قضاء غیر المجتهد مطلقا، حتى العادل المقلّد للحیّ فی جمیع جزئیّات الواقعه، أو للمیّت بتقلید الحیّ، فبعد ما علمت من عدم حجّیه الإجماع المنقول، و أنّ الظنّ المنتهی إلى العلم علم، یعلم ضعف تلک الأدلّه، لأنّ المقلّد إذا علم فتوى مجتهد فی جمیع تفاصیل واقعه حادثه بین متنازعین من مقلّدیه و جزئیاتها، یعلم حکم اللّه فی حقّهما، لأنّ حکمه و لو کان مظنونا، و لکنّه معلوم الاعتبار و الحجّیه بالنسبه إلیهما، فذلک المقلّد عالم عارف بحکم الشارع فی حقّهما، فیکون مأذونا بالأخبار المتقدّمه، عالما بالحکم خارجا من تحت الأصل.
إلّا أن یتحقّق الإجماع على خلافه، و هو غیر متحقّق، کیف؟! و کلمات أکثر القدماء خالیه عن ذکر المجتهد أو ما یرادفه.
و عبّر کثیر منهم بالفقیه المحتمل صدقه- سیّما فی الصدر الأول- على من أخذ برهه من المسائل و لو تقلیدا، کما صرّح به والدی العلّامه- قدس سرّه- فی تجرید الأصول و أنیس المجتهدین، و لذا قوّى بعض علمائنا المعاصرین فی أجوبه سؤالاته جواز المرافعه إلى العالم العادل المطّلع بجمیع المسائل الدقیقه المتعلّقه بواقعه تقلیدا، و نسب عدم الجواز إلى المشهور.
و قد یوجّه جواز تقلید القاضی أیضا بحسنه هشام: «لمّا ولّى أمیر المؤمنین علیه السّلام شریحا القضاء اشترط علیه أن لا ینفذ القضاء حتى یعرض علیه».
و هو إنما یحسن لو لم تکن تولیته إیّاه تقیّه کما هو الظاهر.
و بذلک و إن ظهر ضعف الأدلّه المذکوره لهم، إلّا أنّه یمکن أن یقال:
إنّ أکثر تلک الأخبار و إن کان مطلقا شاملا للمقلّد المذکور أیضا، إلّا أن قوله علیه السّلام فی المقبوله: «انظروا إلى من کان منکم قد روى حدیثنا» إلى آخره، و فی التوقیع: «فارجعوا إلى رواه أحادیثنا» مقیّد بالمجتهد، إذ الظاهر المتبادر منه: الراوی للحدیث، المستنبط المستخرج منه الأحکام على الطریق الذی ارتضاه الشارع و أمر به، لا مطلقا.
و یعلم من ذلک احتمال اختصاص مرسله الفقیه المتقدّمه بالمجتهدین فی الأحکام أیضا، بل و کذا الرضوی، لعدم معلومیّه صدق الفقیه على مطلق العالم و لو تقلیدا.
و یدلّ على التخصیص أیضا المرویّ فی مصباح الشریعه، المنجبر ضعفه بما ذکر: أنّه قال أمیر المؤمنین علیه السّلام لقاض: «هل تعرف الناسخ من المنسوخ؟» قال: لا، قال: «فهل أشرفت على مراد اللّه عزّ و جلّ فی أمثال القران؟» قال: لا، قال: «إذن هلکت و أهلکت. و المفتی محتاج إلى معرفه القرآن، و حقائق السنن، و بواطن الإشارات، و الآداب، و الإجماع، و الاختلاف، و الاطّلاع على أصول ما أجمعوا علیه و ما اختلفوا فیه، ثمَّ حسن الاختیار، ثمَّ العمل الصالح، ثمَّ الحکمه، ثمَّ التقوى، ثمَّ حینئذ إن‌ قدر».
قال علیه السّلام: «لا تحلّ الفتیا لمن لا یستفتی من اللّه عزّ و جلّ بصفاء سرّه، و إخلاص عمله و علانیته، و برهان من ربّه فی کلّ حال، لأنّ من أفتى فقد حکم، و الحکم لا یصحّ إلّا بإذن من اللّه».
و بتلک الأخبار یجب تقیید إطلاق بعض آخر.
و علم من ذلک صحّه ما هو المشهور من عدم جواز تولّی القضاء لغیر المجتهد.
(مستند الشیعه، جلد ۱۷، صفحه ۲۲)

جلسه ۲ – ۱۷ شهریور ۱۳۹۹

کلام مرحوم محقق نراقی را نقل کردیم و گفتیم ایشان در آخر راه حلی برای نفوذ قضای مقلد ارائه کرده‌اند که اگر تمام باشد می‌تواند مشکلاتی را حل کند و شاید بر اساس آن بتوان انکار اشتراط اجتهاد را فی الجمله به ایشان نسبت داد.
ایشان قضای عامی را به دو شرط نافذ دانسته‌ است یکی اذن مجتهد و دیگری ترافع ابتدایی متخاصمین به مجتهد و بعد امر مجتهد به مقلدش به مباشرت در قضا در آن نزاع.
دلیل بر نفوذ قضای مقلد در این فرض نبود مانع و تمامیت مقتضی نفوذ حکم است. اینکه مانع وجود ندارد چون تنها چیزی که ممکن است مانع باشد روایت اسحاق بن عمار است (مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ عَنْ یَعْقُوبَ بْنِ یَزِیدَ عَنْ یَحْیَى بْنِ الْمُبَارَکِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَهَ عَنْ أَبِی جَمِیلَهَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع لِشُرَیْحٍ یَا شُرَیْحُ قَدْ جَلَسْتَ مَجْلِساً لَا یَجْلِسُهُ إِلَّا نَبِیٌّ أَوْ وَصِیُّ نَبِیٍّ أَوْ شَقِیٌّ‌) و یکی صحیحه سلیمان بن خالد است (عِدَّهٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ الْمُؤْمِنِ عَنِ ابْنِ مُسْکَانَ عَنْ سُلَیْمَانَ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ اتَّقُوا الْحُکُومَهَ فَإِنَّ الْحُکُومَهَ إِنَّمَا هِیَ لِلْإِمَامِ الْعَالِمِ بِالْقَضَاءِ الْعَادِلِ فِی الْمُسْلِمِینَ لِنَبِیٍّ أَوْ وَصِیِّ نَبِیٍّ‌) و هر دو روایت ناظر به منصب قضا هستند و در مورد کسی وارد شده‌اند که منصب قضا را عهده دار شود و به صورت مستقل حکم کند در حالی که مقلدی که در یک مورد خاص با اذن مجتهد حکم می‌کند عهده دار منصب نیست و منصب متعلق به مجتهد است.
اما تمامیت مقتضی با دو بیان قابل تبیین است یکی اینکه عامی و مقلد در اینجا مثل آلت است و در حقیقت عمل او مانند عمل وکیل است و همان طور که معاملات وکیل به موکل مستند است قضای عامی مأذون از طرف مجتهد هم مستند به مجتهد است و تحت اطلاقات نفوذ قضا قرار می‌گیرد.
بیان دوم بعد از اینکه متخاصمین ابتدا به مجتهد مراجعه کرده‌اند و فقیه آنها را به مقلدش ارجاع بدهد و اینکه آنها ملزم به نظر او هستند و باید نظر او را بپذیرند، همین حکم فقیه به رجوع به مقلد و الزام به پذیرش نظر او، قضا و حکم مجتهد در این مساله و نزاع است و نافذ است. پس قضای مقلد نافذ است از این جهت که به حکم قاضی مجتهد لزوم متابعت دارد و حکم قاضی مجتهد نافذ است.
ایشان برای تبیین این مطلب فرموده‌اند در این فرض چهار مساله وجود دارد که اگر چه خلاف اصلند اما مشروعند:
اول: تحاکم و ترافع متخاصمین که باید به مجتهد باشد و فرض این است که متخاصمین هم ابتدا به مجتهد رجوع کرده‌اند و او به مقلد احاله داده است.
دوم: حکم کردن مقلد که از نظر تکلیفی اشکالی ندارد. اینکه مثلا مقلد حکم کند که این شیء مال زید است کار حرام و غیر جایزی نیست.
سوم: نفوذ حکم مقلد به معنای وجوب متابعت از حکم او.
چهارم: امر مجتهد به رجوع به مقلد و عمل به نظر او.
و این دو هم اشکالی ندارد و مشروع است چون وجوب تبعیت از حکم مقلد، حکم مجتهد است و نفوذ حکم مجتهد به این معناست که باید به آن عمل کرد پس باید به مقلد مراجعه کرد و نظر او را پذیرفت و در امر دوم هم گفتیم حکم کردن مقلد جایز و مشروع است پس مجتهد به امر غیر مشروعی حکم نکرده است و وقتی حکم کردن برای مقلد جایز است ارجاع به او هم اشکالی ندارد.
شاید (هر چند بعید است) کسانی که انکار اشتراط اجتهاد را به مرحوم نراقی نسبت داده‌اند به ذیل کلام ایشان نظارت داشته‌اند.
سپس در ادامه متعرض فرضی شده‌اند که مقلد بدون اجازه و اذن مجتهد حکم کند و اینکه آنچه حرام است قضای مقلد بدون اذن مجتهد است به اینکه متخاصمین را به نظرش الزام کند، اما بیان حکم بدون اینکه مترافعین قصد ترافع به او داشته باشند و او هم قصد نداشته باشد آنها را به نظر خودش الزام کند، اشکالی ندارد. این شبیه آن چیزی است که ما قبلا به عنوان قاضی تشخیص بیان کردیم.
به نظر ما کلام مرحوم نراقی در نفوذ قضای مقلد با اذن مجتهد تمام نیست و توضیح آن خواهد آمد.

ضمائم:
و هل یجوز له التولّی من جانب المجتهد و بإذنه الخاص؟
ربّما یحکى عن بعض الفضلاء المعاصرین جوازه، و لم أتحقّقه و لم أره فی کتابه، و لا أرى له وجها أصلا. و یمکن أن یکون ذلک لفتواه المتقدّمه بجواز المرافعه إلى المقلّد العادل العالم بمسائل الواقعه.
و توقیفه على الإذن لمعرفه العادل المطّلع.
و توهّم أنّ عموم الولایه فیما للإمام فیه الولایه ثابت للمجتهد، و منها: الإذن الخاص فی القضاء.
مدفوع بأنّ للإمام الإذن للأهل و القابل، فالجواز للمجتهد أیضا یکون مقصورا على من له الأهلیّه، و هی لغیر المجتهد غیر ثابته، و من ثبتت له لا یحتاج إلى النائب، لثبوت الإذن له عن المنوب عنه.
نعم، لا یبعد جواز حکم مقلّد عادل عالم بجمیع أحکام الواقعه‌ الخاصّه فعلا، أو بعد السؤال فی تلک الواقعه الخاصّه، بعد إذن المجتهد له فی خصوص تلک الواقعه، بعد رجوع المدّعی أو المتخاصمین فیها إلى المجتهد، لأنّ التحاکم و الترافع و الرجوع فی الواقعه إنّما وقع عند المجتهد- کما هو المأمور به فی المقبوله و التوقیع- و المجتهد أمر بأن یفتش مقلّده عن حقیقه الواقعه و یحکم.
و التحذیر الوارد فی روایه مصباح الشریعه إنّما هو لقاض خاص، فلعلّه لم یکن مأذونا من أهل فی خصوص الواقعه، کما هو الظاهر.
و کذا لا یشمله التحذیر الوارد فی روایه إسحاق بن عمّار و صحیحه سلیمان بن خالد المتقدّمتین، لأنّ الظاهر ورودهما فی حقّ من اتّخذ ذلک منصبا، لا من یحکم فی خصوص واقعه، بل یمکن أن نقول: الحکم حقیقه من المجتهد، و الواسطه کالآله.
و الحاصل: أنّ هنا أمورا أربعه مخالفه للأصل:
الأول: التحاکم و الترافع و الرجوع من المتخاصمین بنفسهما.
الثانی: جواز حکم هذا المقلّد بما یعلم.
الثالث: نفوذ حکمه و وجوب اتّباعه.
الرابع: جواز أمر المجتهد هذا المقلّد بالحکم و بترافع المترافعین إلیه.
و الأول: لم یقع بالنسبه إلى المقلّد، لأنّهما بنفسهما لم یرجعا إلیه، و إنّما ترافعا عند المجتهد کما هو المأمور به لهما.
و الثانی: لا نهی فیه، بل صرّح بجوازه- بل ترتّب الأجر علیه- فی مرفوعه البرقی المتقدّمه و روایه الغوالی.
و الثالث: یثبت بثبوت وجوب اتّباع کلّ ما حکم به المجتهد بعد الترافع إلیه، فإنّه قد حکم بقبول حکم هذا المقلّد، فهو حقیقه نفوذ لحکم‌ المجتهد و اتّباع له.
و تدلّ علیه أیضا روایه الغوالی، بل هی تدلّ على نفوذ الحکم و جواز المحاکمه عنده بدون إذن المجتهد أیضا، إلّا أنّها لضعفها الخالی عن الجابر المعلوم- مضافا إلى أعمّیتها من المقبوله و التوقیع- یمنع من العمل بمضمونها وحدها.
و الرابع: ظاهر بعد ثبوت جواز حکمه و عدم وجود نهی فیه.
و یمکن أن یکون بناء الأصحاب- فی مسأله إحضار الخصم، و قولهم کما یأتی فی بعض الصور: یبعث الحاکم من یحکم بین الخصمین- على ذلک.
و یمکن أن یکون مرادهم: بعث مجتهد آخر، حیث إنّه لمّا ترافع الخصمان إلیه یکون هو الأصل.
و یمکن ان یکون مرادهم: القاضی الخاصّ، المنصوب من الإمام، المأذون فی الاستنابه، فتأمّل.
فرع:
قد ظهر ممّا ذکرنا أنّ المحرّم لغیر المجتهد هو الحکم بغیر ما أنزل اللّه أو بما أنزل اللّه- أی بفتوى مجتهده- بدون إذن المجتهد مع إلزامه المترافعین بما حکم، لکونه إلزاما من غیر لزوم، و لکونه إعانه على معصیه المترافعین.
و أمّا قوله لهما- بدون إذن المجتهد بعد سماع حکایتهما، من غیر قصدهما الترافع إلیه، أو قصده جریان الحکم علیه-: على فلان المدّعی البیّنه مثلا، أو على هذا المنکر الیمین- یعنی: أنّ القاضی یحکم بذلک إذا ترافعتما إلیه، من غیر حکم لهما بذلک- فلا بأس به بل و کذا لو قال: علیک البیّنه و علیک الحلف، من غیر أن یقصد إلزامهما و إجراء حکمه، أو رفع تخاصمهما بذلک الحکم، أو سماع البیّنه، أو الإحلاف.
بل لو قیل له: أحلف أو استمع البیّنه، یقول: لیس هذا من شأنی و لا بدّ من الرّجوع إلى الحاکم، بل لو سمع البیّنه أیضا لا یقصد الحکم بل الاطلاع بالحال.
فإنّه لا دلیل على حرمه شی‌ء من ذلک، و الأصل عدمها، فإنّ هذا لیس حکومه و جلوسا مجلس القضاء، و لا قضاء، و لا ترافعا إلیه.
(مستند الشیعه، جلد ۱۷، صفحه ۲۶)

جلسه ۳ – ۱۸ شهریور ۱۳۹۹

بحث در راه حلی است که مرحوم نراقی برای نفوذ قضای مقلد ارائه کرده‌اند. ایشان فرمودند اگر متخاصمین ابتدائا به مجتهد ترافع کنند و مجتهد به مقلد برای حکم در آن مساله اذن بدهد، قضای مقلد نافذ است. اصل استدلال ایشان این بود که همین ارجاع متخاصمین به مقلد توسط مجتهد، مصداق حکم مجتهد در نزاع است و نافذ و لازم الاتباع است و اطلاق ادله نفوذ حکم مجتهد شامل این حکم هم می‌شود چرا که فصل خصومت همان طور که با حکم خود مجتهد در مساله فیصله پیدا می‌کند و مشمول آن ادله است با حکم مجتهد به ارجاع به مقلد هم فیصله پیدا می‌کند و مشمول آن ادله است و این هم مشمول همان تعبیر «حکم بحکمنا» ست البته برای تصحیح مشمولیت این حکم در تعبیر روایت باید گفت مجتهد به مقلد خودش ارجاع بدهد.
به نظر ما راه حل مرحوم نراقی ناتمام است. وجه اول ایشان که مساله آلت بودن مقلد و استناد حکم به مجتهد است حرف ناتمامی است و قضا وکالت بردار نیست و با اذن، حکم مقلد به مجتهد مستند نیست. وجه دوم ایشان نیز به چند اشکال ناتمام است.
اولا درست است که ارجاع به مقلد از نظر خود مجتهد منعی ندارد اما آنچه ما به دنبال آن هستیم نفوذ حکم است به این معنا که متخاصمین به حکم مجتهد به ارجاع به مقلد ملزم هستند و اگر هم رجوع کردند به عمل به حکم مقلد ملزم هستند. به همان معنای نفوذ که گفتیم که حکم قاضی بر اجتهاد یا تقلید متخاصمین مقدم است و مجتهد بر تنفیذ حکم مقلد ولایت ندارد. به عبارت دیگر ایشان پذیرفته است حکم قاضی مقلد مشمول ادله نفوذ حکم حاکم نیست بلکه می‌خواهد حکم مجتهد به ارجاع به مقلد را مشمول ادله نفوذ حکم حاکم بداند در حالی که ما بارها گفته‌ایم حاکم و قاضی بر تشریع ولایت ندارد و نمی‌تواند حکم مقلد را نافذ قرار بدهد. ادله مشروعیت قضا، به قاضی ولایت در تشریع نمی‌دهد و فرض این است که حکم مقلد نافذ و مشروع نیست پس مجتهد نمی‌تواند با حکمش، حکم مقلد را نافذ و مشروع قرار دهد. لازمه کلام مرحوم نراقی این است که حتی اگر مجتهد متخاصمین را به فرد فاسقی یا به کفار یا ولد الزنا یا زن ارجاع بدهد، حکم آنها نافذ باشد چون اگر چه شارع حکم فاسق را نافذ قرار نداده است اما حکم مجتهد عادل به ارجاع به فاسق نافذ است و با نفوذ حکم او متخاصمین ملزم به تبعیت از نظر فاسقند و حتما ایشان به این موارد ملتزم نیست.
خلاصه اینکه از نظر ایشان حکم مقلد مأذون از جهت اینکه حکم مقلد است نافذ نیست بلکه از این جهت نافذ است که مجتهد به او ارجاع داده است و حکم مجتهد نافذ است و این حرف اشتباه است چون ادله نفوذ حکم قاضی، حکم مشروع قاضی را تنفیذ می‌کند نه اینکه برای قاضی ولایت بر تشریع اثبات کند و در اینجا حکم مجتهد تنفیذ حکم مقلد است و این در حقیقت تشریع است و قاضی چنین ولایتی ندارد.
ثانیا ایشان فرمودند قضای مقلد مانعی ندارد چون مانع یا روایت اسحاق بن عمار است یا صحیحه سلیمان بن خالد است که هر دو روایت در مقام نفی تصدی منصب قضاء توسط غیر مجتهد است نه در مقام بیان عدم نفوذ حکم قاضی مقلد که از مجتهد مأذون است. ایشان با این بیان می‌خواستند بگویند حکم قاضی مقلد نافذ نیست به این معنا که مقتضی ندارد نه اینکه ممنوع و حرام باشد و لذا مجتهد می‌تواند متخاصمین را به مقلد ارجاع بدهد.
عرض ما این است که کلام ایشان نسبت به روایت اسحاق بن عمار بعید نیست، اما نسبت به روایت سلیمان بن خالد این طور نیست و روایت بر حصر دلالت می‌کند و از حکومت و قضا برای غیر مجتهد منع کرده است نه از تصدی منصب و لذا حتی شامل یک قضا و حکم هم می‌شود. مفاد صحیحه سلیمان بن خالد منع از قضا و حکم برای غیر عالم است و مجتهد نمی‌تواند به کار غیر مشروع حکم کند.

