علم قاضی

جلسه ۱۹ – ۲۹ مهر ۱۳۹۹

مساله بعدی حکم قاضی بر اساس علم شخصی است. آیا قاضی می‌تواند بر اساس علم شخصی خودش قضا کند یا فقط بر اساس حجج شرعی مثل بینه و قسم حکم جایز است؟
متأسفانه کلام مرحوم آقای خویی در اینجا فاقد نظم است و این مساله را باید در ضمن مسائل ادله اثبات دعوی بیان می‌کردند نه بعد از بحث صفات قاضی و البته این اشکال به بسیاری از علماء مطرح است حتی مثل مرحوم محقق در شرایع با وجود نظم مثال زدنی ایشان در ترتیب مباحث همین اشتباه را مرتکب شده‌اند و ما وجهی برای ذکر این مساله در ضمن مباحث صفات قاضی پیدا نکردیم.
در هر حال این بحث هم در فقه اسلام (شیعه و سنی) و در حقوق مطرح است و معروف بین علمای ما نفوذ حکم قاضی بر اساس علم شخصی خودش است و برخی بر آن اجماع هم ادعا کرده‌اند اما مخالفت برخی قدماء نیز حکایت شده است و برخی متاخرین صریحاً مخالفت کرده‌اند.
از قدماء به ابن جنید خلاف نسبت داده شده است. البته سه قول به ایشان نسبت داده شده که یکی از آن‌ها انکار مطلق جواز قضا بر اساس علم است.
قول دیگری که از ابن جنید نقل شده است تفصیل بین حقوق الله و حقوق الناس است که به نحو متضاد از ایشان نقل شده است یعنی عدم جواز قضا به علم در حقوق الله در مقابل حقوق الناس را نسبت داده‌اند همان‌طور که برخی عدم جواز قضا به علم در حقوق الناس در مقابل حقوق الله به ایشان نسبت داده‌اند و حلبی هم یکی از این دو قول نسبت داده شده است.
برخی از معاصرین هم بین علم حاصل از مقدمات حسی که برای عموم منشأ علم است و غیر آن تفصیل داده‌اند.
مرحوم محقق کنی در تنقیح محل بحث نکته‌ای فرموده‌اند که شاید بر اساس آن بتوان تفصیل دیگری هم به ایشان نسبت داد. ایشان مناشئ علم را به سه دسته تقسیم کرده است.
اول: علومی که بر مقدمات حسی قابل دستیابی برای همگان مبتنی است چه اینکه همه آن مقدمات را داشته باشند یا نداشته باشند. مهم این است که هر کسی به این مقدمات دسترسی داشته باشد به علم می‌رسد و لذا رسیدن به این علم طبیعی است و برای نوع انسان‌ها قابل دستیابی است هر چند عده محدودی به آن مقدمات دسترسی داشته باشند مثل علم حاصل از علوم غریبه.
دوم: علوم مبتنی بر امارات شرعی مثل بینه و …
سوم: علم غیر متعارف مثل علوم مبتنی بر وحی و الهام و مکاشفات که برای نوع انسان‌ها قابل دسترسی نیست.
ایشان قسم سوم را خارج از محل نزاع دانسته‌اند و اینکه قضای بر اساس علم حاصل از وحی و الهام به اجماع مشروع نیست. قضای بر اساس قسم دوم هم به اجماع مشروع است چون قضای بر اساس این حجج شرعی حتی اگر به علم هم منتهی نشوند جایز است چه برسد به جایی که به علم منتهی شوند.
پس محل نزاع همان قسم اول است و آن علوم متعارف و طبیعی است. ایشان مدعی هستند محل نزاع در کلمات علماء این مورد است نه اینکه فقط خودشان قسم سوم را از محل نزاع خارج بداند و لذا قول ایشان را به عنوان تفصیل بیان نکرده‌ایم چون ایشان معتقد است محل نزاع در کلام همه اینجا ست و البته بعداً خواهیم گفت ادله ایشان از نظر ما ناتمام است.
تفصیل دیگری هم به مثل شیخ در نهایه نسبت داده شده است و آن تفصیل بین امام و غیر امام است که امام می‌تواند بر اساس علم قضا کند اما غیر امام چنین اجازه‌ای ندارد.
مرحوم آقای خویی فرموده‌اند اعتبار علم قاضی با وجود شرایط دیگر منافات ندارد و لذا اشتراط برخی دعاوی و حقوق به مطالبه صاحب حق و … با مشروعیت قضا بر اساس علم قاضی منافات ندارد.