نظیر آنچه قبلا گفتیم که امر صبی نافذ نیست یعنی مقتضی صحت ندارد و این منافات ندارد که اگر ولی صبی را وکیل کرد، معامله از حیث استناد به بالغ، صحیح باشد.

جلسه ۴ – ۱۹ شهریور ۱۳۹۹

کلام مرحوم نراقی را نقل کردیم و گفتیم راه حل ایشان برای نفوذ حکم مقلد ناتمام است. دو اشکال به کلام ایشان ذکر کردیم.
علاوه بر دو وجهی که برای نفوذ حکم مقلد از کلام ایشان نقل کردیم وجه سومی هم از کلام ایشان قابل استحصال است و آن اینکه قضای مقلد بر اساس تقلید، قضای به علم است چون حجیت فتوای مجتهد برای مقلد معلوم و قطعی است پس قضای او بر اساس تقلید قضای به علم است و مشمول اطلاقات ادله قضا ست و بر اساس این وجه نفوذ حکم مقلد نه نیازمند اذن از مجتهد است و نه اینکه مترافین ابتدائا به مجتهد رجوع کنند. اما خود ایشان این وجه را رد کردند چون فرمودند مقتضای برخی روایات حصر قضا در مجتهد است و آن ادله را مقید اطلاقات دانستند. پس ایشان اگر چه قضای مقلد را قضای به علم دانستند اما گفتند مقتضای جمع بین ادله این است که فقط قضای مجتهد نافذ است.
از آنچه سال گذشته گفتیم می‌توان برای دفع اشکال محقق نراقی به این وجه استفاده کرد و آن اینکه درست است که تعابیری مثل روات احادیث و … فقط بر مجتهد صدق می‌کند و در نتیجه این ادله بر نصب مجتهد دلالت می‌کنند اما این ادله در مقام حصر نیستند و مفهوم ندارند تا مشروعیت قضای مقلد را نفی کنند یا مقید اطلاقات نفوذ قضا باشند. همان طور که بارها گفتیم این روایات در مقام نفی رجوع به قضات جورند نه اینکه در مقام تحدید و حصر قاضی در مجتهد باشند.
اما به نظر وجه سوم نیز ناتمام است و همان طور که بارها گفته‌ایم عامی عالم نیست و اصلا حجیت قول مجتهد برای او به ملاک رجوع جاهل به عالم است و ادله حجیت فتوا هم او را عالم اعتبار نمی‌کند و عامی عالم به حکم شریعت نیست بلکه عالم به فتوای مجتهد است بر خلاف مجتهد که عرفا عالم است حتی اگر علم حقیقی به احکام شریعت نداشته باشد که توضیح این مسائل به صورت مفصل در سال گذشته بیان شده است.
علم مقلد به حجیت فتوا باعث نمی‌شود که او اعتبارا عالم باشد تا مشمول ادله نفوذ قضای به علم باشد و گفتیم هیچ دلیلی برای اثبات اینکه تقلید علم است و عامی عالم است نداریم و نهایت مفاد ادله حجیت فتوا این است که عمل به آن جایز است. نه در بنای عقلاء مقلد عالم است و نه در ادله لفظی تقلید بر آن دلیلی داریم. بهترین روایت برای اینکه توهم شود بر چنین مطلبی دلالت دارد همان روایت وارد در شأن یونس بن عبدالرحمن است که در آن این تعبیر آمده است: «أَ فَیُونُسُ بْنُ عَبْدِ الرَّحْمَنِ ثِقَهٌ، آخُذُ عَنْهُ مَا أَحْتَاجُ إِلَیْهِ مِنْ مَعَالِمِ دِینِی؟ قَالَ: نَعَمْ.» که بر آنچه از یونس گرفته می‌شود که همان فتوا ست تعبیر معالم آمده است. در برخی روایات دیگر این تعبیر آمده است: «إنى لا ألقاک فی کل وقت فعن من آخذ معالم دینی فقال: خذ من یونس بن عبد الرحمن» و همان طور که مکرر توضیح دادیم این روایت هم بر اعتبار فتوا مقام علم و تنزیل فتوا منزله علم دلالت نمی‌کند چون همان طور که گفتیم این روایت در مقام بیان کبرای مشروعیت و جواز تقلید نیست هر چند مورد آن صحت تقلید از یونس است بلکه این روایت در مقام بیان صغری و احراز صغری است و اینکه از یونس می‌توان تقلید کرد اما اینکه فتوا در چه مواردی معتبر است و در چه مواردی معتبر نیست و در مواردی که معتبر است آیا علم اعتبار شده است یا نه از این روایت قابل استفاده نیست. نهایت چیزی که از این روایت استفاده می‌شود این است که فتوا در مقام عمل شخصی مقلد علم اعتبار شده است و بیش از آن از روایت قابل استفاده نیست.
نتیجه اینکه این وجه که در کلمات عده‌ای از علماء مثل مرحوم نراقی و صاحب معالم و برخی دیگر مذکور است، کلام ناتمامی است و فتوا علم اعتبار نشده است و لذا علم مقلد به فتوا، باعث نمی‌شود که او عالم به حکم شریعت باشد و ادله نفوذ قضا بر نفوذ قضای به علم دلالت می‌کند.

جلسه ۵ – ۲۲ شهریور ۱۳۹۹

بحث در اشتراط اجتهاد در قاضی بود. مرحوم صاحب جواهر اشتراط اجتهاد را منکرند و قضای مقلد را فی الجمله نافذ می‌دانند. مرحوم نراقی هم برای نفوذ قضای مقلد سه بیان ذکر کردند که دو بیان را پذیرفتند و یک بیان را رد کردند و آن بیانی که رد کرده‌اند در کلمات عده دیگری از علماء هم مذکور است. مرحوم صاحب جواهر مثل مرحوم نراقی، اجماع بر اشتراط اجتهاد را انکار کرده‌اند و بلکه در ادامه گفته‌اند عدم اشتراط اجتهاد قطعی است و منظور ایشان از قطعی بودن این است که ادله متعددی وجود دارد که مجموع آنها برای هر فقیهی قطع به عدم اشتراط ایجاد می‌کند. خلاصه آنچه ایشان برای انکار اشتراط اجتهاد ذکر کرده‌اند عبارت است از:
اطلاقات ادله قضا به حق و قسط و عدل که در هیچ کدام از آنها اجتهاد ذکر نشده است و صرف علم به حکم کافی است حتی اگر این علم بر اساس اجتهاد نباشد و بلکه حتی علم هم لازم نیست و آنچه مهم است قضای از روی حجت است و مجتهد هم علم به حکم ندارد بلکه حجت بر حکم دارد و مقلد هم بر حکم حجت دارد. پس مقتضای اطلاقات مشروعیت قضای مقلد است حتی اگر منصوب هم نباشد.
سپس فرموده‌اند مستفاد از برخی ادله اشتراط اذن در نفوذ قضا ست و اینکه قضا منوط به نصب و اذن است و برای آن به روایت اسحاق بن عمار و سلیمان بن خالد استشهاد می‌کنند در نتیجه تمسک به اطلاقات ممکن نیست بلکه نیازمند نصب است و لذا ایشان در مرحله بعد می‌فرمایند ادله نصب شامل هر شیعه‌ای می شود حتی غیر مجتهدین و لذا هر کس شیعه باشد اذن در قضا دارد. و اذن ائمه به برخی از شیعیان غیر مجتهد موید و موکد آن است.
و بر فرض که ائمه علیهم السلام به غیر فقیه اذن نداده باشند اما حتما این اجازه و حق را داشته‌اند ولی آن را اعمال نکرده‌اند و از آنجا که هر اختیاری که معصوم علیه السلام دارد فقیه نیز دارد، پس فقیه می‌تواند مقلدش را برای قضا نصب کند و به او اجازه بدهد و بعد از آن قضای او نافذ است.
و در نهایت می‌فرمایند در مساله اجماعی هم وجود ندارد و بعد از نقل کلمات برخی علماء را نقل می‌فرمایند اصلا نفوذ قضای مقلد قطعی است و حتی برخی علماء شیعه (بر اساس نقل شیخ طوسی) معتقدند عامی می‌تواند متصدی منصب قضا باشد و حتی به فتوا هم علم نداشته باشد و جاهل هم باشد و بعد از ترافع به او فتوا را بفهمد و البته خودشان می‌فرمایند این حرف اشتباه است و باید در حال تصدی به مسائلی که قرار است در آنها حکم کند، علم داشته باشد.
ایشان فرموده‌اند آنچه از مثل تعبیر «فَإِذَا حَکَمَ بِحُکْمِنَا فَلَمْ یَقْبَلْهُ مِنْهُ فَإِنَّمَا اسْتَخَفَّ بِحُکْمِ اللَّهِ وَ عَلَیْنَا رَدَّ وَ الرَّادُّ عَلَیْنَا الرَّادُّ عَلَى اللَّهِ وَ هُوَ عَلَى حَدِّ الشِّرْکِ» استفاده می‌شود این است که حکم به احکام ائمه نافذ است و مهم نیست از چه کسی صادر شود و آنچه عامی بر اساس تقلید حکم می‌کند حکم ائمه است چون فتاوای مجتهد احکام ائمه است و فرضا مقلد هم به فتوای مجتهدش حکم می‌کند پس صدق می‌کند که «حَکَمَ بِحُکْمِنَا»، خصوصا اگر قائل شویم که این شروط از شرایط موضوع حکم است نه شرایط منصب.
نتیجه اینکه ایشان شرطیت اجتهاد را انکار کرده‌اند و فقط اذن از مجتهد را در نفوذ قضای مقلد لازم می‌دانند. ‌آنچه از کلام ایشان مرتبط با همان دلیل سوم مرحوم نراقی است همین قسمت است که ایشان ادعا کرده‌اند بنابر اینکه فتاوای فقیه احکام ائمه علیهم السلام است حکم مقلد بر اساس فتاوای او، حکم به احکام ائمه است.
چه بسا از این کلام ایشان استفاده شود که نفوذ قضای مقلد بر اساس حکومت است یعنی دلیل تعبدی گفته است فتاوای مجتهد احکام ائمه است و مطابق دلیل قضا هم آنچه لازم است حکم به احکام ائمه است و از آنجا که فتاوای فقیه و مجتهد از نظر خودش حکم ائمه است قضای مقلد بر اساس آنها هم حکم به احکام ائمه خواهد بود و از نظر همان فقیه هم احکام این مقلد (که بر اساس فتاوای خود آن مجتهد است) حکم ائمه است. و برای نفوذ قضا به چیزی بیش از حکم به احکام ائمه نیاز نیست.
کلام ایشان با کلام مرحوم نراقی یک تفاوت دارد و آن اینکه مرحوم نراقی تلاش کردند تا قضای مقلد را به نوعی حکم فقیه و مجتهد بدانند اما مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند اصلا حکم فقیه موضوع نفوذ نیست بلکه حکم به احکام ائمه نافذ است از هر کسی صادر شود اما علم به اینکه قضای مقلد حکم به احکام ائمه است بر اساس اذن مجتهد به عامی است و اذن او در حقیقت اخبار از این است که عامی به احکام ائمه حکم می‌کند به این بیان که مجتهد فتاوای خودش را حکم ائمه می‌داند و عامی که بر اساس فتاوای او حکم می‌کند نیز به احکام ائمه حکم می‌کند.
شبیه این استدلال در کلام مرحوم میرزای قمی هم آمده است و برگشت این استدلال به الغای خصوصیت است چون آنچه در روایات موضوع نفوذ حکم قرار گرفته است مجتهد است یعنی کسی که «مَنْ قَدْ رَوَى حَدِیثَنَا وَ نَظَرَ فِی حَلَالِنَا وَ حَرَامِنَا وَ عَرَفَ أَحْکَامَنَا» این فرد اگر حکم کرد حکمش نافذ است و ایشان ادعا می‌کند که این خصوصیات مهم نیست و مهم همان «حَکَمَ بِحُکْمِنَا» است هر کس «حَکَمَ بِحُکْمِنَا»، قضای او نافذ است حتی اگر مقلد باشد البته بعد از نصب از طرف مجتهد و این در حقیقت راه چهارمی است برای نفوذ حکم مقلد.
عرض ما این است که الغای خصوصیت خلاف اصل است و یا باید بر اساس علم به عدم دخالت قید باشد یا بر اساس ظهور (مثل رجل شک بین الثلاث و الاربع) که عرف عام از آن مکلف می‌فهمد و این ترکیب و استعمال ظهور در رجولیت در مقابل انوثت ندارد و هیچ کدام از آنها در این جا وجود ندارد. آیا احتمال ندارد شارع برای قضای مجتهد خصوصیتی قائل شده باشد؟ همان طور که اگر غیر عادل و غیر شیعه به حکم ائمه حکم کند ارزشی ندارد و نافذ نیست (همان طور که در مقبوله عمر بن حنظله هم به آن اشاره شده است که غیر شیعه حتی اگر به حق هم قضا کند حکمش نافذ نیست و اگر فرد حقش را به حکم او بگیرد سحت است)، شاید حکم غیر مجتهد هم ارزش نداشته باشد. چطور می‌توان بر عدم تفاوت بین قضای مجتهد و مقلد علم ادعا کرد؟ چطور می‌توان ادعا کرد مهم فقط «حَکَمَ بِحُکْمِنَا» است؟
از طرف دیگر ادله هم در عدم مدخلیت قید اجتهاد ظهور ندارند. همان طور که گفتیم از «رجل» در مثل «رجل شک بین الثلاث و الاربع» خصوصیت الغاء می‌شود اما در مثل «رجل شهد بالهلال» خصوصیت الغاء نمی‌شود و در این روایت هم گفته است «رجلی» که بر اساس علم قضا می‌کند حکمش نافذ است حتی از «رجولیت» آن هم نمی‌شود خصوصیت الغاء کرد چه برسد به اینکه از قید علم آن خصوصیت الغاء شود آن هم در مساله ای که بر اشتراط اجتهاد اجماع ادعا شده است و حتی اگر اجماعی هم نباشد مشهور اشتراط است.
خلاصه اینکه استدلال بر عدم اشتراط اجتهاد به الغای خصوصیت ناتمام است.

جلسه ۶ – ۲۳ شهریور ۱۳۹۹

برای تصحیح قضای مقلد و نفوذ حکم او از مرحوم محقق قمی چهارمی نقل کردیم که محصل آن الغای خصوصیت بود و اینکه به عدم تفاوت بین قضای مجتهد یا قضای مقلد بر اساس نظر مجتهد علم داریم یا دلیل در عدم فرق ظاهر است به این بیان که ظاهر از مثل مقبوله عمر بن حنظله این است که موضوع نفوذ قضا و حکم به حکم ائمه است و چون مجتهد فتاوای خودش را حکم ائمه می‌داند پس وقتی عامی هم مطابق فتاوای او قضا کند به حکم ائمه حکم کرده است و قضای مجتهد موضوعیت ندارد بلکه نفوذ قضای مجتهد هم از این جهت است که قضای به حکم ائمه است.
عبارت مرحوم میرزا این است:
«یصدق علیه أنّه عارف بأحکامهم و لو بتقلید مجتهده، و المتخاصمان أیضا مقلّدان لمجتهد ذلک العالم، و جعله الإمام قاضیا و حاکما بسبب معرفه أحکامهم، فیصحّ حکمه.» (رسائل المیرزا القمی، جلد ۲، صفحه ۶۰۶)
گفتیم این وجه نیز ناتمام است و در جلسه قبل گذشت.
آنچه تا اینجا گفتیم این است که هیچ کدام از وجوهی که برای نفوذ قضای مقلد ذکر شده است تمام نیست. جمع بندی مساله تا اینجا این است که مقتضای اصل (با قطع نظر از نصوص خاص) و مقتضای نصوص خاص این است که قاضی باید مجتهد باشد و قضای غیر مجتهد نافذ نیست و غیر مشروع است و البته گفتیم مراد از قضا همان موضوع احکام خاص مثل نفوذ و ملزم بودن دیگران به آن و عدم جواز اعاده دعوا و … است.
در ابتدای مساله تذکر دادیم اینکه قضا خلاف اصل است از جهت این آثار است و گرنه قضا به عنوان بیان حکم از این جهت که فعلی از افعال مکلف است نه خلاف اصل است و نه مشروط به شرائط است و تنها شرط آن این است که قول به غیر علم و افترا و کذب نباشد.
و چقدر بین مختار صاحب جواهر و مختار مشهور از جمله محقق در شرایط تفاوت است که صاحب جواهر اشتراط اجتهاد را انکار کردند و بعد هم گفتند امام معصوم اجازه دارد عامی را قاضی نصب کند و محقق و مشهور معتقدند این احکام جزو احکام اولیه است که حتی امام معصوم علیه السلام هم نمی‌تواند کسی که فاقد این شرایط است را برای قضا نصب کند. یعنی همان طور که امام معصوم علیه السلام نمی‌تواند فاسق را به عنوان امام جماعت قرار بدهد، نمی‌تواند فاسق یا غیر مجتهد را برای قضا نصب کند و کسی که مجتهد نیست مثل کسی که فاسق است اهلیت قضا ندارد.
عبارت ایشان در شرائع چنین است: «و یشترط فیه البلوغ و کمال العقل و الإیمان و العداله و طهاره المولد و العلم و الذکوره. فلا ینعقد القضاء لصبی و لا مراهق و لا کافر لأنه لیس أهلا للأمانه و کذا الفاسق. و یدخل فی ضمن العداله اشتراط الأمانه و المحافظه على فعل الواجبات و لا ینعقد القضاء لولد الزنى مع تحقق حاله کما لا تصح إمامته و لا شهادته فی الأشیاء الجلیله و کذا لا ینعقد لغیر العالم المستقل بأهلیه الفتوى و لا یکفیه فتوى العلماء و لا بد أن یکون عالما بجمیع ما ولیه و یدخل فیه أن یکون ضابطا فلو غلب علیه النسیان لم یجز نصبه.» (شرائع الاسلام، جلد ۴، صفحه ۵۹)
اشتراط بلوغ و ذکورت و ایمان و عدالت که روشن است جزو شروط واقعی حکم است و به همان وزان اشتراط اجتهاد را ذکر کرده است.
خلاصه اینکه عدم نفوذ قضای غیر مجتهد هم مقتضای اصل است و هم نصوص خاص (که عمده آن صحیحه سلیمان بن خالد است) بر آن دلالت دارد و قضای غیر مقلد را مشروع نمی‌داند چون قضا منحصر در عالم شده است و گفتیم واضح است که مقلد عالم نیست.
برای برخی از علماء بین عنوان عالم و حجت خلط شده است و ما تذکر دادیم که تقلید باعث نمی‌شود مقلد عالم باشد و مقلد نه حقیقتا عالم است و نه حکومتا و اعتبارا و تنزیلا و اشاره کردیم که روایاتی که در حق یونس یا برخی دیگر وارد شده است اگر چه تعبیر معالم دین در آن مذکور است اما در مقام حجیت تقلید حتی در باب قضا نیست بلکه در مقام تنقیح صغرای کبرای مفروض است یعنی امام علیه السلام می‌فرمایند یونس صغری مشروعیت تقلید است اما اینکه تقلید در چه مواردی مشروع است و در چه مواردی نیست در این روایت مذکور نیست. و سایر ادله تقلید هم نسبت به مشروعیت تقلید حتی در باب قضا اطلاق ندارد بلکه قدر متیقن از آنها حجیت تقلید در امور شخصی است و بر قضای بر اساس تقلید نه بنای عقلاء وجود دارد و نه سیره متشرعه هست و نه دلیل لفظی مطلق وجود دارد. پس بر مقلد عنوان عالم صدق نمی‌کند حتی اگر بر او عالم به فتاوا صدق کند یا عالم به جواز قضای به فتوا باشد.
دقت کنید که مفاد صحیحه سلیمان بن خالد عدم مشروعیت قضای مقلد است و اینکه غیر مجتهد حق حکومت و قضا ندارد نه اینکه مفاد آن صرفا نصب مجتهد برای قضا باشد و نسبت به قضای مقلد ساکت باشد.
اشکالی در کلمات برخی علماء مذکور بود و آن اینکه مجتهد نیز عالم نیست بلکه حداکثر حجت دارد خصوصا اگر حجیت را به معنای تتمیم کشف ندانیم بلکه مثل مرحوم آخوند به معنای منجزیت و معذریت بدانیم، پس اگر علم معتبر است مجتهد هم عالم نیست همان طور که مقلد عالم نیست و اگر حجت معتبر است همان طور که مجتهد حجت دارد مقلد هم حجت دارد.
جواب این اشکال این است که اولا مجتهد عرفا عالم است ولی مقلد عرفا عالم نیست. همان طور که عرفا خبر ثقه را علم می‌دانند و خبر ثقه را علم اعتبار می‌کنند و مطلق بر خبر را هم عالم می‌دانند. به عبارت دیگر در بنای عقلاء حجج و امارات علم اعتبار شده است و مجتهد حقیقتا عالم است ولی مقلد اگر چه حجت دارد اما حجت او در بنای عقلاء علم اعتبار نشده است و او حداکثر به حجیت علم دارد نه به حکمت و عالم نیست بلکه حجیت تقلید برای او بر اساس رجوع جاهل به عالم است. و به عبارت سوم مجتهد هم نسبت به حکم واقعی و هم نسبت به حکم ظاهری علم دارد عرفا بر خلاف مقلد. و لذا در تعبیر عرفی علمای اسلام یا علمای یهود و … بر جهال و عوام آنها صدق نمی‌کند.
و ثانیا بر جواز تقلید حتی در باب قضا دلیلی نداریم و ادله جواز تقلید بر چیزی بیش از جواز تقلید در امور شخصی دلالت ندارند و لذا حتی اگر از اشکال اول هم رفع ید کنیم با این حال دلیلی بر جواز تقلید برای قضا در حق دیگران نداریم.
پس مفاد روایت سلیمان بن خالد عدم مشروعیت قضای مقلد است اما روایاتی مثل مقبوله عمر بن حنظله و صحیحه ابی خدیجه بر عدم مشروعیت قضای مقلد دلالت نمی‌کنند بلکه فقط بر مشروعیت قضای مجتهد دلالت دارند اما در مقام حصر نیستند و نسبت به قضای مقلد ساکتند.
و اما آنچه در کلمات مرحوم صاحب جواهر و مرحوم آقای خویی (در مساله اینکه امام بنابر علمش حکم می‌کند) از تمسک به اطلاقات حکم به عدل و قسط و حق مذکور است حرف ناتمامی است که تفصیل آن در سال گذشته بیان شده است و خلاصه آن این است که این ادله هیچ کدام بر جواز قضای مقلد دلالت نمی‌کند و تمسک به این ادله خلط است بین جواز تکلیفی حکم کردن و نفوذ حکم و آنچه در این آیات مذکور است جواز حکم کردن است نه اینکه حکم هم نافذ است همان طور که هیچ عرفی از امر به صدق، حجیت و نفوذ قول قائل که از نظر خودش صادق است بر دیگران را نمی‌فهمد. یا همان طور که از جواز افتای غیر اعلم، حجیت فتوای او فهمیده نمی‌شود. این اشکال ما غیر از اشکالی است که در کلمات برخی دیگر مطرح است که اطلاق این آیات از این جهت در مقام بیان نیست بلکه همان طور که گفتیم نفوذ حکم قاضی اصلا از حیثیات لزوم حکم به حق و عدل و قسط (که موضوع این آیات است) نیست نه اینکه از حیثیات آن است ولی در مقام بیان از آن حیث نیست.

جلسه ۷ – ۲۵ شهریور ۱۳۹۹

گفتیم در مشروعیت و نفوذ حکم قاضی، اجتهاد شرط است و قضای مقلد نافذ نیست. دو بحث مهم دیگر در مرتبط با این مساله باقی است. یکی کفایت تجزی در اجتهاد است. آیا اجتهاد مطلق شرط قضا ست؟ یعنی قاضی باید در تمام مسائل فقه مجتهد باشد تا قضای او نافذ باشد یا اینکه اجتهاد متجزی و فی الجمله برای نفوذ قضا کافی است؟ و بر فرض که قضای متجزی جایز باشد دو احتمال مطرح می‌شود: یکی اینکه مجتهد متجزی فقط در خصوص مسائلی که در آنها مجتهد است می‌تواند حکم کند و یا اینکه مجتهد متجزی در همه مسائل می‌تواند حکم کند در مسائلی که مجتهد است بر اساس نظر خودش و در مسائلی که مجتهد نیست بر اساس تقلید. از آنچه مرحوم آشتیانی در تبیین معنای عرف شیئا من قضایانا گفتند که کسی که در برخی امور مجتهد است می‌تواند در سایر مسائل هم حکم کند چون بر او صدق می‌کند که چیزی از قضایای ما را می‌داند همین مطالب استفاده می‌شود که مجتهد متجزی می‌تواند در همه مسائل حکم کند.
و بحث دیگر شرطیت مطلق اجتهاد یا اختصاص به حال اختیار و عدم اضطرار است. آیا شرطیت اجتهاد مطلق است همان طور که اشتراط طهارت در نماز مطلق است و کسی که امکان طهارت ندارد (نه وضو و نه تیمم) نماز بر او واجب نیست بلکه مقتضای صناعت حرمت نماز بر او است و حداقل احوط ترک نماز است. اگر اشتراط اجتهاد در نفوذ قضا مطلق باشد قضای مقلد نافذ نیست حتی اگر مجتهد هم نباشد. و یا اینکه اشتراط اجتهاد محدود به موارد تمکن است و در موارد عدم تمکن، اجتهاد شرط نیست و در فرض عدم تمکن قضای مقلد هم نافذ است. مثل اشتراط نماز به وضو که اگر فرد تمکن از وضو نداشته باشد، وضو در حق او شرط نیست.
ظاهر عده‌ای از علماء و بلکه منسوب به مشهور، اطلاق شرطیت است و اینکه شرطیت مقید به حال تمکن نیست و حتی در فرض عدم تمکن از قضای مجتهد، شرطیت اجتهاد ساقط نیست. مرحوم صاحب جواهر در ذیل کلام محقق عبارتی دارند که بر نسبت این قول به مشهور دلالت دارد:
«و کذا لا ینعقد لغیر العالم المستقل بأهلیه الفتوى، و لا یکفیه فتوى العلماء بلا خلاف أجده فیه، بل فی المسالک و غیرها الإجماع علیه من غیر فرق بین حالتی الاختیار و الاضطرار، بل لا بد أنه یکون عالما بجمیع ما ولیه أی مجتهدا مطلقا کما فی المسالک، فلا یکفی اجتهاده فی بعض الأحکام دون بعض. على القول بتجزی الاجتهاد.» (جواهر الکلام، جلد ۴۰، صفحه ۱۵)
مرحوم میرزا هم در جامع الشتات این طور گفته‌اند:
«و نظر مشهور علمای ما این است که این کار را به غیر مجتهد عادل، نمی‌تواند بکند، هر چند صالح و عالم باشد و مسئلۀ مرافعه را داند (به تقلید از مجتهد عادل حیّ، یا میت بنابر جواز آن). و آن نزاع به حکم او طیّ نمی‌شود و بر حال خود باقی است.
و همچنین قسم را هم غیر مجتهد عادل، نمی‌تواند داد. و دعوی اجماع هم بر آن کرده‌اند.
و لکن در نزد حقیر، این حکم علی الاطلاق، مشکل است. بلکه در صورتی که دست به مجتهد عادل نرسد و ممکن نباشد و حرج لازم آید، و تقصیری هم از محتاجین به عمل نیامده باشد در تحصیل وصول به آن، یا در وصول به مرتبه حصول اجتهاد. دور نیست که در این صورت هرگاه عالم صالح عادلی (که مسائل مرافعه را از مجتهد عادلی اخذ کرده) باشد و داند بعینه این واقعه که رو داده، مطابق همان است که از مجتهد خود اخذ کرده. و همچنین جمیع شرایط آن را (مثل شناختن عدالت برای همان مجتهد و غیر ذلک) همه را مطابق آن به جا آورد مرافعۀ او صحیح باشد و لازم باشد (گرچه احوط آن است که تا ممکن باشد به صلح طیّ کند).
و لکن: این شرط ها که گفتیم در این شخص، فهم آن صعوبت دارد. و پیدا کردن چنین شخصی هم مشکل است.» (جامع الشتات، جلد ۸، کتاب القضاء، سوال ۲۴)
و شاید کسانی که انکار اشتراط اجتهاد را به ایشان نسبت داده‌اند از عبارت ایشان برداشت نکرده‌اند که اطلاق شرطیت اجتهاد مشکل است بلکه برداشت کرده‌اند اشتراط اجتهاد مطلقا مشکل است و در خصوص فرض عدم تمکن حتما شرط نیست.
از کلام مرحوم محقق آشتیانی استفاده می‌شود که مشهور اشتراط اجتهاد را محدود به فرض تمکن می‌دانند و در فرض اضطرار معروف عدم اشتراط اجتهاد است.
توهم نشود که اگر شرطیت اجتهاد را مطلق ندانستیم و گفتیم مختص به فرض عدم اضطرار است حکم اولی نیست و با آنچه در جلسه قبل گفتیم منافات دارد. همان طور که اشتراط وضو در نماز حکم اولی است اما مقید به حال تمکن است.
برای حل این بحث دو مطلب مهم باید مطرح شود:
اول: آیا در ادله مشروعیت قضا، نسبت به قضای مقلد اطلاق دارند؟ تا نتیجه این باشد که اگر دلیل شرطیت اجتهاد اطلاق نداشته باشند، مرجع اطلاق مشروعیت قضاء باشد. و گرنه چنانچه ادله مشروعیت قضاء نسبت به قضای مقلد اطلاق نداشته باشند حتی اگر دلیل اشتراط اجتهاد اطلاق نداشته باشد، مرجع اصل عدم نفوذ قضا خواهد بود نه جواز و مشروعیت قضای مقلد.
دوم: آیا ادله اشتراط اجتهاد اطلاق دارند یا اینکه به فرض تمکن و عدم اضطرار مقیدند حال یا از باب قصور دلیل شرطیت یا از باب عدم امکان جعل شرطیت در فرض اضطرار و عدم تمکن.

جلسه ۸ – ۲۶ شهریور ۱۳۹۹

بحث در اطلاق اشتراط اجتهاد در نفوذ قضا بود. گفتیم معروف این است که اجتهاد مطلقا شرط است حتی در فرض ضرورت و عدم دسترسی به مجتهد اما برخی مثل مرحوم میرزای قمی معتقدند شرطیت اجتهاد محدود به موارد تمکن و اختیار است و در فرض ضرورت، اجتهاد شرط نیست.
عرض کردیم حل این مساله منوط به حل شدن دو مطلب است. اول اینکه آیا در باب قضا اطلاقاتی داریم که مقتضی نفوذ قضای مقلد باشند تا اینکه اگر دلیل اشتراط اجتهاد را مختص به فرض اختیار دانستیم، در قضای مقلد مرجع باشند و نفوذ قضای مقلد بر اساس آنها اثبات شود؟ و دوم اینکه آیا دلیل اشتراط اجتهاد بر شرطیت مطلق دلالت دارد یا نه؟ که اگر بر شرطیت مطلق دلالت داشته باشد به اطلاق فوق نوبت نمی‌رسد چون اطلاق خاص بر اطلاق عام مقدم است. همان طور که اگر گفته شود «اکرم کل عالم» و بعد گفته شود «لاتکرم ای عالم فاسق» روشن است که در فقیه فاسق مرجع اطلاق «لاتکرم ای عالم فاسق» است و اطلاق آن بر اطلاق دلیل عام مقدم است.
اول: آیا ادله قضا اطلاقی دارند که شامل قضای مقلد باشد؟ به عبارت دیگر بر مشروعیت قضا مطلقا حتی اگر از مقلد باشد دلیلی داریم؟
ادله مشروعیت قضا یا عبارتند از روایات خاص مثل مقبوله عمر بن حنظله و معتبره ابی خدیجه یا ادله عام وارد در ترغیب به حکم به قسط و عدل و حق.
به نظر ما هیچ کدام از این دو دلیل اطلاقی که شامل قضای مقلد هم باشد ندارند. عدم اطلاق روایات عمر بن حنظله و ابی خدیجه روشن است و مفاد این دو روایت اگر اشتراط اجتهاد نباشد، حداقل نسبت به قضای مقلد ساکت است. برخی علماء این دو روایت را ظاهر در اشتراط اجتهاد دانسته‌اند یا از باب مفهوم قید و یا از باب مفهوم حصر (به این بیان که این روایات در مقام بیان مرجع قضایی است) و ما اگر این را نپذیریم حداقل این است که این روایات از مشروعیت قضاء مقلد ساکت است و مفاد این روایت این است که قضای مجتهد نافذ است و نسبت به قضای مقلد نه اثبات مشروعیت می‌کند و نه مشروعیت را نفی می‌کند.
اما عمومات و اطلاقات امر به حکم به قسط و عدل و حق نیز چنین اطلاقی ندارد و قبلا گفتیم این ادله اصلا بر نفوذ قضا دلالت ندارند و نهایت مدلول این ادله این است که حاکم باید به عدل و قسط حکم کند اما بر اینکه حکم او نافذ است و دیگران هم ملزم به حکم او هستند (حتی اگر بر اساس قسط و عدل باشد) دلالتی ندارند. همان طور که قبلا گفتیم دلالت بر نفوذ حکم یا از باب دلالت اقتضاء و لغویت باشد و یا از باب ظهور لفظ باشد و هیچ کدام در این جا وجود ندارد.
این ادله بر اساس دلالت اقتضاء بر نفوذ حکم دلالت نمی‌کنند چون اگر حکم نافذ هم نباشد لغویتی در این ادله لازم نمی‌آید چرا که مفاد آنها خصوص قضای اصطلاحی نیست بلکه شامل مثل فتوی و موضوعات غیر شرعی، احکام غیر قضایی و … هم می‌شوند و حکم در این ادله به معنای حکم اصطلاحی در باب قضا نیست و روشن است که امر به حکم به قسط و عدل و حق (با همین معنای واسعی که دارد) بدون دلالت بر نفوذ لغو و بیهوده نیست. یکی از احکام شریعت این است که نباید ناعادلانه حکم کرد همان طور که نباید دروغ گفت.
و همان طور که قبلا هم تذکر دادیم دلالت اقتضاء نمی‌تواند بر اساس اطلاق شکل بگیرد و لذا اطلاق این ادله اگر چه شامل حکم در باب قضاء هم هست و ممکن است ادعا شود عدم نفوذ حکم قضایی موجب لغویت امر به حکم قضایی است، اما چون دلالت این ادله بر لزوم حکم عادلانه در باب قضاء بر اساس اطلاق است، لغویت موجب منع اطلاق است نه موجب اشباع و تحمیل معنایی در لفظ که از افاده آن قاصر است.
مجددا تذکر می‌دهم که آنچه ما گفتیم غیر از اشکالی است که در کلمات برخی علماء مذکور است که این اطلاقات از حیث شرایط معتبر در قاضی در مقام بیان نیستند. و اگر اشکال این بود بر اساس اصل بیان قابل اندفاع است. آنچه ما گفتیم این است که مفاد این ادله بیان وظیفه هر حاکمی است که حکم از حیث صدور از حاکم باید حق و عادلانه باشد و نفوذ حکم اصلا از حیثیات این مفاد نیست تا نوبت به در مقام بیان بودن یا نبودن برسد.
بر همین اساس وجه عدم ظهور این ادله در نفوذ حکم قاضی هم روشن می‌شود. اگر این ادله به حکم قضایی مختص بودند ممکن بود ادعا شود در نفوذ ظهور دارند، همان طور که امر به شهادت عدول در حجیت شهادت آنها ظهور دارد، اما این ادله به حکم قضایی مختص نیستند بلکه مراد حکم به معنای واسع آن است و با این بیان هیچ ظهوری در نفوذ حکم ندارند.
نتیجه اینکه اطلاقی که مفاد آنها نفوذ قضای مقلد هم باشد نداریم.
تذکر این نکته هم لازم است و آن اینکه ما در بحث جزئیت و شرطیت بر خلاف معروف که معتقدند اطلاق ادله جزئیت و شرطیت مقتضی اطلاق شرطیت و جزئیت هستند و نتیجه اینکه در فرض اضطرار و عجز، امر به مرکب ساقط است، تفصیلی بیان کرده‌ایم که حاصل آن این است که لسان دلیل جزئیت و شرطیت گاهی بیان خود جزئیت و شرطیت است بدون اینکه از امر به چیزی یا نهی از چیزی استفاده شده باشد، مثل «لاصلاه الا بطهور» در این موارد جزئیت و شرطیت مطلق است اما اگر جزئیت و شرطیت بر اساس ارشاد مستفاد از امر و نهی باشد مثل اینکه «اذا قمتم الی الصلاه فاغسلوا وجوهکم و …» در این موارد جزئیت و شرطیت مطلق نیست چون امر و نهی یعنی مخاطب را قادر بر انجام فرض کرده است و لذا مفاد آن این است که متمکن و قادر چنین جزء یا شرطی دارد و لذا اطلاقی ندارد تا بر اساس آن بر سقوط امر به مرکب در فرض عجز و عدم قدرت دلالت کند بله مفهوم هم ندارد پس ما مدعی نیستیم این نوع ادله ظهور در شرطیت مقید دارند اما ظهور در شرطیت مطلق هم ندارند.
در نتیجه مقبوله عمر بن حنظله و صحیحه ابی خدیجه که در آنها امر به رجوع به مجتهد آمده است (حتی اگر براشتراط اجتهاد دلالت کنند)، بر شرطیت اجتهاد علی الاطلاق دلالت ندارند.