ایشان مثل مشهور به جواز قضا بر اساس علم معتقدند و دلیل ایشان در مبانی تکمله المنهاج تمسک به اطلاقات ادله قضا به قسط و عدل و حق است. مرحوم محقق هم در شرایع قضای قاضی بر اساس علم را مطلقاً مشروع دانسته است اما این مطلب را به صورت مرحله به مرحله بیان کرده‌اند. ابتدا فرموده‌اند حکم امام بر اساس علم خودش نافذ است و بعد فرموده‌اند غیر امام هم در حقوق الناس هم این‌طور است اما حکم غیر امام در حقوق الله محل اختلاف است و خود ایشان در این مساله هم جواز قضا را پذیرفته‌اند.
از این عبارت استفاده می‌شود که جواز قضای امام بر اساس علم خودش اجماعی است و محل اختلاف نیست و آنچه محل اختلاف است قضای غیر امام بر اساس علم است.
مرحوم صاحب جواهر در هر دو بخش از برخی ادعای اجماع را نقل کرده است. ایشان در ضمن عبارت محقق فرموده‌اند منظور از جواز قضای امام به علم مطلقاً، جواز قضا در حقوق الله و حقوق الناس است و بعد از انتصار و غنیه و نهج الحق اجماع را نقل کرده‌اند.
در ضمن بحث قضای غیر امام در حقوق الناس هم از انتصار و غنیه و خلاف و نهج الحق و سرائر اجماع را نقل کرده است و همین اجماع را هم پذیرفته است و بعد به سایر ادله اشاره می‌کند که ما هم بعداً در ضمن ادله اقوال به آن‌ها اشاره خواهیم کرد. سپس به کلام سید مرتضی در انتصار اشاره کرده‌اند و اینکه ایشان در رد ابن جنید مطلبی دارند و آن قول را در نهایت ضعف شمرده‌اند و خودشان می‌فرمایند اما قول ابن جنید در این حد ضعف نیست و همه ادله (غیر اجماع) جواز قضا بر اساس علم را رد می‌کنند و بعد برای اثبات قول او ادله‌ای را ذکر می‌کند اما در ادامه این ادله را رد می‌کنند و اینکه این ادله در مقام نفی علم نیستند بلکه در مقام نفی سایر ادله غیر علمند و بعد به اطلاقات ادله حکم بما انزل الله تمسک می‌کنند و در نهایت هم جواز قضای بر اساس علم را پذیرفته‌اند و دلیل ایشان اجماع و اطلاقات ادله حکم بما انزل الله است.

جلسه ۲۰ – ۳۰ مهر ۱۳۹۹

بحث در مشروعیت حکم قاضی بر اساس علم شخصی است.
گفتیم یکی از اقوال نظر محقق کنی است که ایشان محل نزاع را فقط در حکم بر اساس علم عادی می‌دانند در مقابل جواز قضا بر اساس علم حاصل از حجج شرعی را اجماعی شمرده و عدم جواز قضا بر اساس علم خاص مثل علم حاصل از وحی و الهام را مسلم دانسته‌اند و بر فرض وجود نزاع در آن، معتقدند قضا بر اساس این نوع علم جایز نیست به نظر ما هر دو ادعا ناتمام است.
ایشان برای اثبات عدم جواز قضای قاضی بر اساس علم حاصل از وحی و الهام و مکاشفات به چند دلیل تمسک کرده‌اند:
اول: علمی که مبنای قضا ست علم مشترک بین عباد است و ظهور روایات و نصوصی که علم را مبنای قضا قرار داده است مثل روایت اصناف قضات، علم مشترک بین عباد است نه علم مختص به امام و پیامبر خصوصا اگر علم ائمه علیهم السلام را علم حضوری بدانیم. منظور ایشان علم حضوری در مقابل علم حصولی نیست بلکه علم فعلی در مقابل علم معلق بر خواستن و مشیت ایشان است. یا اگر علم حضوری نبوده ائمه علیهم السلام می‌خواسته‌اند همه چیز را بدانند چرا که لازمه این حرف عدم جواز حکم امام بر اساس بینه و یمین است و اینکه همه جا باید بر اساس علم خودشان قضا می‌کرده‌اند در حالی که قضای ایشان بر اساس بینه و یمین مسلم است. مگر اینکه گفته شود در تمام این موارد بینات و ایمان مطابق با واقع بوده‌اند و این ادعا خیلی بعید است.
دوم: قضای معصومین علیهم السلام بر اساس بینات و ایمان مسلم است و یا باید گفت همه این بینات و ایمان مطابق با واقع بوده‌اند که خیلی ادعای بعیدی است و یا اینکه باید گفت بر وجود مخالفت بینه و یمین با واقع و علم ایشان بر خلاف واقع و علم حکم کرده‌اند که این حرف هم قابل التزام نیست پس یک راه بیشتر نیست و آن اینکه این علم نمی‌توانسته مبنای قضا باشد و لذا بر اساس آن قضا نکرده‌‌اند.