جلسه ۹ – ۲۹ شهریور ۱۳۹۹

بحث در اشتراط اجتهاد در نفوذ و مشروعیت قضا بود و اینکه در فرض عدم وجود مجتهد یا صعوبت دسترسی به آن، قضای مقلد نافذ است؟
گفتیم حل این مساله مبتنی بر دو بحث است یکی وجود اطلاقاتی که شامل قضای مقلد باشد تا بتوان بر اساس آن مشروعیت قضای مقلد را در فرض عدم وجود مجتهد اثبات کرد و گرنه حتی اگر دلیل شرطیت اجتهاد اطلاق هم نداشته باشد با این حال عدم وجود اطلاق و دلیل بر مشروعیت قضای مقلد برای عدم مشروعیت و نفوذ آن کافی است و مقتضای اصل عدم نفوذ قضای مقلد است.
عجب از مرحوم آقای خویی است که با اینکه پذیرفته‌اند هیچ اطلاق لفظی در مشروعیت قضاء (حتی قضای مجتهد) وجود ندارد، و مشروعیت قضای فقیه را بر اساس دفع اختلال نظام و قدر متیقن اثبات کرده‌اند و حتی گفته‌اند اگر نه این است که اختلال نظام با لزوم رجوع به اعلم مرتفع نمی‌شود اشتراط اعلمیت را قبول نداریم در عین حال برای اثبات جواز قضای قاضی به علم خودش یا غیر آن به اطلاق ادله تمسک کرده است.
اما از نظر ما نفوذ قضای مجتهد، بر اساس ادله لفظی است نه بر اساس حسبه و ضرورت اما این ادله اطلاقی که شامل مقلد هم باشند ندارند که توضیح آن گذشت ولی حتی اگر اطلاق هم داشتند به تنهایی برای اثبات مشروعیت کافی نیستند بلکه باید در مقام دوم بحث کرد که آیا ادله اشتراط اجتهاد اطلاق دارد یا نه؟
دلیل اشتراط اجتهاد اگر مثل اجماع باشد روشن است که اطلاق ندارد بماند که تعبدی بودن این اجماع روشن نیست و علاوه بر آن مدرکی هم هست و بر اساس فهم از روایاتی مثل مقبوله عمر بن حنظله و معتبره ابی خدیجه است.
اما نصوص و روایات اشتراط اجتهاد دو قسمند برخی مثل مقبوله عمر بن حنظله و معتبره ابی خدیجه است که کسانی که دلالت آنها بر اشتراط اجتهاد را پذیرفته‌اند بر اساس مفهوم قید یا در مقام حصر بودن این دلالت را تقریر کرده‌اند و ما بارها گفته‌ایم این روایات بر چیزی بیش از مشروعیت قضای مجتهد دلالت ندارند و نمی‌توان با این روایات اشتراط اجتهاد به معنای انحصار مشروعیت قضا در مجتهد و نفی مشروعیت قضای مقلد را اثبات کرد و لذا اگر کسی مثل صاحب جواهر اطلاقات قضا را پذیرفته باشد می‌تواند برای جواز مشروعیت قضای مقلد به آن اطلاقات تمسک کند و این روایات مقید اطلاق آنها نخواهند بود.
بلکه همان طور که گفتیم حتی اگر این روایات بر اشتراط اجتهاد هم دلالت می‌کردند اما اطلاق نداشتند چون دلالت آنها بر اشتراط اجتهاد، بر اساس امر است و گفتیم به نظر ما این نوع شرط اطلاقی نسبت به حالت عجز و غیر اختیار ندارد.
اما روایت سلیمان بن خالد
رَوَى سُلَیْمَانُ بْنُ خَالِدٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ اتَّقُوا الْحُکُومَهَ فَإِنَّ الْحُکُومَهَ إِنَّمَا هِیَ لِلْإِمَامِ الْعَالِمِ بِالْقَضَاءِ الْعَادِلِ فِی الْمُسْلِمِینَ کَنَبِیٍّ أَوْ وَصِیِّ نَبِیٍّ (من لایحضره الفقیه، جلد ۳، صفحه ۵)
هم بر اشتراط اجتهاد دلالت دارد و مشروعیت قضای مقلد را نفی می‌کند به همان بیانی که قبلا گفته‌ایم که عالم بر مقلد و عامی صدق نمی‌کند و هم اطلاق دارد و حتی شامل فرض نبود مجتهد هم می‌شود. و قبلا هم توضیح دادیم که ذکر نبی و وصی نبی به چه بیانی شامل مجتهد می‌شود.
نتیجه اینکه این دلالت هم بر اشتراط اجتهاد دلالت دارد و هم اطلاق دارد و بر اساس آن حتی اگر در مرحله اول، اطلاقی هم نسبت به قضای مقلد وجود داشته باشد (که ندارد) این روایت مقید آن است. و البته روشن است که استفاده شرطیت از این روایت، بر اساس امر و نهی نیست. علاوه که آن نکته در مواردی است که مخاطب عاجز از متعلق امر و نهی باشد ولی در اینجا عامی عاجز از حکم نیست و می‌تواند حکم و قضا کند و لذا گفته شده است که کسی که بر اساس غیر علم قضا کند در آتش است.
خلاصه اینکه حتی اگر مجتهد وجود هم نداشته باشد قضای مقلد نافذ نیست چه برسد به جایی که دسترسی به او سخت و موجب مشقت باشد.
برخی مثل مرحوم محقق آشتیانی اگر چه ظاهرا تفصیل داده‌اند اما ایشان هم فی الجمله به شرطیت مطلق معتقدند و مرحوم محقق رشتی هم شبیه به کلام ایشان را دارند.
ایشان گفته‌اند در فرض ضرورت گاهی مورد نزاع از شبهات موضوعیه است و گاهی از شبهات حکمیه است و مقلد هم گاهی منصوب است و گاهی غیر منصوب است. پس چهار صورت وجود دارد.
اگر شبهه موضوعیه باشد و مقلد هم منصوب باشد، قضای مقلد جایز است چون عدم جواز قضای او مستلزم چهار محذور است: چنانچه معتقد باشیم حق تخاصم ندارند ابطال حقوق لازم می‌آید. اگر معتقد باشیم باید تخاصم را ادامه دهند تا یکی حرف دیگری را بپذیرد اختلال نظام لازم خواهد آمد. رجوع به قضات جوز نیز ممنوع است و اگر لازم باشد حتما به مجتهد مراجعه کنند موجب عسر و حرج شدید است که شرعا و بلکه عقلا منفی است. اما اینکه نصب لازم است از این جهت است که قدر متیقن این مقدار است و با وجود آن اختلال نظام هم مندفع می‌شود.

‌ضمائم:
فقد تحقّق ممّا ذکرنا فی المقامات الثّلاثه: أنّ الحقّ، ما ذهب إلیه المعظم، من عدم جواز حکومه المقلد. هذا کلّه فیما إذا کان التّرافع و التّحاکم إلى المجتهد ممکناً.
و أمّا إذا لم یُمکن التّرافع إلیه فهل یجوز القضاء للمقلّد ام لا؟ و بعباره أخرى: إنّ الّذی ذکرنا، کلّه فی حال الاختیار و أمّا فی حال الاضطرار فهل یحکم بجواز القضاء للمقلّد أم لا یحکم بجوازه له کما فی حاله الاختیار؟ و مرجع الکلام فیه إلى: أنّ الاجتهاد هل هو شرط اختیاریّ حتّى یحکم بإسقاطه فی صوره الاضطرار، کما فی الطّهاره الخبثیّه بالنّسبه إلى الصّلاه. أو شرط‌ مطلقاً حتّى یحکم بإسقاط المشروط فی حال الاضطرار و عدم امکان تحصیل الشّرط، کما فی الطّهاره الحدثیّه بالنّسبه إلیها، حسبما علیه المشهور بل المدّعى علیه الإجماع، من عدم وجوب الصّلاه على فاقد الطّهورین.
ظاهر جماعه منهم ثانی الشّهیدین فی مسالک الأفهام عدم الفرق بین الحالتین و کون الاجتهاد شرطاً مطلقاً. بل قد یستفاد من کلامه دعوى الإجماع على ذلک.
لکن التّحقیق أن یقال: إنّ ترافع المترافعین، إمّا أنْ یکون فی الشّبهات الموضوعیّه کملکیّه الدّار المعیّنه مثلًا، أو یکون فی الشّبهات الحکمیّه، کثبوت حقّ الشّفعه فی الأکثر من الشّریکین مثلًا.
و على کلّ من التّقدیرین، إمّا یکون الرّجوع فی نصب المقلّد إلى المجتهد ممکناً أو لا یمکن ذلک. و فی حکم صوره عدم إمکان النّصب، عدم وجود مجتهد أصلًا.
فإنْ کان فی الشّبهات الموضوعیّه مع إمکان نصب المجتهد للمقلّد، فالحقّ جواز حکمه بعد نصب المجتهد إیّاه. و لا یجوز نصب النّاس له فی تلک الصّوره للقضاء، من دون أنْ یرجعوا فی ذلک إلى المجتهد.
فلنا فی المقام دعویان، إحداهما: جواز قضاء المقلّد فی تلک الصّوره.
ثانیتهما: عدم جواز نصب النّاس له للقضاء، أی عدم جواز رجوعهم إلیه إلّا بعد نصب المجتهد له للقضاء بینهم.
لنا على اولیهما: أنّه لو لا ذلک، للزم الالتزام بأمور کلّها باطله بالأدله الثّلاثه بل الأربعه.
أحدها: أن یقال بلزوم اتفاق النّاس على منعهما عن المخاصمه فیلزم إبطال الحقوق و هو باطل.
ثانیها: أنْ یقال بلزوم بقائهما على المخاصمه حتّى یقبل أحدهما. فیلزم اختلال النّظام، و هو باطل. ثالثها: أنْ یُقال بلزوم الرّجوع إلى الطّاغوت و أهل الظّلم و حکّام العرف حتّى یحکموا بینهم، و هو أیضاً باطل.
رابعها: أنْ یقال بلزوم رفع الأمر إلى الحاکم الشّرعی البعید المتعسّر الوصول إلیه للمترافعین، فیلزم العسر الشّدید و الحرج الأکید، لعدم فصل الأمر بذهابهما إلیه أیضاً بل یحتاج إلى ذهاب الشّهود و الجارح و المعدل و المُعدّل لهم و هکذا. فیلزم الحرج بحد یقرب حکم العقل مضافاً إلى حکم الشّرع، بنفیه.
و هذه الأمور کلّها باطله، فتعیّن ما ذکرنا.
و الحاصل أنّه کما أنّ من الواجب فی الحکمه الإلٰهیّه و المصلحه الربّانیّه، تبلیغ النّبیّ و نصب الوصیّ لإرشادهما النّاس إلى الحقّ و حکمهما بینهم بالقسط و الحقّ، لئلّا یلزم اختلال نظامهم و سدّ باب معاشهم، و إذا غاب الولیّ، نَصب المجتهد للقضاء، للعلّه المذکوره، کذا یجب علیه بحکم العقل من جهه هذه العلّه أنْ یوجب على المقلّد القضاءَ بین النّاس فی صوره عدم إمکان رفع الأمر إلى المجتهد، أو عُسره بحیث لا یُتحمّل عاده، و أنْ یوجب على النّاس التّرافع إلیه و الالتزام بإلزامه، لئلا یلزم اختلال نظامهم فینتفی الغرض من الخلقه.
فالعقل الحاکم بوجوب قضاء المجتهد فی حاله الإمکان و الاختیار من حیث توقّف النّظام علیه یحکم بوجوبه على المقلّد فی حاله الاضطرار، بملاحظه العلّه المذکوره. و هذا ممّا لا إشکال فیه بعد ملاحظه حکم العقل بمطلوبیّه بقاء النّظام فی کلّ زمان و توقّفه على قضاء المقلّد.
لنا على الثّانیه: أنّها القدر المتیقّن، فلا یستقلّ العقل باستقلال المقلّد للقضاء بعد احتماله تعیین نصب المجتهد و مدخلیته و إمکانه. لأنه المفروض.
و بعباره أخرى: إنّ حکم العقل بجواز قضاء المقلّد فی الصّوره المفروضه‌ و جواز رجوع النّاس إلیه، إنّما کان بملاحظه توقّف النّظام علیه، و المفروض أنّه لا یختلف الأمر فی ذلک بین أن ینصبه المجتهد لذلک أو یقضی من قِبَل نفسه، لحصول الغرض، و هو حفظ النّظام بکلّ منهما.
فبعد احتمال مدخلیّه نصب المجتهد لا یحکم العقل بجواز قضائه من دون النّصب، مضافاً إلى احْتمال کونه من الحوادث الواقعه الّتى أمر الإمام عجّل اللّٰه تعالى فرجه و سهّل مخرجه بوجوب الرّجوع فیها إلى المجتهد، فافهم.
هذا کلّه فیما إذا أمکن الرّجوع إلى المجتهد فی نصب المقلّد. و أمّا إذا لم یُمکن الرّجوع إلیه فی نصبه، إمّا لِفَقده أو لِعدم إمکان الوصول إلیه، فیجب على النّاس التّرافع إلى المقلّد و الالتزام بحکمه، لِما ذکرناه من لزوم اختلال النّظام لولاه. هذا کلّه فی الشّبهات الموضوعیّه.
أمّا فی الشّبهات الحکمیّه، فالحقّ عدم جواز القضاء للمقلّد فی کِلتا الصّورتین و عدم وجوب رجوع النّاس إلیه، لعدم لزوم أحد المحاذیر السّابقه لولاه.
أمّا فی صوره تمکّن الوصول إلى المجتهد و لو بعد مدّه مدیده، فظاهر؛ لأنّه یجب على النّاس حینئذٍ منع المدّعی عن الادّعاء و الخصومه إلى أوان إمکان رفع الأمر إلى المجتهد، و لو بِأنْ یکتبوا إلیه صوره الواقعه فیُبَیِّن لهم حکمه. و یلزم على النّاس إلزام المتخاصمین به، لو لم یلتزموا به من قِبَل أنفسهم، و لا یلزم من ذلک عسر و لا حرج کما کان یلزم فی الشّبهات الموضوعیّه للاکتفاء فی رفع المخاصمه هنا ببیان الحکم و هو یحصل بالمکاتبه و المراسله و بذهاب المدّعی إلى المجتهد وحده، کما لا یخفى.
و هذا بخلاف الشّبهات الموضوعیّه، لأنَّک قد عرفت لزوم الحرج فیه غایته.
و لا یلزم أیضاً إبطال الحقوق فی زمان التلبث و الانتظار، لعدم العلم بثبوت الحق للمدّعی و لو إجمالًا فی الوقائع.
و الحاصل، أنّه لا یلزم من منعهما عن المرافعه إبطال حقّ فی البین، لأنّ منعهما عن المرافعه مع حکم المجتهد بثبوت الحقّ للمدّعی أو بعدمه، کلّها سواء، من حیث إبطال الحقّ و عدمه، لعدم کشف نفس الأمر للمجتهد أیضاً.
و أمّا فی صوره عدم إمکان الوصول إلى المجتهد، إمّا لتعسّره، أو لتعذّره مع وجود المجتهد، أو من جهه عدم وجوده، فیلزم على النّاس منعهما عن المخاصمه و إلزامهما بما ذکرنا فی باب التّقلید فی صوره عدم وجود المجتهد الحیّ، من الرّجوع إلى الشّهره إنْ کانت، أو إلى أعلم الأموات إن کان، و إلى الأورع منهم إنْ تَساوَوا فی العلم، و إلى التّخییر إنْ تَساوَوا فی الورع أیضاً. فتأمل، حتّى لا یختلط علیک الأمر.
کتاب القضاء، جلد ۱، صفحه ۷۸

جلسه ۱۰ – ۳۰ شهریور ۱۳۹۹

مرحوم محقق آشتیانی در مساله عدم تمکن از قاضی مجتهد و در فرض ضرورت فرمودند در برخی موارد قضای مقلد نافذ است. ایشان گفتند گاهی محل نزاع از شبهات موضوعیه است و گاهی از شبهات حکمیه است و در هر صورت یا امکان رجوع به مقلد ماذون از مجتهد هست و یا این امکان نیست.
ایشان فرمودند اگر شبهه موضوعیه باشد و تمکن از نصب و اذن مجتهد باشد و مجتهد اذن داده باشد، قضای مقلد نافذ است و اگر تمکن از نصب مجتهد هم نباشد باز هم قضای مقلد نافذ است. عمده استدلال ایشان بر نفوذ قضا به لزوم اختلال نظام و یا عسر و حرج است.
ایشان فرمودند در صورتی که قضای مقلد در این فرض نافذ نباشد یکی از چهار محذور لازم می‌آید. یا باید آنها را به ترک مخاصمه مجبور کرد که منجر به ابطال حقوق خواهد بود و یا باید گفت این قدر تخاصم را ادامه دهند یا یکی کنار بکشد که اختلال نظام رخ می‌دهد یا باید گفت به قضات جور رجوع کنند که این هم باطل است و یا باید حتما به مجتهد رجوع کنند که به عسر و حرج منجر می‌شود.
البته در جایی که تمکن از نصب و اذن از مجتهد باشد باید از طرف مجتهد منصوب باشد چون با همین مقدار هم اختلال نظام مرتفع می‌شود و قدر متیقن همین مقدار است.
اما در شبهات حکمیه قضای مقلد نافذ نیست تفاوتی ندارد تمکن از اذن از مجتهد باشد یا نباشد، بلکه باید مردم آنها را به مدارا دعوت کنند تا حکم مساله روشن شود و این به نامه نوشتن و … هم ممکن است و یا صبر کنند تا به قاضی مجتهد دسترسی پیدا کنند و با این مساله مشکل حل می‌شود و اختلال نظام پیش نمی‌آید. و اگر محل نزاع از اموری است که حل شدنی نیست یا قابل تاخیر نیست، باید بر اساس نظر اعلم مجتهدین زنده عمل کنند و اگر مجتهد زنده نیست باید بر اساس نظر مشهور عمل کنند و اگر نیست باید به نظر اعلم اموات عمل کنند و اگر نیست باید به نظر اورع آنها عمل کنند و اگر در ورع هم یکسان باشند مخیرند.
عرض ما نسبت به کلام ایشان در چند جهت قابل بیان است:
اول: ایشان مانند بسیاری از علمای دیگر فرض کرده‌اند که اگر به قاضی مقلد رجوع نشود، اختلال نظام یا حرج پیش می‌آید و دفع اختلال نظام یا رفع حرج رجوع به قاضی غیر مجتهد است. در حالی که دفع اختلال نظام یا دفع حرج متوقف بر التزام به نفوذ قضا به همان معنایی که گفتیم (عدم جواز اقامه مجدد دعوا، ابطال تقلید و اجتهاد در محل نزاع و …) نیست. بلکه برای اختلال نظام و دفع حرج همین قدر کافی است که متخاصمین حق نزاع و درگیری نداشته باشند و در بیش از آن بر اساس وظیفه خودشان عمل کنند. (در شبهات موضوعیه بر اساس واقعی که به آن علم یا حجت دارند و در شبهات حکمیه بر اساس نظر مجتهد خودشان)
و لذا ما قبلا هم گفتیم قضای تشخیصی هر چند آثار خاص قضاء را ندارد اما برای دفع اختلال نظام و برطرف شدن حرج کافی است. اگر طرفین برای نزاع خودشان حجت نداشته باشند که اصلا حق نزاع ندارد و قبلا این مطلب را توضیح دادیم. دفع اختلال نظام و حرج در شبهات موضوعیه با قضای تشخیصی که روشن است. محل اشکال و صورت مشکل بحث جایی است که در شبهات حکمیه هر کسی که بر اساس نظر مجتهد خود با طرف دیگر تخاصم کرده است. در همین فرض قبلا از مرحوم آقای خویی نقل کردیم که نسبت به عمل شخصی‌شان باید بر اساس نظر مجتهد خودشان عمل کنند و حکم قاضی هیچ تاثیری در عمل شخصی ندارد و صرفا در اتمام نزاع و درگیری موثر است حتی اگر قاضی مجتهد جامع الشرایط قاضی باشد و روشن است که نظر ایشان به اختلال نظام منجر نمی‌شود. ما این نظر را نپذیرفتیم و گفتیم متخاصمین باید بر اساس نظر قاضی عمل کنند ولی چون اجتهاد را شرط قضا دانسته‌ایم قضای مقلد نافذ نیست پس دعوا و نزاع حل نمی‌شود اما از مفصوله نشدن دعوا در این موارد اختلال نظام رخ نمی‌دهد.
پس حتی این طور نیست که اگر قضای مقلد نافذ نباشد اختلال نظام و حرج پیش بیاید، چون در موارد شبهات موضوعیه مساله را می‌توان بر اساس قضای تشخیصی و بینه و … حل کرد و حل نزاع متوقف بر قضای اصطلاحی نیست، از حل نشدن دعوا در شبهات حکمیه که طرفین بر اساس حجت با یکدیگر اختلاف کرده‌اند اختلال نظام یا حرج اتفاق نمی‌افتد علاوه که چرا دفع اختلال نظام و دفع حرج به نفوذ قضا منجر شود؟ چرا به لزوم مصالحه منجر نشود؟
اکثر مشکلات و منازعات در شبهات موضوعیه است که گفتیم در این موارد بر اساس قضای تشخیصی می‌توان مشکل را حل کرد (یا بر اساس حجیت قول خبره یا حجیت اخبار ثقه) و حجیت این قضای تشخیصی را هم قبول دارند (حجیت آن را قبول دارند نه نفوذ به معنای خاص آن) و برای دفع اختلال نظام و حرج به نفوذ قضا به معنای خاص آن نیازی نیست بلکه وجود حجت برای عمل برای دفع اختلال نظام و حرج کفایت می‌کند هر چند آثار تسهیلی قضای اصطلاحی را ندارد. منازعات بر اساس شبهات حکمیه تعداد کمی دارند علاوه که با ممانعت از درگیری و نزاع، اختلال نظام و حرج مندفع است حتی اگر حکم نافذ نباشد و هر کسی در عمل شخصی خودش بر اساس نظر مجتهدش عمل کند و یا اینکه مصالحه کنند و حتی ملزم به مصالحه شوند (که در فقه نمونه الزام به مصالحه داریم).
خلاصه اینکه این طور نیست که اگر حکم قاضی مقلد نافذ نباشد اختلال نظام و عسر و حرج پیش بیاید تا برای دفع آنها به نفوذ حکم قاضی مقلد ملتزم شویم علاوه که بر اساس اختلال نظام یا عسر و حرج نمی‌توان امر غیر مشروع را، مشروع قرار داد.

جلسه ۱۱ – ۳۱ شهریور ۱۳۹۹

بحث در کلام مرحوم محقق آشتیانی بود و نظیر آن در کلام محقق رشتی هم مذکور است. خلاصه تفصیل ایشان این بود که باید بین شبهات موضوعیه و حکمیه تفصیل داد و در شبهات موضوعیه هم در موارد نصب مجتهد در فرض امکان و غیر آن تفصیل داد. ایشان فرمودند چنانچه نزاع در شبهات موضوعیه باشد و دسترسی به مجتهد ممکن نباشد یا سخت باشد، اگر نصب مجتهد ممکن باشد، قضای مقلد منصوب از طرف مجتهد نافذ است و اگر نصب مجتهد هم ممکن نباشد قضای مقلد غیر منصوب هم نافذ است اما در غیر این دو صورت قضای مقلد نافذ نیست. دلیل ایشان بر نفوذ قضای مقلد در آن دو مورد این بود که در غیر این صورت محذور لازم می‌آید چون یا موجب رجوع به قضات جور است یا مستوجب عسر و حرج است یا موجب اختلال نظام است و یا موجب ابطال حقوق است که تفصیل آن در جلسات قبل گذشته است.
در شبهات حکمیه فرمودند قضای مقلد مطلقا نافذ نیست و مساله گاهی از مسائلی است که تاخیر آن ممکن است در این صورت باید نزاع و تخاصم را به تاخیر بیندازند تا یا به مجتهد دسترسی پیدا کنند یا از راه دیگری مثل استفتاء و نامه نگاری و … مشکل را حل کنند و اگر از قضایایی است که تاخیر در آن ممکن نیست یا با تاخیر مشکل حل نمی‌شود (مثل اینکه مجتهدی وجود ندارد) باید بر اساس فتوای مشهور عمل کنند و در غیر آن به فتوای اعلم اموات و در غیر آن به فتوای اورع و اگر آن هم نیست مخیرند.
عرض ما به ایشان این بود که ایشان و امثال ایشان بر اساس اختلال نظام، به مشروعیت قضای مقلد و نفوذ آن معتقد شده‌اند و حتی مثل محقق رشتی فرموده‌اند وجوب قضا حکم عقلی است نه شرعی و اگر هم در کلمات شارع آمده باشد ارشاد به حکم عقل است اما چون عقل قدرت تشخیص مصداق قاضی را ندارد شارع در تعیین قاضی دخالت کرده است. پس اگر جایی شارع کسی را تعیین کرده باشد باید به همان رجوع کرد و اگر تعیین از شارع استفاده نشد اگر قدر متیقن در بین باشد باید به همان عمل کرد و اگر آن هم نباشد، قضا واجب کفایی بر همه افراد است و این حکم عقل است. شارع مجتهد را تعیین کرده است اما فرض این است که دسترسی به مجتهد نیست و این موجب اختلال نظام می‌شود و اگر قدر متیقن در مقام باشد باید به همان رجوع کرد و اگر آن قدر متیقن هم میسر نباشد بر همه واجب است کفائیا تا اختلال نظام دفع شود پس در فرض عدم تمکن از مجتهد در شبهات موضوعیه، قضای مقلد نافذ است و البته ایشان هم مثل مرحوم آشتیانی قضای مقلد در شبهات حکمیه را نافذ ندانسته‌اند.
عرض ما این است که اختلال نظام محذور است و هر آنچه به اختلال نظام منجر شود ممنوع است و ما در این کبری شک نداریم و لذا یکی از ادله لزوم اقامه حکومت همین اختلال نظام است چون عدم اقامه حکومت موجب اختلال نظام می‌شود و بعضی مشایخ ما می‌فرمودند حتی اگر ولایت مطلقه فقیه را هم نپذیریم اما شکی نیست که حکومت از امور حسبی است.
اما در این جا صغرای این کبری محقق نیست و این طور نیست که با عدم نفوذ قضا و عدم قضای مصطلح اختلال نظام پیش بیاید. حتی اگر شارع قضا را مشروع هم نمی‌دانست اختلال نظام پیش نمی‌آید تا بر اساس آن گفته شود عقل بر وجوب قضا حکم می‌کند و اگر دلیل لفظی بر مشروعیت قضا نبود، نمی‌شد بر اساس حکم عقل وجوب و مشروعیت قضا را اثبات کرد.
توضیح مطلب:
اگر نزاع در شبهات موضوعیه باشد مثل مرحوم آشتیانی و رشتی و دیگران معتقدند در صورت عدم قضا، اختلال نظام لازم می‌آید در حالی که حتی اگر قضا هم نباشد خصومت باز هم قابل فصل است و به اختلال نظام منجر نمی‌شود. فصل خصومت در این موارد به دو راه امکان دارد: یکی قضای تشخیصی یعنی کسی که خبره به فتوای مجتهد است بر اساس فتوای مجتهد خصومت را حل می‌کند مثلا اگر دو نفر بر سر مالی نزاع کرده‌اند یک نفر (مثل مجری و حکومت) بر اساس فتوای مجتهدین می‌گوید کسی ذو الید است منکر است اگر طرف مقابل بینه دارد حرف او پذیرفته می‌شود و گرنه حق با ذو الید است و این نقل فتوا حجت است (یا به ملاک حجیت اخبار در امور حسی یا به ملاک حجیت قول خبره در امور حدسی) و می‌تواند معیار در عمل واقع شود و بر اساس آن هم می‌توان محکوم علیه را ملزم کرد. مساله پذیرش یا عدم پذیرش و اجرا ربطی به فصل خصومت و قضا ندارد. آنچه گفتیم قضا نیست. دفع اختلال نظام به قضا و نفوذ آن بستگی ندارد و ممکن است قضای اصطلاحی هم باشد و اختلال نظام لازم بیاید و یا قضا نباشد و اختلال نظام لازم نیاید. مساله اختلال نظام به اجرا و عدم اجرا بستگی دارد و اجرا و عدم اجرا ربطی به قضا ندارد بلکه امری جدای از قضا ست.
راه دیگر اینکه حتی اگر قضای تشخیصی هم در بین نباشد، لزوم عمل به فتوای مجتهد (که در حقیقت قانون است) برای لزوم عمل و امکان اجراء کافی است و با همین اختلال نظام هم مندفع می‌شود.
دقت کنید که بحث در شبهه موضوعیه است نه شبهات حکمیه. ممکن است اشکال شود که اگر قاضی دارای شرایط نیست بینه نزد چه کسی باید قائم شود؟ جواب این است که حجیت بینه مختص به قاضی نیست و حجیت بینه منوط به وجود قاضی و اقامه نزد قاضی نیست بینه علی الاطلاق حجت است بلکه خبر واحد ثقه حجت است حتی در موضوعات.
بله قضای اصطلاحی مزایایی و تسهیلاتی دارد (مثلا مدعی اگر بینه نداشته باشد می‌تواند از منکر یمین طلب کند و …) که در این فرض آن مزایا منتفی هستند ولی انتفای آن موارد منجر به اختلال نظام نمی‌شود.
خلاصه اینکه در شبهات موضوعیه با انتفای قضا، اختلال نظام رخ نمی‌دهد همان طور که با قضای اصطلاحی هم اختلال نظام مندفع نمی‌شود و اختلال و عدم اختلال نظام اجتماعی جامعه در گرو قضا نیست بلکه در گرو اجرا و حکومت است.
در شبهات حکمیه هم که خود این بزرگان پذیرفتند قضای مقلد مطلقا نافذ نیست و اختلال نظام هم لازم نمی‌آید.
آنچه ایشان در شبهات حکمیه گفته‌اند در شبهات موضوعیه هم قابل بیان است و با همان می‌توان اختلال نظامی که ایشان مدعی بود در صورت عدم نفوذ قضای مقلد لازم می‌آید مندفع خواهد بود و طرفین یا حکم مساله را می‌دانند و مطابق حکم عمل می‌کنند و اگر نکنند با الزام حکومت عمل می‌کنند یا نمی‌دانند و استفتاء می‌کنند و عمل می‌کنند.
نتیجه اینکه دلیل اختلال نظام نه برای اثبات اصل وجوب قضا و نه برای اثبات مشروعیت قضا (حتی قضا مجتهد چه برسد به قضا مقلد) صالح نیست.

ضمائم:
کلام مرحوم محقق رشتی:
ما ذکرناه من عدم جواز قضاء المقلد کان مختصا بحال الاختیار، و أما حال الاضطرار- یعنی عدم وجود مجتهد فی البلد و تعسر الترافع الیه أو تعذره- فیظهر الحال فیه بعد ذکر مقدمه أشرنا إلیها إجمالا، و هی:
ان وجوب القضاء و فصل الخصومات و رفع المنازعات من المستقلات العقلیه التی یستقل بها العقل بعد حکمه بوجوب بقاء النظام، و لذا احتملنا قویا فی الآیه الشریفه «یٰا دٰاوُدُ إِنّٰا جَعَلْنٰاکَ خَلِیفَهً فِی الْأَرْضِ فَاحْکُمْ بَیْنَ النّٰاسِ بِالْحَقِّ» أن یکون المتفرع على الخلافه القید، أعنی کون الحکم على نحو الحق، بأن تکون شرعیه أصل الحکم له معلومه بالعقل المستقل و یکون الغرض من التفریع آکدیه الحکم بالحق فی حق الخلفاء. لکن ذلک الحکم من العقل على وجه الإیجاب الجزئی، بمعنى حکمه بوجوب وجود القاضی و الفاصل فی الجمله، و أما حکمه بوجوب القضاوه على الجمیع أو على البعض المعین فلا.
و لا یرد علیه: أن الإجمال فی حکم العقل غیر معقول، لأن الإجمال لیس فی موضوع حکم العقل و لا فی محموله بل فی مصادیق الموضوع. نظیر استقلاله بقبح تناول المضر، فإنه لا ینافی شکه فی قبح تناول شی‌ء باعتبار الشک فی اندراجه تحت مفهوم المضر.
فالذی یقضی به العقل أن یکون شخص قاضیا بین الناس مع عدم ترتب المفسده على قضاوته، و لما لم یتشخص عنده هذا الشخص و لا یدرک مصادیقه فتعیینه موکول الى الشارع العالم بخفیات الأمور، فتعیین الشرع شخصا للقضاء تشخیص لموضوع حکم العقل، کما أن حکم الشرع بأصل القضاء تأکید لحکم العقل، فان تعین من قبل الشارع القاضی فهو المتبع، و إلا فإن کان فی المکلفین شخص متفق علیه و قدر متیقن وجب الاقتصار علیه، لأن الضروره تتقدر بقدرها، و الأوجب على المکلفین جمیعا وجوبا عقلیا کفائیا، لاستحاله التعیین المستلزم للترجیح بلا مرجح.
و هذا أصل عقلی مطرد فی جمیع الأمور الحسبیه القاضی بإقامتها العقل المستقل، کاغاثه الملهوف و محافظه النفوس و الأموال الضائعه و نحوها من الأمور الحسبیه، فإن الضابط فیها ما ذکرنا من اتباع التعیین الشرعی للمقیم بها، و مع عدم التعیین الشرعی فالاقتصار على الشخص المتفق علیه و القدر المتیقن، و مع التساوی فالوجوب الکفائی.
إذا تحقق ذلک فاعلم: أن حکم النزاع فی الموضوعات غیر حکمه فی الحکم الشرعی، فهنا مسألتان:
(الأولى) الشبهات الموضوعیه فالذی یقتضیه النظر أن فی حال الاضطرار- بمعنى تعذر الرجوع و الرفع الى المجتهد أو تعسره تعسر ألا یرضى الشارع بمثله- لا یشترط فی القاضی الاجتهاد، فیجوز للمقلد حینئذ بل یجب وجوبا عقلیا ناشئا من استقلال العقل بمقدماته و لو بملاحظه حال الشارع:
«أحدها» وجوب حسم ماده النزاع و الدعوى و عدم جواز الحکم ببقاء الدعاوی غیر مفصوله فی المنازعات التی هی مجاری البینات و الایمان. و هو واضح و الإلزام اختلال النظام و تضییع الحقوق و الأموال المعلوم من الشرع وجوب حفظها کالنفوس حسبه، بل ربما یؤدی الى ضیاع النفوس المحترمه جدا.
«و ثانیها»- عدم جواز الرجوع الى سلطان البلد و تبعته، لکون الترافع إلى الجائرین رجوعا الى الجبت و الطاغوت المحرم بنص الکتاب العزیز و السنه و الإجماع المحقق.
فان قلت: حرمه المراجعه إلیهم حال الاضطرار غیر مسلمه، لان الضرورات تبیح المحظورات، و أی ضروره أعظم من محافظه النظام و الحقوق و النفوس، فلا یزاحمه شی‌ء من المحرمات.
قلت: المقدمه المحرمه یجوز ارتکابها لبعض الواجبات المهمله إذا انحصرت المقدمات فیها، و أما مع عدم الانحصار- کما فیما نحن فیه لا مکان وجوب الحفظ المشار الیه بالمرافعه الى غیر الجبت و الطاغوت- فهی باقیه على حرمتها.
فان قلت: لیس فی المقام مقدمه مسلمه غیره الا بعد معلومیه شرعیه قضاء غیر المجتهد، و هو أول الکلام.
قلنا: کونه أول الکلام لا یلحقه بالرجوع الى الجبت و الطاغوت فی التحریم لأن غایه ما ثبت من الأدله عدم شرعیه قضاء المقلد فی حال الاختیار من جهه عدم الدلیل لا من جهه حرمته ذاتا کالرجوع الى الجبت. و لو سلم حرمته الذاتیه فالقدر المسلم منه حال الاختیار لا مطلقا، و أما الرجوع الى الطاغوت فحرمته‌ تعم الأحوال کلها جدا.
«و ثالثها»- عدم وجوب الرجوع الى المجتهد الذی فرض کون الرجوع الیه لبعده عن بلد المخاصمه متعذرا أو متعسرا لا یرضى الشارع بمثله، و هو أیضا واضح. ضروره أن ما یقع فی البلد فی کل یوم أو شهر من الدعاوی لو قیل بأنه یجب فیها الرجوع الى المجتهد النائی. و أنه لا بد للمتخاصمین من شد الرحال إلیه فی قلیل من الدعوى أو کثیره، کان أمرا مضحکا لا ینبغی نسبته الى عاقل فضلا عن حکیم. و بعد ملاحظه هذه المقدمات فالعقل یستقل بأنه یجب أن یکون فی ذلک البلد رافعا للمخاصمات فی الشبهات الموضوعیه على وجه تأتی إلیه الإشاره.
(المسأله الثانیه) ما إذا کان المتنازع فیه من المسائل الخلافیه.
مثل منجزات المریض و ثبوت الشفعه إذا کان الشرکاء أزید من ثلاثه و تحریم عشر رضعات و أمثالها.
و التحقیق عدم استقلال العقل فیها بوجوب رفع المخاصمات من مقلدی البلد، لأنه لا یلزم من عدم فصله مخالفه قطعیه أو احتمالیه للواقع أزید مما یلزم من الفصل. و لیس فیه أیضا اختلال النظام. بل یجب علیهم الرفع الى المجتهد النأی. و لیس فیه مشقه أصلا، مثل ما کان فی الشبهات الموضوعیه، إذ لا یحتاج الفصل فیها إلى إقامه بینه و جرحها و تعدیلها، لان الحکم فی المسائل الخلافیه انما یحصل بمجرد الفتوى، فیجب على المدعی ترک الدعوى الى أن یستفتی حال المسأله عن المجتهد النائی. و هذا أمر سهل، لا غایه ما فی ذلک استدعاء الاستفتاء زمانا قلیلا أو کثیرا، و ترک الدعوى فی المسائل الخلافیه برهه من الزمان لیس فیه من المحذور شی‌ء.
و مما ذکرنا ظهر الحال فی صوره التداعی أیضا، فإن تکلیف المتداعیین‌ ترک الخصومه الى أن یظهر الحال، و على المؤمنین کفایه یجب منعهما عن الدعوى، کمنع المدعی فی صوره عدم التداعی.
کما ظهر أیضا أنه لا یرد علینا لزوم تعطیل المال فی بعض المسائل الخلافیه، لأنه إنما یقبح لو کان مستداما، و أما مع تمکن الاستفتاء من المجتهد و لو فی عرض سنه أو سنتین فلا ضیر فیه.
و أما القول بأن متارکه الدعوى أو ترک المدعی للدعوى و عدم فصلها یستلزم العلم بالمخالفه القطعیه، نظرا الى حصول العلم عاده بأن الدعاوی إذا کثرت- و لو فی المسائل الخلافیه- حصل العلم بحقیه بعضها، فیلزم من منع الکل مخالفه علمیه.
ففیه بعد ما مر من أن الترک لیس مستداما بل فی برهه من الزمان: المنع الواضح لان فصل الدعاوی إذا کان الحق فی طرف المدعى علیه عند المجتهد الذی یقضی بینهما یتضمن هذا المحذور أیضا، فإن کان فی منع المدعی عن الدعوى فی الدعاوی الکثیره قبحا لاستلزامه المخالفه العلمیه- کان قضاء مثل هذا الحاکم أیضا کذلک.
و بالجمله فرق وضاح بین الشبهات الموضوعیه و الحکمیه، فإنه لا علاج عقلا فی الأول الا بمباشره شخص من أهل البلد للخصومات، لان تکلیف المترافعین على شد الرحال الى المجتهد عسر منفی و أمرهما بترک الدعوى تضییع للحقوق و ابقاءهما متعارکین و متنازعین یستلزم الفساد و الفتنه المستلزمین لاختلال النظام، و الرجوع الى حکام الجور رکون الى الجبت و الطاغوت.
فیتعین أن یکون من المؤمنین من یقوم بموازین القضاء، فان غرض الشارع متعلق بإقامتها جدا، و تعیین المقیم کالنبی و الوصی و مأذونهما غرض فی غرض، و حیث یتعذر أحد الغرضین لا یجوز إهمال الغرض الأخر. بخلاف الشبهه‌ الحکمیه، فإنه لو أمر المتخاصمین بترک النزاع الى أن یظهر الحال من المجتهد فلا یلزم شی‌ء من المحذورات. و لیس لک أن تقول کذلک فی الأول، لأن الاستفتاء لا ینفع.
هذا کله إذا أمکن الرفع الى المجتهد، و ان تعذر اما لعدم وجوده فی العالم- العیاذ باللّه- أو مع وجوده و عدم إمکان الرجوع الیه فالحکم فی الشبهات الحکمیه کما ذکرنا، فیتوقع زمان الاختیار بوجود مجتهد رافع و فاصل للدعاوی.
نعم فی بعض المسائل الخلافیه یلزم حینئذ تعطیل المال الأبدی، و حینئذ لا بد من سلوک طریق سالم عن هذا المحذور، الا أنه لو قیل بمتارکه الدعوى حینئذ و إبقاء المال فی حکم مال مالک له ظاهرا ان کان المورد من التداعی و الا فی ید المدعى علیه لم یلزم أیضا محذور و لا یجوّزه العقل أزید مما یلزم من حکم الحاکم و قضاء القاضی بمجرد الفتوى کما أشرنا.
و أما الشبهات الموضوعیه فالحکم فیها أیضا کما ذکر من وجوب وجود رافع للخصومات من مقلدی البلد، لکن بینه و بین إمکان الرجوع الى المجتهد مع التعسر فی الاستیذان، فرق یظهر فی ضمن بعض التنبیهات.
کتاب القضاء جلد ۱ صفحه ۵۵