دلیل اول ایشان از نظر ما ناتمام است و این روایات چنین ظهوری ندارند. این روایات اگر خطاب به غیر معصوم باشد که در مورد آن‌ها اصلاً علم حاصل از وحی و الهام مفروض نیست و اگر قضیه عام و حقیقیه است که قضا باید بر اساس علم باشد، خصوصیات مخاطب (عدم امکان حصول علم از وحی و الهام برای آنها) باعث اختصاص دلیل نمی‌شود.
اما اینکه ایشان فرموده‌اند ایشان به بینات و ایمان قضا می‌کرده‌اند و احتمال مطابقت همه آن‌ها با واقع بعید است علاوه بر امکان آن، نشان از ناتمام بودن برخی مقدمات استدلال است مثل اینکه علم ائمه علیهم السلام حضوری نبوده و یا اینکه اراده دانستن همه چیز را نداشته‌اند.
سوم: تمسک به روایت
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ وَ مُحَمَّدُ بْنُ إِسْمَاعِیلَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ جَمِیعاً عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ سَعْدِ بْنِ هِشَامِ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص إِنَّمَا أَقْضِی بَیْنَکُمْ بِالْبَیِّنَاتِ وَ الْأَیْمَانِ وَ بَعْضُکُمْ أَلْحَنُ بِحُجَّتِهِ مِنْ بَعْضٍ فَأَیُّمَا رَجُلٍ قَطَعْتُ لَهُ مِنْ مَالِ أَخِیهِ شَیْئاً فَإِنَّمَا قَطَعْتُ لَهُ بِهِ قِطْعَهً مِنَ النَّارِ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۱۴)
که مفاد آن این است که من فقط بر اساس بینه و یمین قضا می‌کنم نه بر اساس وحی و الهام و …
ایشان فرموده‌اند این روایت یا حصر اضافی است و اصلاً برای بیان عدم قضای به وحی و الهام وارد شده است به این معنا که وحی و الهام مبنای قضای من نیست. با این بیان روایت شامل علم عادی نیست.
یا حصر حقیقی است (منظور ایشان حصر مطلق است) به این معنا که من به غیر بینه و یمین قضا نمی‌کنم و نتیجه آن این است که یعنی حتی بر اساس علم عادی هم نمی‌شود قضا کرد و لذا باید ادله مثبت جواز قضا به علم عادی را این روایت را تخصیص زد.
در هر حال مفاد روایت این است که علم پیامبر و امام بر اساس وحی و الهام نمی‌تواند مبنای حکم باشد.
شبیه به این روایت، روایات دیگری هم وارد شده است
الْحُسَیْنُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ مُعَلَّى بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ عَنْ أَبِی جَمِیلَهَ عَنْ إِسْمَاعِیلَ بْنِ أَبِی إِدْرِیسَ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ ضَمْرَهَ بْنِ أَبِی ضَمْرَهَ عَنْ أَبِیهِ عَنْ جَدِّهِ قَالَ قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع أَحْکَامُ الْمُسْلِمِینَ عَلَى ثَلَاثَهٍ شَهَادَهٍ عَادِلَهٍ أَوْ یَمِینٍ قَاطِعَهٍ أَوْ سُنَّهٍ مَاضِیَهٍ مِنْ أَئِمَّهِ الْهُدَى. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۳۲)
که منظور یعنی طرقی که توسط امام معصوم (علیه‌السلام) پذیرفته شده است مثل قضای به شاهد واحد و یمین.
به نظر این استدلال هم ناتمام است چون امام می‌فرمایند من هر جا قضا کردم بر اساس بینه و یمین است نه بر اساس وحی اما اینکه علم داشتم و بر اساس آن قضا نکردم بلکه بر اساس بینه و یمین حکم می‌کنم از آن قابل استفاده نیست تا دلیل عدم جواز قضا بر اساس این نوع علم باشد. اینکه من به فقط به بینه و یمین قضا می‌کنم می‌تواند از این جهت باشد که یا من به غیب و واقع در آن مورد علم ندارم یا اینکه اگر به واقع علم دارم و کذب بودن بینه و یمین را می‌دانم اصلاً قضا نمی‌کنم.

جلسه ۲۱ – ۳ آبان ۱۳۹۹

گفتیم محقق کنی فرموده‌اند ائمه علیهم السلام نمی‌توانند بر اساس علم حاصل از الهام و وحی قضا کنند و اصلاً قضای بر اساس این علم از محل نزاع خارج است.
ایشان برای اثبات خروج این مورد از محل نزاع به ظاهر کلمات و ادله برخی علماء تمسک کرده‌اند که ما متعرض آن نمی‌شویم و برای عدم جواز قضا بر اساس این علم ادله‌ای را ذکر کردند که سه دلیل را ذکر کردیم و آن‌ها را ناتمام دانستیم.