جلسه ۱۲ – ۱ مهر ۱۳۹۹

بحث در جواز قضای مقلد در ظرف اضطرار (نبود مجتهد یا عسر و حرج در دسترسی به او) است. مرحوم محقق رشتی نیز مانند محقق آشتیانی معتقدند در فرض اضطرار قضای مقلد در شبهات موضوعیه نافذ است اما در شبهات حکمیه نافذ نیست و ایشان بر خلاف مرحوم محقق آشتیانی که در شبهات حکمیه‌ای که مساله قابل تاخیر نباشد راه‌های دیگری (مثل رجوع به شهرت یا اعلم اموات و …) را مطرح کردند معتقدند در شبهات حکمیه هیچ راهی غیر از رجوع به مجتهد وجود ندارد و حتی اگر مجتهدی وجود ندارد باید مساله را معطل گذاشت و طرفین حق نزاع و درگیری ندارند.
در کلام ایشان چند نکته دیگر مطرح شده است که چون در تحقیق مساله موثر است ما آنها را ذکر می‌کنیم. ایشان برای اثبات جواز قضای مقلد در شبهات موضوعیه سه مقدمه ذکر کرده‌اند:
اول: حسم ماده نزاع و رفع اختلاف جز به قضای مقلد (در فرض عدم وجود مجتهد یا حرج در دسترسی به او) ممکن نیست و حسم ماده نزاع و رفع اختلاف هم لازم است چون عدم آن به اختلال نظام منجر می‌شود که هم قبح عقلی آن و هم عدم رضایت شارع به آن روشن است.
دوم: حسم ماده نزاع و رفع اختلاف با رجوع به حکام جوز و تابعین آنها جایز نیست به دلیل نهی از رجوع به طاغوت و قضات جور.
اشکال: حرمت رجوع به قضات جور و طاغوت در فرض اختیار است و در ظرف اضطرار و ضرورت چرا جایز نباشد؟ همان طور که همه فقهاء در جایی که گرفتن حق و حل خصومت بر رجوع به قاضی جور متوقف باشد به جواز آن فتوا داده‌اند در این جا هم که فرض اضطرار است رجوع به قضات جور اشکالی ندارد و اضطرار رافع حرمت آن است.
جواب: اضطرار به حرام در جایی معنا دارد که منحصر باشد. در چنین فرضی اضطرار رافع حرمت است اما در اینجا رفع اختلاف منحصر نیست در انجام حرام که همان رجوع به قضات جور است و راه دیگر رجوع به قاضی مقلد شیعه است.
اشکال: رجوع به قاضی مقلد هم غیر مشروع است همان طور که رجوع به قضات جور مشروع نیست. پس اضطرار به حرام وجود دارد.
جواب: ایشان دو جواب از این اشکال مطرح کرده‌اند یکی اینکه رفع ید از اطلاق دلیل اشتراط اجتهاد اولی است از رفع ید از دلیل حرمت رجوع به قضات جور و دیگری اینکه اصلا دلیل اشتراط اجتهاد اطلاقی که شامل فرض اضطرار هم باشد ندارد.
در حقیقت ایشان در جواب اول پذیرفته‌اند که دلیل حرمت رجوع به قضات جور مطلق است و قضای مقلد نیز مشروع نیست (هر چند به خاطر اصل اولی و عدم وجود دلیل بر مشروعیت) اما معتقدند چون حرمت رجوع به قضات جور ذاتی است و عدم مشروعیت قضای مقلد ذاتی نیست پس در دوران بین آنها باید از حرمت قضای مقلد رفع ید کرد.
ایشان می‌فرمایند:
«فان قلت: لیس فی المقام مقدمه مسلمه غیره الا بعد معلومیه شرعیه قضاء غیر المجتهد، و هو أول الکلام.
قلنا: کونه أول الکلام لا یلحقه بالرجوع الى الجبت و الطاغوت فی التحریم لأن غایه ما ثبت من الأدله عدم شرعیه قضاء المقلد فی حال الاختیار من جهه عدم الدلیل لا من جهه حرمته ذاتا کالرجوع الى الجبت. و لو سلم حرمته الذاتیه فالقدر المسلم منه حال الاختیار لا مطلقا، و أما الرجوع الى الطاغوت فحرمته‌ تعم الأحوال کلها جدا.»
سوم: تعین رجوع به مجتهد اگر مستلزم عسر و حرج باشد منتفی است و می‌دانیم که شارع به آن راضی نیست.
ایشان بر اساس این سه مقدمه نتیجه گرفته‌اند که در شبهات موضوعیه در فرض اضطرار، قضای مقلد نافذ است.
علاوه بر اشکالی که به کلام محقق آشتیانی مطرح کردیم که به کلام ایشان نیز مطرح است کلام ایشان از جهات دیگری هم مورد اشکال است:
اولا اینکه ایشان فرمودند در دوران بین قضای مقلد و رجوع به قضات جور، قضای مقلد متعین است چون حرمت ذاتی ندارد حرف ناتمامی است.
منظور ایشان از حرمت ذاتی حرمت تکلیفی و از عدم حرمت ذاتی حرمت وضعی است و ظاهرا آنچه در نظر ایشان بوده این است که حکم کردن مقلد که حرام نیست بلکه نافذ نیست و اجتهاد شرط در نفوذ است همان طور که بیع غرری حرام نیست اما معامله باطل است.
عرض ما این است که با فرض پذیرش اطلاق دو دلیل و اینکه نسبت بین آنها عموم و خصوص من وجه است (و لو دلیل عدم نفوذ قضای مقلد اصل اولی و عملی است) چرا باید از اطلاق دلیل حکم وضعی رفع ید کرد؟! این ادعای بدون دلیل است و ما هم در کلمات هیچ کدام از علماء تا به حال ندیده‌ایم که یکی از مرجحات باب تعارض را افاده حکم تکلیفی در مقابل حکم وضعی قرار داده باشند.
ثانیا بر اشتراط اجتهاد به نحو مطلق هم دلیل داشتیم و آن همان صحیحه سلیمان بن خالد است که قبلا در مورد آن صحبت کردیم. ما اگر چه بعید نمی‌دانیم مفاد آن روایت حتی حرمت تکلیفی قضای مقلد هم باشد اما بر فرض که بر حرمت تکلیفی دلالت نکند بر حرمت وضعی و اشتراط اجتهاد به نحو مطلق دلالت دارد در نتیجه با فرض اینکه عدم قضا و رفع اختلاف به قضا منجر به اختلال نظام می‌شود و باید از اطلاق یکی از این دو دلیل (حرمت رجوع به قضات جور و اشتراط اجتهاد) رفع ید کرد هیچ کدام نسبت به دیگری ترجیح ندارند و متعارضند.
بله اگر بر مشروعیت قضای مقلد در فرض اضطرار دلیل خاص داشتیم حق با ایشان بود و نمی‌شد بر اساس اضطرار به جواز رجوع به قضات جور حکم کرد.
ثالثا ایشان در شبهات حکمیه گفته‌اند:
«بخلاف الشبهه‌ الحکمیه، فإنه لو أمر المتخاصمین بترک النزاع الى أن یظهر الحال من المجتهد فلا یلزم شی‌ء من المحذورات. و لیس لک أن تقول کذلک فی الأول، لأن الاستفتاء لا ینفع.
هذا کله إذا أمکن الرفع الى المجتهد، و ان تعذر اما لعدم وجوده فی العالم- العیاذ باللّه- أو مع وجوده و عدم إمکان الرجوع الیه فالحکم فی الشبهات الحکمیه کما ذکرنا، فیتوقع زمان الاختیار بوجود مجتهد رافع و فاصل للدعاوی.
نعم فی بعض المسائل الخلافیه یلزم حینئذ تعطیل المال الأبدی، و حینئذ لا بد من سلوک طریق سالم عن هذا المحذور، الا أنه لو قیل بمتارکه الدعوى حینئذ و إبقاء المال فی حکم مال مالک له ظاهرا ان کان المورد من التداعی و الا فی ید المدعى علیه لم یلزم أیضا محذور»
چطور است که در شبهات حکمیه از معطل ماندن ابدی دعوا یا ابقای مال در نزد مدعی علیه اختلال نظام و محذور لازم نمی‌آید اما در شبهات موضوعیه اختلال نظام پیش می‌آید؟ چرا در شبهات موضوعیه ایشان عین همین مطلب را نفرموده‌اند که اگر از موارد تداعی است حق نزاع ندارند و باید دعوا را معطل بگذارند و اگر از موارد مدعی و منکر است مدعی حق مزاحمت برای مدعی علیه را ندارد؟
مگر اینکه ایشان مدعی باشند موارد شبهات موضوعیه بسیار زیادند و موارد شبهات حکمیه بسیار کم و لذا در یکی اختلال نظام لازم می‌آید و در یکی نه که این نیز صرف ادعایی که است که عهدتها علی مدعیها.

جلسه ۱۳ – ۲ مهر ۱۳۹۹

مرحوم محقق رشتی و آشتیانی بعد از اعتقاد به نفوذ قضای مقلد منصوب از طرف مجتهد در فرض عدم دسترسی به مجتهد یا عسر و حرج در آن نکاتی را ذکر کرده‌اند که ما این نکات را از کلام مرحوم محقق رشتی نقل می‌کنیم.
اول: مرحوم محقق آشتیانی گفتند در صورت عدم تمکن از نصب مجتهد، قضای مقلد بدون نصب نیز نافذ است اما مرحوم محقق رشتی معتقدند در صورت عدم تمکن از نصب مجتهد، اهل بلد باید اعلم مقلدین موجود در شهر را برای قضا نصب کنند. (از نظر ایشان مجتهد نیز باید اعلم مقلدین را برای قضا نصب کند). آنچه باعث شده است ایشان به این مساله معتقد شود عدم وجود دلیل لفظی بر مشروعیت قضای مقلد و اثبات آن بر اساس دفع اختلال نظام است که چیزی بیش از قدر متیقن را اثبات نمی‌کند. به عبارت دیگر چنانچه از باب اختلال نظام به مشروعیت قضای مقلد معتقد شویم هر قیدی که دخالت آن محتمل باشد و از آن اختلال نظام هم لازم نیاید باید رعایت شود.
دوم: ایشان فرموده‌اند از نظر ما در فرض عدم دسترسی به مجتهد نوبت به نصب مقلد از طرف مجتهد می‌رسد و اهل بلد حق استبداد به تعیین قاضی ندارند. و چنانچه فقیهی بر جواز استبداد اهل بلد فتوا بدهد هیچ اثری ندارد و شبیه به فتوای غیر اعلم بر جواز تقلید از غیر اعلم است.
همان طور که اگر فقیه غیر اعلم، تقلید از غیر اعلم را جایز بداند هیچ اثر عملی در حق مکلف ندارد (چرا که یا مخاطب باید در این مساله خودش مجهتد باشد که در این صورت این فتوا برای او فایده‌ای ندارد و یا باید از اعلم در این مساله تقلید کند و گرنه دور لازم می‌آید) فتوای مجتهد به جواز استبداد اهل بلد هم هیچ ثمر عملی در حق مکلفین ندارد.
« انه لو قیل باستبداد أهل البلد و أنه لا مدخلیه لنصب الحاکم فی حال الاضطرار لا یجوز لهم الاستبداد أیضا. نظیر مسائل التقلید، فان القول بجواز تقلید المفضول مثلا لا ینفع بحال العامی المقلد، إذ یجب علیه على کل حال الرجوع الى الأعلم.فالجواز و عدم الجواز فی هذه المسائل انما هو حکم المسأله التی یجری على طبقها المجتهد لا المقلد، بل المقلد یجب علیه سلوک القدر المتیقن، لأن الأخذ بغیره من المسائل النظریه یحتاج الى اجتهاد صحیح لیس المقلد من أهله، و القدر المتیقن فی کل مسأله شی‌ء کالرجوع إلى الأعلم فی مسأله التقلید و الاستنصاب من المجتهد فیما نحن فیه، ثمَّ المجتهد یرى رأیه فیفتی بمقتضى رأیه. فالبحث فی أمثال هذه المسائل إنما ینفع للمجتهد دون المقلد، و هو واضح و متضح فی محله.» (کتاب القضاء، جلد ۱، صفحه ۶۱)
این کلام ایشان از عجایب است چرا که مشروعیت قضای مقلد بدون نصب مجتهد یک مساله فقهی است که در آن تقلید معنا دارد. نهایت این است که فتوای فقیه غیر اعلم در این مساله حجت نیست و باید از فقیه اعلم تقلید کرد اما اگر فقیه اعلم چنین فتوایی بدهد چرا این فتوا در حق مقلدین بی اثر باشد؟! این اشتباه از شخصیت بزرگی مثل مرحوم محقق رشتی عجیب و بعید است.
سوم: ملاک در حرج، حرج نوعی است یا شخصی؟
یعنی اگر رجوع به مجتهد برای نوع مردم حرجی باشد و مجتهد یکی از مقلدین را برای قضا نصب کرد، آیا حکم او در حق کسی که رجوع به مجتهد برای او حرجی نیست هم نافذ است یا حکم او فقط در صورتی نافذ است که رجوع به مجتهد برای شخص مترافعین حرجی باشد؟
ایشان فرموده‌اند این مساله تابع این است که ما در قاعده لاحرج، آنچه نفی شده است را حرج شخصی بدانیم یا نوعی (محقق رشتی و آشتیانی هر دو معیار را حرج شخصی می‌دانند)
محقق آشتیانی خواسته‌اند با وجود معیار بودن حرج شخصی با این حال در اینجا حکم قاضی را مطلقا نافذ بدانند به این بیان که خود مساله تشخیص حرج شخصی، مستلزم حرج است و بسیاری از مومنین به خاطر عدم تشخیص و لزوم رعایت به کلفت و مشقت مبتلا خواهند شد.
مرحوم محقق رشتی این نظر را نپذیرفته‌اند و معتقدند در این موارد که شبهه مفهومیه نیست، تشخیص حرجی بودن مسافرت و دسترسی به مجتهد یا عدم آن برای همه قابل تشخیص است و مستلزم حرج نیست.
عرض ما این است که اولا در شبهات موضوعیه هم تردید و عدم تشخیص قابل فرض است و ثانیا اگر آنچه با دلیل لاحرج نفی شده است حرج شخصی باشد باید رعایت کرد و در موارد مشکوک نیز باید رعایت کرد (چون شبهه مصداقیه دلیل لاحرج است) و اگر از احتیاط در تشخیص حرج، حرج لازم بیاید احتیاط به مقداری که حرجی باشد لازم نیست نه اینکه از ظهور دلیل نفی حرج در حرج شخصی رفع ید کنیم. البته اصل این مساله که لاحرج شامل موارد احتیاط عقلی هم می‌شود یا نه محل اختلاف بین علماء است و باید در جای خودش بحث شود و اگر گفتیم موارد حکم عقل به احتیاط مشمول ادله نفی حرج نیست در همین مثال احتیاط در موارد تشخیص حرج لازم است حتی اگر حرجی باشد.
چهارم: مقلدی که از طرف مجتهد برای قضا نصب شده است در مسائل قضا باید بر اساس فتوای چه کسی عمل کند؟ بر اساس فتوای مجتدی که او را نصب کرده یا بر اساس فتوای مقلَد خودش؟ یا مخیر است؟
یکی از تفاوت‌های کلام مرحوم رشتی و آشتیانی با کلام مرحوم میرزای قمی و نراقی است که از نظر محقق قمی و نراقی مجتهد اجازه داشت مقلد خودش را به قضا نصب کند چرا که باید حکم قاضی بر اساس حکم ائمه باشد و مجتهد فقط فتاوای خودش را حکم ائمه می‌داند اما محقق رشتی و آشتیانی چون بر اساس رفع اختلال نظام به مشروعیت قضای مقلد معتقد شدند چنین شرطی را لازم نمی‌دانند و معتقدند مجتهد می‌تواند غیر مقلد خودش را برای قضا نصب کند.
حال در چنین فرضی که مجتهد مقلد دیگری را برای قضا نصب کرده است قاضی در مسائل قضا (مثل تعیین مدعی و منکر و …) باید بر اساس فتوای چه کسی عمل کند؟ (منظور باید تقلید در مسائل قضا باشد و گرنه از نظر مرحوم آشتیانی و عراقی، حکم قاضی مقلد در شبهات حکمیه نافذ نیست و در شبهات موضوعیه هم که اختلاف در فتوا معنا ندارد).
ایشان فرموده‌اند این بحث دو حیثیت دارد یکی عمل قاضی و دیگری وظیفه مجتهد ناصب. ایشان معتقدند قاضی مقلد باید بر اساس نظر مجتهد ناصب عمل کنند.
اما آیا مجتهد ناصب باید در این مساله به لزوم رعایت نظر خودش فتوا بدهد یا به لزوم رعایت نظر مقلَدش یا … ایشان فرموده‌اند در این مساله هم باید طبق نظر ناصب عمل شود.
و این نظر از ایشان عجیب است چرا که خودشان فرمودند این مسائل از مسائل قابل تقلید نیست با این حال اینجا به لزوم تقلید در این مساله معتقد شده‌اند.
دلیل ایشان بر لزوم قضای طبق نظر ناصب، تمسک به قدر متیقن است یا از این جهت که راه‌های دیگر از نظر آن مجتهد ناصب فاصل خصومت نیست.
این مساله شبیه به مساله وظیفه نائب است. در آنجا هم این بحث مطرح است که آیا نائب باید بر اساس وظیفه خودش عمل کند یا بر اساس وظیفه منوب عنه؟
ما در آن بحث گفته‌ایم که مساله چند جهت دارد چرا که در مثل حج نائب یک وظایف شخصی دارد (مثل اینکه چون محرم می‌شود برخی امور بر او حرام می‌شوند و تا از احرام خارج نشود حرام باقی می‌مانند) و منوب عنه یا ولی او هم یک وظیفه دارد و آن لزوم استنابه شخصی است که عمل صحیح انجام دهد و سایر مرتبطین مثل باقی وراث هم یک وظیفه دارند.
نائب از جهت وظیفه شخصی خودش باید بر اساس وظیفه خودش عمل کند اما برای اینکه ذمه ولی هم فارغ شود باید نظر او را نیز رعایت کند و برای اینکه سایر مرتبطین هم دچار مشکل نشوند باید نظر آنها را هم رعایت کند و رعایت این احتیاط لازم است (مثل حکم به لزوم احتیاط در اطراف شبهات علم اجمالی)

ضمائم:
کلام محقق رشتی:
و ینبغی التنبیه على أمور:
(الأول) ان ما سمعت من سقوط شرط الاجتهاد حال التعسر لیس المراد به استبداد أهل البلد فی نصب المقلد للقضاء، بل یجب علیهم الاستنصاب من المجتهد، فنصب المجتهد بعض أهل البلد للقضاوه، و ذلک للقاعده المشار إلیها من الاقتصار على القدر المتیقن، لان احتمال مدخلیه نصب المجتهد فی تلک الحاله قائم و معه لا یجوّز العقل- أی لا یستقل- باستبدادهم من دون نصب‌ المجتهد.
فالمراد من کون الاجتهاد شرطا اختیاریا أنه مع التعذر یجوز قضاؤه المقلد بنصب المجتهد، بخلاف حال الاختیار فإنه لا یجوز مطلقا حتى مع النصب.
(الثانی) انه لو قیل باستبداد أهل البلد و أنه لا مدخلیه لنصب الحاکم فی حال الاضطرار لا یجوز لهم الاستبداد أیضا. نظیر مسائل التقلید، فان القول بجواز تقلید المفضول مثلا لا ینفع بحال العامی المقلد، إذ یجب علیه على کل حال الرجوع الى الأعلم.
فالجواز و عدم الجواز فی هذه المسائل انما هو حکم المسأله التی یجری على طبقها المجتهد لا المقلد، بل المقلد یجب علیه سلوک القدر المتیقن، لأن الأخذ بغیره من المسائل النظریه یحتاج الى اجتهاد صحیح لیس المقلد من أهله، و القدر المتیقن فی کل مسأله شی‌ء کالرجوع إلى الأعلم فی مسأله التقلید و الاستنصاب من المجتهد فیما نحن فیه، ثمَّ المجتهد یرى رأیه فیفتی بمقتضى رأیه. فالبحث فی أمثال هذه المسائل إنما ینفع للمجتهد دون المقلد، و هو واضح و متضح فی محله.
(الثالث) إذا نصب المجتهد مقلدا للقضاء، ففی جواز قضائه مطلقا أو فی خصوص ما لو رفع الى المجتهد لکان حرجا. وجهان مبنیان على أن العسر و الحرج المنفیین فی الشرع هل هما منوطان بالحرج و العسر الغالبین أو الشخصیین.
و قد مضى فی باب الغصب فی إتقان قاعده لا ضرر بعض الکلام فی ذلک، فعلى الأول یقضی مطلقا و على الثانی لا یقضی الا فی الموارد العسریه و الحرجیه.
و فی غیرها- کما إذا لم یکن على المدعی و المنکر المسیر الى المجتهد مع البینه و الجارح و المعدل عسرا أصلا، أو کان الفاصل لدعواهما هو الیمین خاصه مع‌ سهوله المسافره إلى المجتهد فی غایه السهوله، یرجع الى المجتهد.
و یمکن أن یقال: انه لو قیل بأن المناط هو الحرج الشخصی لم یلاحظ فیما نحن فیه خصوصیات الموارد أیضا، لأن تمیز موارد الحرج عن غیرها ینجر الى الاحتیاط فی الموارد المشتبهه و هو بالرجوع الى المجتهد، فیلزم الحرج و العسر أیضا. نظیر ما قیل فی نتیجه دلیل الانسداد من بطلان الاحتیاط و لو فی مجاریه، لان تمیز موارد الاحتیاط لعسره ینجر الى الاحتیاط فی کثیر من الشبهات الذی هو عسر، خصوصا فی حق المقلد العامی الذی لا یتمکن من تمیز موارده الجلیه فضلا عن الخفیه.
لکنه قیاس مع الفارق، لأن المسافره إلى المجتهد لیست من الأمور التی لا یعرف سهولتها و صعوبتها کما لا یخفى.
(الرابع) هل یجب على المقلد المنصوب القضاء بحسب ما یقتضیه تقلیده فی موازین القضاء أو یجب علیه الأخذ بالطریق الأرجح و الأقوى، کموافقه المشهور ان کان من أهل معرفه ذلک، و نحوه من الأمور المقرره المترتبه للتقلید عند عدم المجتهد.
و بعباره أخرى: حال القضاء بعد فرض نصب المجتهد کحال التقلید فی الرجوع الى کتب الأصحاب و الأخذ بالمشهور ثمَّ الأکثر قائلا و هکذا، أو یجب على المنصوب القضاوه على حسب التقلید؟ وجهان أقواهما الثانی، لأن ترجیحات المقلد لا عبره بها فی نظر الشارع، و الأخذ بأقوى الطریقین انما هو تکلیف من کلف بالنظر، و أما من منع عنه و أمر بأمر تعبدی کالتقلید فما یلوح له من الظنون الموافقه لذلک الأمر التعبدی أو المخالفه له مثل الحجر الموضوع فی جنب الشجر، فالتقلید و القضاء حیث یجوز یصدران من مصدر واحد.
و نظیر هذا التوهم ما توهم فی رد الاستدلال على وجوب تقلید الأعلم، بأنه الأقرب الى الواقع، من أن قول المفضول قد یکون هو الأقرب لموافقه الشهره و نحوها. و فساده یظهر مما أشرنا إلیه هنا و بسطناه فی محله.
(الخامس) هل یجب على المقلد القضاء بحسب تقلید مجتهده أو بحسب رأی المجتهد الناصب له أو یتخیر، و المقصود بیان تکلیف المجتهد و أنه بأی شی‌ء یفتی لا تکلیف المقلد، فإنه یجب استظهار الحال من السؤال عن المجتهد الناصب على أی حال کما مر.
و الظاهر أن المرجع فیه نظر الناصب أیضا، و لو للقاعده المشار إلیها من الأخذ بالقدر المتیقن أو لأن الطرق المخالفه لرأیه غیر فاصل للقضاء، کما هو الشأن فی جمیع الأمور المختلفه.
(السادس) یجب على الناصب نصب أعلم أهل البلد تقلیدا و أورعهم، إلى آخر ما یرجح به فی المجتهدین من المرجحات، و هو واضح لأنه القدر المتیقن.
(السابع) یجب على أهل البلد فی الصوره الأخیره- یعنی حال تعذر الاستنصاب أیضا- نصب أعلم أهل البلد للقضاء، و میزان القاضی حینئذ هو میزان التقلید عند تعذر المجتهد، و هو مذکور فی محله على نحو من الترتیب.
هذا إذا لم یکن المقلد القاضی ملتزما بتقلید، و الا فیقضی حسبما یقتضیه تقلیده.
(الثامن) قضاء المقلد فی جمیع الفروض المزبوره فائدته رفع الفتنه و الفساد و محافظه الحقوق خاصه، و أما سائر ما یترتب على قضاء المجتهد من الأحکام- کحرمه النقض و عدم جواز تجدید المرافعه- فلا لان العقل انما یستقل بما ذکرنا، و أما هذه الأحکام فهی أمور ثابته من الأدله الشرعیه.
و ما ذکرنا سابقا من عدم الاحتیاج فی إثبات حرمه النقض الى غیر أدله‌ القضاء فإنما هو فی الأدله الشرعیه، فإن لفظ «القضاء» یستفاد منه حرمه النقض أیضا على ما مر إلیه الإشاره، و من الواضح أن حکم العقل أمر لبی معرى عن جمیع المفاهیم التی تستفاد من الأدله اللفظیه.
ثمَّ ان المحقق القمی قد سمعت أنه تعرض لبعض هذه الفروع فی جواب سؤاله، و على صاحب المجال المراجعه إلیه لا بد. و اللّه العالم بحقائق الأمور.
کتاب القضاء، جلد ۱، صفحه ۶۰

جلسه ۱۴ – ۵ مهر ۱۳۹۹

بحث در تنبیهات مذکور در کلام محقق آشتیانی و محقق رشتی بود. بحث به اینجا رسید که وظیفه قاضی مقلد در موازین قضا چیست؟ آیا باید بر اساس تقلید عمل کند یا بر اساس اجتهاد؟ (منظور از اجتهاد در اینجا که قاضی عامی است عمل بر اساس فهم و ظن خودش می‌باشد یعنی به آنچه به ظن خودش اقرب به واقع است عمل کند و شارع ظن او را در موازین قضا حجت قرار داده باشد)
و بر فرض که وظیفه او تقلید باشد آیا باید بر اساس نظر مقلَد خودش عمل کند یا بر اساس نظر مجتهد ناصب؟
هم محقق رشتی و هم محقق آشتیانی پذیرفته‌اند که قاضی مقلد در موازین قضا باید بر اساس تقلید عمل کند چون او مامور به تقلید است و امر به مرجحات و … هم خطاب به فقیه و مجتهد است و شامل او نمی‌شود در نتیجه ظن او از غیر تقلید اعتباری ندارد.
همان طور که در مساله تقلید، باید از اعلم تقلید کرد و ظن مقلِد به اقربیت فتوای غیر اعلم به واقع، ارزش و اعتباری ندارد. به عبارت دیگر اقربیت به واقع در نظر مجتهد ملاک ترجیح و عمل است نه در نظر هر کسی یا در واقع.
عرض ما این است که دلیلی بر تعین تقلید بر قاضی مقلد وجود ندارد چرا که بر مشروعیت تقلید در باب قضاء دلیلی نداریم (همان طور که قبلا توضیح داده‌ایم) و ادله مشروعیت تقلید بر چیزی بیش از حجیت آن برای عمل شخصی فرد دلالت ندارند. و این طور نیست که قضای بر اساس تقلید قدر متیقن باشد و قضای بر اساس تقلید یا مثلا قضای بر اساس فتوای مشهور متباینین هستند که هیچ کدام قدر متیقن نیستند.
بنابراین اگر چه ادله اعمال مرجحات و … خطاب به فقیه و مجتهدند اما ادله مشروعیت تقلید نیز از اثبات حجیت تقلید برای قضا قاصرند در نتیجه معینی برای تقلید وجود ندارد.
در مرحله بعد و با فرض اینکه قاضی مقلد باید در موازین قضا تقلید کند هر دو محقق بزرگ معتقدند باید بر اساس نظر مجتهد ناصب عمل کند. این مساله را از وجه دیگری هم می‌توان دید و آن اینکه مجتهد ناصب باید برای قاضی منصوب عمل بر طبق کدام فتوا را معین کند؟ عمل بر طبق فتوای خودش را یا عمل بر طبق فتوای مقلَد قاضی؟
محقق آشتیانی گفته‌اند وجه لزوم تقلید از مجتهد ناصب ظاهر است و محقق رشتی دو دلیل برای آن ذکر کرده‌اند:
اول اینکه تقلید از ناصب قدر متیقن است و دیگری اینکه راه‌های دیگر از نظر مجتهد ناصب، فاصل خصومت نیست پس قاضی مقلد باید بر اساس نظر مجتهد ناصب (در موازین قضا) رفتار کند.
عرض ما این است که این کلام هم صحیح نیست. تقلید از مجتهد ناصب قدر متیقن نیست به همان بیانی که در بالا توضیح دادیم. امور محتمل در این فرض (تقلید از ناصب، تقلید از مجتهد خودش، لزوم عمل به فتوای مرجع متخاصمین، عمل به فتوای مشهور و …) متباین هستند و این طور نیست که یکی از آنها قدر متیقن باشد.
اما اینکه چون مجتهد ناصب باید اذن در قضا بدهد و او راه‌های دیگر را فاصل خصومت نمی‌داند نیز تمام نیست چون توقف مشروعیت قضای مقلد بر اذن از مجتهد به این معنا نیست که تقلید از او در این مورد برای قاضی منصوب هم مشروع و نافذ است. به عبارت دیگر اگر فتوای مجتهد ناصب برای قاضی منصوب معتبر و حجت باشد، قاضی منصوب موظف به رعایت نظر مجتهد ناصب است چه مجتهد ناصب به این مساله فتوا بدهد و تصریح کند یا نه و اگر فتوای او برای قاضی منصوب معتبر و حجت نباشد، حتی اگر مجتهد ناصب تصریح هم بکند ارزشی ندارد.
مجتهد ناصب در صورتی می‌تواند لزوم عمل بر طبق فتوای خودش را برای قاضی منصوب تعیین کند که در مرحله قبل مشروعیت تقلید از او برای قاضی منصوب اثبات شده باشد و گفتیم که بر آن دلیلی نداریم.
دقت کنید که بحث ثبوتی است نه اثباتی و اصل مساله این است که به چه دلیلی مجتهد ناصب حق دارد قاضی منصوب را به رعایت فتوای خودش در موازین قضا ملزم کند؟ اینکه قاضی مقلد بدون نصب حق قضا ندارد تلازمی با این ندارد که مجتهد ناصب می‌تواند او را به رعایت فتوای خودش ملزم کند.
آنچه برای قضا لازم است دو چیز است یکی نصب از مجتهد و دیگری قضای بر اساس حجت و دلیل معتبر و اینکه فتوای مجتهد ناصب حجت و دلیل معتبر برای قاضی منصوب است اول کلام است.

جلسه ۱۵ – ۶ مهر ۱۳۹۹

خلاصه آنچه در رد کلام محقق رشتی و آشتیانی گفتیم این بود که مشروعیت تقلید در هر بابی نیازمند به دلیل است وگرنه اصل عدم حجیت است و بر مشروعیت و جواز تقلید در باب قضاء و حکم در حق دیگران دلیلی نداریم.
در هر حال ما در این مساله معتقد شدیم حق اطلاق اشتراط اجتهاد در قضاء است و قضای مقلد مطلقا مشروع نیست حتی اگر فرض عدم دسترسی به مجتهد یا عسر و حرج در دسترسی به آن باشد.
اما محقق رشتی و آشتیانی بر اساس لزوم اختلال نظام یا ابطال حقوق قضای مقلد منصوب از طرف مجتهد را در شبهات موضوعیه نافذ دانستند. (البته هر دو هم معترفند که آثار خاص قضا بر آن مترتب نیست و فقط فاصل خصومت است) و گفتند قاضی منصوب حق ندارد بر اساس ظن خودش در موازین باب قضاء حکم کند بلکه باید بر اساس تقلید حکم کند و این تقلید هم باید از مجتهد ناصب باشد.
ما عرض کردیم هیچ معینی برای لزوم تقلید وجود ندارد همان طور که لزوم تقلید از مجتهد ناصب هم دلیل ندارد.
تقلید از مجتهد ناصب نه قدر متیقن است تا بر اساس آن به تعینش حکم شود و نه لزوم قضای بر اساس حکم ائمه علیهم السلام معین تقلید از ناصب است. اینکه مجتهد ناصب راه‌های دیگر را فاصل خصومت نمی‌داند و باید بر قاضی منصوب تقلید از خودش را متعین کند ارزشی ندارد چرا که نصب نمی‌تواند مشروعیت بخش به چیزی باشد که مشروعیتش ثابت نیست بلکه باید مشروعیت از قبل ثابت باشد تا با نصب تعین پیدا کند. همان طور که نصب قاضی فاسق توسط مجتهد ارزشی ندارد، تعین تقلید از مجتهد ناصب نیز ارزشی ندارد. یا همان طور که نصب وکیلی که حیل ربا را باطل و حرام می‌داند توسط موکلی که آنها را جایز می‌داند موجب جواز معاملات وکیل نمی‌شود اینجا نیز تعین تقلید از مجتهد ناصب تا وقتی در رتبه قبل مشروعیت تقلید از او ثابت نشده باشد موجب تعین تقلید از ناصب نیست و اگر مشروعیت تقلید از او در رتبه قبل ثابت است جواز تقلید نیازمند به بیان مجتهد ناصب نیست.
اما اینکه قاضی منصوب باید (بر فرض مشروعیت قضائش) باید بر چه اساسی حکم کند محول به بحث فتوای معیار است که جای آن اینجا نیست.
آخرین بحثی که در مساله اشتراط اجتهاد در قضاء مطرح است بحث از کفایت تجزی در نفوذ قضا ست. آیا شرط نفوذ قضا اجتهاد مطلق است یا اجتهاد متجزی نیز کافی است؟
البته روشن است که این بحث با فرض اشتراط اجتهاد در قضا و تعقل و امکان تجزی در اجتهاد است و گرنه نوبت به این بحث نمی‌رسد.
ظاهر کلام مشهور اشتراط اجتهاد مطلق است و اجتهاد متجزی برای قضا کافی نیست.
محقق آشتیانی به مرحوم شیخ انصاری انکار اشتراط اجتهاد مطلق را نسبت داده است و این خود برای کشف از عدم تحقق اجماع کافی است چون اگر اجماعی در کار بود کسی مثل شیخ انصاری حتما با آن مخالفت نمی‌کرد. شهرت موجود در مساله هم مانع رجوع به ادله نیست.
همان طور که بارها گفتیم مقتضای اصل عملی در مساله به نسبت به نفوذ و حجیت قضا، عدم مشروعیت و حجیت است و لذا اگر نتوانیم بر کفایت اجتهاد متجزی دلیلی اقامه کنیم مقتضای اصل عدم مشروعیت و نفوذ است.
اما اگر کسی اطلاقات ادله قضای به حق و قسط و عدل را تمام بداند (مثل صاحب جواهر) آن اطلاقات برای خروج از اصل کافی است اما ما گفتیم که این ادله در مقام بیان لزوم رعایت حق و عدل در هر حکمی (اعم از حکم مصطلح و فتوا و …) است و هیچ ربطی به مساله نفوذ و حجیت ندارد و لذا اصلا نوبت به این جواب هم نمی‌رسد که این اطلاقات از این جهت در مقام بیان نیستند.
اما ادله خاص:
مرحوم محقق آشتیانی گفته‌اند مفاد مقبوله عمر بن حنظله اشتراط اجتهاد مطلق است و لذا حتی اگر اطلاقات مذکور را هم بپذیریم این روایت مقید آنها ست.
عرض ما این است که اگر چه فهم اجتهاد مطلق از مقبوله عمر بن حنظله (با توجه به تعبیراتی مثل «قَدْ رَوَى حَدِیثَنَا وَ نَظَرَ فِی حَلَالِنَا وَ حَرَامِنَا وَ عَرَفَ أَحْکَامَنَا» که همگی جمع مضاف و از ادوات عموم‌اند) بعید نیست اما این روایت بر اشتراط اجتهاد دلالت ندارد بلکه حداکثر بر نصب مجتهد مطلق برای قضا دلالت دارد نه بر حصر و عدم مشروعیت قضای غیر مجتهد مطلق.
شاید گفته شود صحیحه ابی خدیجه که در آن تعبیر «یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَائِنَا» آمده است شامل مجتهد متجزی هم می‌شود. بررسی صحت این ادعا خواهد آمد ان شاء الله.

جلسه ۱۶ – ۷ مهر ۱۳۹۹

بحث در مشروعیت قضای متجزی بود و اینکه قضای مجتهد متجزی هم در خصوص آنچه در آن مجتهد است نافذ (به معنایی که گفته‌ایم) است یا نه؟
مشهور اعتبار اجتهاد مطلق است و اینکه قضای مجتهد متجزی هم نافذ نیست.
محقق آشتیانی هم با مشهور موافقند. ظاهر کلمات مرحوم آقای خویی خلاف نظر مشهور و مشروعیت قضای مجتهد متجزی است.
گفتیم اصل اولی عدم حجیت و مشروعیت و نفوذ است و لذا باید بررسی کرد که آیا بر مشروعیت قضای مجتهد متجزی دلیل داریم؟
گفتیم اطلاقات و عمومات بر چنین چیزی دلالت ندارند. در مورد مقبوله عمر بن حنظله نیز گفتیم اگر چه بر اجتهاد مطلق دلالت می‌کند اما بر اشتراط اجتهاد دلالت ندارد بلکه نهایتاً بر مشروعیت و نفوذ قضای مجتهد مطلق دلالت دارد نه نفی مشروعیت و نفوذ قضای غیر مجتهد مطلق.
بلکه شاید گفته شود خود این روایت بر مشروعیت قضای مجتهد متجزی دلالت می‌کند. دو بیان بر این ادعا قابل تقریر است:
اول: بیانی که مرحوم آشتیانی برای تقریر دلالت روایت بر اشتراط اجتهاد مطلق ذکر کرده‌اند که به نظر برای اثبات مشروعیت قضای مجتهد متجزی اولی است. آن بیان این است که ظاهر روایت اشتراط معرفت بالفعل به همه احکام و حلال و حرام است در حالی که برای هیچ کسی غیر از امام معصوم (علیه‌السلام) چنین چیزی ممکن نیست بلکه حتی نسبت به خیلی از احکام اصلاً التفات وجود ندارد تا معرفتی نسبت به آن‌ها حاصل شود پس باید از این ظاهر رفع ید کرد. بر این اساس گفته‌اند اگر فرد قوه استنباط احکام را داشته باشد و مقدار معتنابهی از احکام را استنباط کرده باشد این تعبیر در مورد او صادق است. به عبارت دیگر بعد از فرض عدم کفایت صرف ملکه اجتهاد و استنباط و لزوم وجود معرفت و با فرض عدم امکان معرفت بالفعل نسبت به همه احکام، معیار معرفت مقدار معتنابهی از احکام است.
عرض ما این است که اگر پذیرفته‌ایم معرفت در مورد کسی که بالفعل استنباط نکرده است صادق نیست و معرفت یعنی معرفت بالفعل، چه وجهی برای اثبات شرطیت وجود ملکه مطلق وجود دارد؟ و آیا در مورد کسی که ملکه استنباط مقدار معتنابهی از احکام را دارد و آن مقدار را استنباط کرده است این تعبیر صدق نمی‌کند؟ همان‌طور که بر کسی که ملکه استنباط همه احکام را دارد اما همه احکام را استنباط نکرده و مقدار معتنابهی را استنباط کرده این تعبیر صادق است بر کسی هم که ملکه استنباط همه احکام را ندارد اما نسبت به مقدار معتنابهی ملکه دارد و آن‌ها را استنباط هم کرده باشد نیز صادق است.
و به تعبیر دیگر بر این اساس (عدم امکان معرف بالفعل به همه احکام و عدم کفایت قوه و ملکه اجتهاد) معیار و ملاک معرفت بالفعل به مقدار معتنابهی از احکام است که این مساله در مجتهد متجزی نیز قابل تحقق است.
دوم: منظور از تعابیر موجود در روایت این نیست که بالفعل به احکام ما علم و معرفت داشته باشد بلکه یعنی کسی که موازین فقه ائمه علیهم السلام را می‌داند و بر طبق آن حکم می‌کند و مناسبات حکم و موضوع مقتضی این است که در همان قضیه‌ای که به آن رجوع شده است باید موازین را بشناسد و به حکم اهل بیت علیهم السلام حکم کند. به تعبیر دیگه این عبارت در مقابل قضات اهل سنت است که بر اساس موازین و احکام اهل بیت علیهم السلام حکم نمی‌کنند نه اینکه معرفت بالفعل در همه احکام یا مقدار معتنابهی از احکام لازم باشد بلکه در هر مساله‌ای که احکام اهل بیت را می‌داند می‌تواند حکم و قضا کند.
با یکی از این دو بیان می‌توان گفت این روایت بر مشروعیت قضای مجتهد متجزی دلالت دارد.
اما روایت ابی خدیجه که در آن تعبیر «یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَائِنَا» آمده است. آیا این تعبیر مجتهد متجزی را هم شامل است یا نه؟ و اگر شامل است آیا به اطلاق است یا به خصوص؟
در نقل این روایت اختلافی وجود دارد. در بعضی از کتب تعبیر «یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَایَانَا» است و در برخی دیگر «یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَائِنَا» آمده است.
اگر تعبیر «یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَائِنَا» باشد دلالتش بر مشروعیت قضای متجزی واضح است و دلالتش بر اجتهاد متجزی به‌خصوص است چون قضاء ائمه علیهم السلام محدود است و بخشی از فقه ایشان است در نتیجه اگر بر اشتراط اجتهاد مطلق دلیلی داشته باشیم با این روایت معارض خواهد بود.
اما اگر تعبیر «یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَایَانَا» باشد مرحوم آقای خویی در مصباح و تنقیح گفته‌اند که این تعبیر یا بر اجتهاد مطلق دلالت دارد یا حداقل با اشتراط اجتهاد مطلق منافات ندارد چون قضایای ائمه بسیار زیادند و حتی اگر کسی مجتهد مطلق هم باشد صدق می‌کند که «یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَایَاهم». و بعد به قضیه صاحب جواهر هم اشاره کرده است که در هنگام مرگ به او عنایتی شده بوده و سختی جان دادن برطرف شده است به این تعبیر که او شیء از علم جعفر می‌داند.
در مقابل احتمال دیگری مطرح است که اطلاق این تعبیر اقتضاء می‌کند اجتهاد متجزی کافی است (یعنی هم مجتهد مطلق را شامل است و هم مجتهد متجزی را) و اگر بر اشتراط اجتهاد مطلق دلیلی داشته باشیم مقید این اطلاق خواهد بود.
پس مهم این است که آیا مقیدی برای این اطلاق وجود دارد یا نه؟ مقبوله عمر بن حنظله با بیانی که گفتیم نمی‌تواند مقید باشد. اما روایت سلیمان بن خالد چطور؟ دنباله بحث خواهد آمد ان شاء الله.

جلسه ۱۷ – ۸ مهر ۱۳۹۹

بحث در مشروعیت قضای متجزی است. گفتیم دلالت مقبوله عمر بن حنظله بر مشروعیت قضای متجزی بعید نیست و دلالت صحیحه ابی خدیجه را هم تقریر کردیم. در کلمات قوم اشکالات متعددی به دلالت این روایت ذکر شده است:
اشکال اول: آقای خویی فرموده‌اند این روایت به قاضی حکم مربوط نیست بلکه به قاضی تحکیم مرتبط است و بر همین اساس هم معتقدند ادله لفظی باب قضا از اثبات مشروعیت قضای مجتهد مطلق هم قاصر است. در این روایت آمده است اجعلوه بینکم و بعد که امام (علیه‌السلام) فرموده‌اند من هم او را قاضی قرار دادم معنایش این نیست که من ذات او را قاضی قرار دادم بلکه یعنی مجعول شما را قرار دادم که مجعول همان قاضی تحکیم است.
ما قبلاً از این اشکال و بیان جواب داده‌ایم و گفتیم در این روایت وجوب جعل متخاصمین متفرع بر جعل امام است نه بر عکس. یعنی چون من او را قاضی قرار داده‌ام شما او را قاضی بدانید نه اینکه چون شما او را قاضی دانسته‌اید من او را قاضی قرار دادم. در نتیجه مفاد روایت نصب است و حتی اگر بر مشروعیت قاضی تحکیم هم دلالت کند (که ما مشروعیت قاضی تحکیم را منکریم) تحکیم متفرع بر نصب امام است.
اشکال دوم: «یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَایَانَا» در مورد مجتهد مطلق صحیح است اما غیر مجتهد مطلق لایعلم شیئا و این تعبیر بر او صادق نیست. علت این است که قضایای ائمه علیهم السلام بسیار زیاد و واسع است و این باعث می‌شود که کسی که مجتهد متجزی است از آنجا که علمش بسیار ناچیز است اصلاً صدق نمی‌کند که چیزی از احکام ائمه را می‌داند. همان‌طور که قطره شیء از دریا نیست. اما رودخانه شیء از دریا ست.
به عبارت دیگر بر اساس فهم مسامحی عرفی که مبنای ظهور است در مورد مجتهد مطلق صدق می‌کند که چیزی از احکام ائمه را می‌داند اما در مورد مجتهد متجزی چنین چیزی از نظر عرف صادق نیست. نتیجه اینکه روایت با اشتراط اجتهاد مطلق منافات ندارد اگر بر اشتراط آن دلالت نکند.
به نظر می‌رسد این اشکال هم ناتمام است چون منظور متجزی عالم به یک مساله نیست تا گفته شود علم او اصلاً چیزی از علم ائمه نیست. مجتهد متجزی یعنی کسی که مجتهد مطلق نیست اما ممکن است ملکه استنباط در بسیاری از مسائل را داشته باشد. پس این‌طور نیست که هر کسی مجتهد مطلق نباشد علمش چیزی به حساب نیاید. اگر مجتهد مطلق چیزی از علم ائمه را می‌داند مجتهد متجزی هم که مسائل بسیاری را می‌داند این تعبیر بر او صدق می‌کند.
نتیجه اینکه این تعبیر بر مجتهد متجزی که قدرت استنباط یک مساله را داشته باشد صدق نمی‌کند اما کسی که مجتهد متجزی است قدرت استنباط بسیاری از مسائل را دارد هر چند قدرت استنباط بر کل ندارد چون بسیاری از مسائل از سطح واحدی هستند که هر کس قدرت بر استنباط در یکی را داشته باشد در باقی آن‌ها هم قدرت دارد هر چند بر مسائل بالاتر قدرت نداشته باشد.
اشکال سوم: مرحوم محقق آشتیانی فرموده‌اند روایت در مقام بیان شرط اجتهاد نیست بلکه در مقام بیان عدم جواز رجوع به قضات جور است.
عرض ما این است که این اشکال ناتمام است چون روایت دو قسم دارد یکی منع از رجوع به قضات جور و دیگری امر به رجوع به کسی که «یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَایَانَا». و انکار اطلاق در بخش دوم بدون دلیل است.
اشکال چهارم: محقق آشتیانی فرموده‌اند نهایت این است که این روایت به اطلاق شامل مجتهد متجزی هم هست و این اطلاق با روایات دیگر مثل مقبوله عمر بن حنظله و … مقید می‌شود و اگر گفته شود مقبوله اخص از این روایت نیست و لذا نمی‌تواند مقید باشد مقبوله مقدم است چون سند آن صحیح‌تر است چرا که اکثر به آن عمل کرده‌اند.
عرض ما این است که اولاً این کلام ایشان مبنی بر این است که نسخه روایت «یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَایَانَا» باشد اما همان‌طور که گفتیم اگر نسخه روایت «یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَائِنَا» باشد دلالت آن بر مشروعیت قضای متجزی به ‌خصوص است و لذا روایت مقبوله مقید و مخصص نخواهد بود بلکه نسبت به عکس می‌شود چون دلالت آن روایت بر عدم مشروعیت قضای متجزی به اطلاق است و این روایت مقید آن خواهد بود. نتیجه اینکه اگر نتوانیم اعتبار هیچ کدام از این دو نسخه را اثبات کنیم روایت مجمل است و از استدلال ساقط خواهد شد.
ثانیاً گفتیم از نظر ما مقبوله بر اصل اشتراط اجتهاد هم دلالت ندارد چه برسد به دلالت بر اشتراط اجتهاد مطلق علاوه که حتی اگر دلالت آن بر اشتراط را هم بپذیریم دلالت آن بر کفایت اجتهاد متجزی هم بعید نیست (به دو بیان‌ که در جلسه قبل اشاره کردیم).
ثالثاً حتی اگر تعارض را بپذیریم ایشان فرمودند مقبوله مقدم است و این مبتنی بر پذیرش ترجیح به شهرت است.
اشکال پنجم: ایشان فرموده‌اند متجزی علم به چیزی از قضایای ائمه ندارد بلکه ظن به آن و حجت بر آن دارد در حالی که در روایت ابی خدیجه این آمده است که چیزی از قضایای ما را بداند و متجزی ظان که حجت بر احکام دارد چیزی نمی‌داند. توضیح بیشتر:
میرزای قمی که به جواز قضای مقلد معتقد است، از این اشکال که معرفت و علم به حکم در مورد مقلد صدق نمی‌کند این‌طور جواب داده‌اند که منظور از علم و معرفت اعم از ظن است و نکته آن وجوب عمل است و گرنه مجتهد هم حق قضا ندارد چون او هم علم ندارد بلکه حجت و ظن دارد.
مرحوم آشتیانی به این جواب میرزا اشکال کرده‌اند که اطلاق علم بر ظن غلط است نه اینکه مجازا صحیح است اما اینکه گفته شد پس مجتهد هم حق قضا ندارد صحیح نیست چون مجتهد هر چند برخی احکام را به ظن می‌داند اما برخی احکام را هم علم دارد و بلکه حتی علم اجمالی به مطابقت برخی فتاوایش با واقع هم دارد. پس در مورد مجتهد صدق می‌کند که علم به احکام ائمه دارد و این مجتهد که به برخی احکام علم دارد می‌تواند در مسائلی هم که علم ندارد و ظن دارد حکم کند اما مجتهد متجزی این‌طور نیست.

جلسه ۱۸ – ۱۰ مهر ۱۳۹۹

بحث در استدلال بر مشروعیت قضای متجزی است. در حال بررسی اشکالات دلالت صحیحه ابی خدیجه بودیم. محقق آشتیانی گفتند این روایت بر مشروعیت قضای کسی که چیزی از احکام ائمه را می‌داند دلالت می‌کند و این تعبیر در مورد متجزی صادق نیست چون استنباطات متجزی بر اساس ظن و حجت است نه بر اساس علم اما این تعبیر در مورد مجتهد مطلق صادق است از این جهت که به مطابقت برخی فتوایایش با واقع علم تفصیلی دارد و به مطابقت کثیری از آن‌ها با واقع علم اجمالی دارد پس «یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَایَانَا» و کسی که برخی از احکام را می‌داند می‌تواند در همه چیز قضا کند چه اینکه حکم را بداند یا حجت بر آن داشته باشد.
اشکال: مجتهد متجزی ظن دارد نه علم ولی ظن او معتبر است و دلیل حجیت و اعتبار ظن را جایگزین علم می‌کند و یکی از آثار علم جواز قضا ست.
جواب: اولاً بر اعتبار ظن متجزی دلیل نداریم چون اعتبار ظن منوط به عدم وجود معارض است، و ظن مجتهد مطلق بعد از فحص و یأس از معارض، برای عمل به ظن کافی است به دلیل اجماع و اینکه عدم حجیت آن به تعطیل احکام می‌انجامد (چون احتیاط که ممکن یا واجب نیست و اگر ظن مجتهد هم حجت نباشد که دیگران بتوانند بر اساس آن تقلید کنند احکام تعطیل خواهد شد) اما بر حجیت ظن مجتهد متجزی بعد فحص و یأس دلیلی نداریم چون اجماع که دلیل لبی است و اطلاقی ندارد تا شامل آن باشد و از عدم حجیت ظن آن تعطیل احکام هم لازم نمی‌آید.
اشکال نشود که این خروج از محل بحث است چون فرض ما امکان تجزی است چون امکان تجزی یعنی همان ظنی که برای مجتهد مطلق در این مساله حاصل می‌شود برای مجتهد متجزی هم حاصل می‌شود اما دلیل بر حجیت ظن او چیست؟
ثانیاً بر فرض که این ظن هم حجت باشد اما علم نیست و آنچه در روایت موضوع مشروعیت قضاء است علم به قضایا و احکام است و جواز قضای مجتهد مطلق را با بیان دیگری اثبات کردیم (که قبلاً گذشت)
دو اشکال به کلام ایشان وارد است. اولاً اینکه ایشان فرمودند بر مجتهد متجزی عالم صدق نمی‌کند اما بر مجتهد مطلق صدق می‌کند چون به مطابقت برخی فتاوایش با واقع علم دارد. اشکال این است که عین همین مطلب در مجتهد متجزی هم قابل بیان است. متجزی درست است که قدرت استنباط همه فقه را ندارد اما علم به مطابقت برخی از فتاوایش با واقع علم دارد. چرا ایشان تصور کرده است منظور از متجزی کسی است که تعداد بسیار کمی از احکام را استنباط کرده است تا علم او به مطابقت برخی از آن‌ها با واقع را انکار کند؟ پس نباید گفت اجتهاد مطلق شرط است بلکه مهم (مطابق آنچه ایشان تقریر کرد) علم به مطابقت برخی فتاوا با واقع است چه کسی که به آن علم دارد مجتهد مطلق باشد یا متجزی.
بله ما همان جا هم اشکال کردیم که اینکه کسی که علم به برخی از احکام دارد می‌تواند حتی در احکامی که علم ندارد و حجت دارد هم قضا کند حرف اشتباهی است و ظاهر از روایت بر اساس مناسبات حکم و موضوع این است که کسی که چیزی از احکام ما را می‌داند در آنچه می‌داند به او مراجعه کنید نه در اموری که نمی‌داند.
و البته گفتیم بر مجتهد، حقیقتاً عنوان عالم صدق می‌کند چون علم فقط علم وجدانی به واقع نیست تا اگر کسی به احکام لوح محفوظ علم نداشته باشد عالم نباشد بلکه چون عرف خبر واحد و … را علم می‌داند و مجتهد به آن علم دارد و لذا حقیقتاً عالم است و بر همین اساس هم عرف مجتهد را عالم می‌داند اما مقلد را عالم نمی‌داند حتی اگر به فتاوا علم داشته باشد.
این بیان در مجتهد متجزی هم قابل بیان است و بر همین اساس می‌توان قضای مجتهد متجزی را مشمول روایت ابی خدیجه دانست.
ثانیاً ایشان گفتند بر حجیت ظن متجزی دلیل نداریم، در حالی که فرض این است که مجتهد متجزی به حجیت امارات و ادله علم دارد و آن دلیل حجیت اقتضاء می‌کند که متجزی باید با آن ادله و امارات معامله علم کند همان‌طور که مجتهد مطلق این کار را می‌کند. توضیح بیشتر:
اگر در ادله مشروعیت قضا قطع طریقی است و واقع موضوع حکم است همان‌طور که گفتیم ادله حجیت امارات، آن‌ها را جایگزین قطع طریقی می‌کند و گرنه حجیت معنا ندارد.
و اگر قطع موضوعی است یعنی علم در جواز قضا اخذ شده است اگر در مساله اصولی گفتیم ادله حجیت حاکم است و ظن را علم اعتبار کرده است، جایگزینی روشن است اما اگر این را هم منکر باشیم، اطلاق دلیل حجیت همان‌طور که مقتضی تنزیل خبر در مقام حکایت از واقع است مقتضی تنزیل خبر مقام قطع موضوعی طریقی هم هست. (همان چیزی که مرحوم شیخ هم در رسائل به آن معتقدند) قطعی موضوعی طریقی چیزی جز این نیست که امارات جایگزین آن می‌شوند تفاوت قطع موضوعی طریقی و صفتی در همین است در مقابل قطع طریقی که اصلاً در موضوع اخذ نشده است.
و اصل در جایی که علم در موضوع اخذ شده باشد این است که به عنوان طریق اخذ شده است نه اینکه موضوعیت دارد.
خلاصه اینکه اطلاق دلیل حجیت مقتضی این است که ظن جایگزین قطع موضوعی طریقی هم می‌شود (نه به حکومت) و بر این اساس مجتهد متجزی که بر فتاوایش حجت دارد می‌تواند قضا کند.
هر آنچه دلیل حجیت خبر برای مجتهد مطلق است دلیل حجیت برای مجتهد متجزی هم هست و هر چه خبر را نازل منزله علم برای مجتهد مطلق می‌کند برای مجتهد متجزی هم می‌کند.