دلیل چهارم: از روایات این استفاده می‌شود که قضای بر اساس علم غیبی و علم مبتنی بر وحی یا الهام الهی از مختصات قضای حضرت بقیه الله عجل الله تعالی فرجه است. ایشان از این روایات استفاده کرده‌اند که اولاً قضای حضرت بر اساس علم غیب است و ثانیاً این از مختصات ایشان است و غیر ایشان نه پیامبر و نه سایر ائمه علیهم السلام مجاز به چنین قضایی نبوده‌اند.
ما ابتدا به برخی از این روایات اشاره می‌کنیم:
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ مَنْصُورٍ عَنْ فَضْلٍ الْأَعْوَرِ عَنْ أَبِی عُبَیْدَهَ الْحَذَّاءِ قَالَ: … فَقُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع … ثُمَّ قَالَ یَا أَبَا عُبَیْدَهَ إِذَا قَامَ قَائِمُ آلِ مُحَمَّدٍ ص حَکَمَ بِحُکْمِ دَاوُدَ وَ سُلَیْمَانَ لَا یَسْأَلُ بَیِّنَهً. (الکافی، جلد ۱، صفحه ۳۹۷)
روایت بعد:
مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبَانٍ قَالَ سَمِعْتُ‏ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع یَقُولُ لَا تَذْهَبُ الدُّنْیَا حَتَّى یَخْرُجَ رَجُلٌ مِنِّی یَحْکُمُ بِحُکُومَهِ آلِ دَاوُدَ وَ لَا یَسْأَلُ بَیِّنَهً یُعْطِی کُلَّ نَفْسٍ حَقَّهَا. (الکافی، جلد ۱، صفحه ۳۹۸)
از این روایت استفاده می‌شود که حضرت حجت سلام الله علیه هم بر اساس علم غیب قضا می‌کنند و هم فقط بر این اساس قضا می‌کنند. البته معنای این روایت این نیست که در زمان ظهور ایشان نظام قضا برچیده می‌شود و فقط حضرت قضا می‌کنند (چرا که روشن است ایشان امکان رسیدگی به همه دعاوی عالم بشریت را ندارند) بلکه ایشان اگر قضا کنند به این صورت است و این منافات ندارد که سایر قضات بر اساس همان نظام قضایی معهود قضا کنند.
روایت دیگر:
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ وَ عِدَّهٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِی حَمْزَهَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: إِنَّ دَاوُدَ ع سَأَلَ رَبَّهُ أَنْ یُرِیَهُ قَضِیَّهً مِنْ قَضَایَا الْآخِرَهِ فَأَوْحَى اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ إِلَیْهِ یَا دَاوُدُ أَنَّ الَّذِی سَأَلْتَنِی لَمْ أُطْلِعْ عَلَیْهِ أَحَداً مِنْ خَلْقِی وَ لَا یَنْبَغِی لِأَحَدٍ أَنْ یَقْضِیَ بِهِ غَیْرِی قَالَ فَلَمْ یَمْنَعْهُ ذَلِکَ أَنْ عَادَ فَسَأَلَ اللَّهَ أَنْ یُرِیَهُ قَضِیَّهً مِنْ قَضَایَا الْآخِرَهِ قَالَ فَأَتَاهُ جَبْرَئِیلُ ع فَقَالَ لَهُ یَا دَاوُدُ لَقَدْ سَأَلْتَ رَبَّکَ شَیْئاً لَمْ یَسْأَلْهُ قَبْلَکَ نَبِیٌّ یَا دَاوُدُ إِنَّ الَّذِی سَأَلْتَ لَمْ یُطْلِعْ عَلَیْهِ أَحَداً مِنْ خَلْقِهِ وَ لَا یَنْبَغِی لِأَحَدٍ أَنْ یَقْضِیَ بِهِ غَیْرُه‏ …
در این روایت آمده است که غیر از خدا هیچ‌کس حق قضای به علم غیب را ندارد و اعطای آن به حضرت داوود هم بر اساس درخواست او بود و مختص به ایشان است. بلکه ظاهر از صدر روایت و شاید صریح آن این است که قضای بر اساس واقع و علم غیب از مختصات عالم آخرت است.
عجیب است که این روایت با اینکه از نظر سندی صحیح است و در آن تصریح به عدم جواز قضای غیر خدا به این علم آمده است در وسائل مذکور نیست.
روایت بعد:
مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنْ فَضَالَهَ بْنِ أَیُّوبَ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَمَّنْ أَخْبَرَهُ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: فِی کِتَابِ عَلِیٍّ ص أَنَّ نَبِیّاً مِنَ الْأَنْبِیَاءِ شَکَا إِلَى رَبِّهِ الْقَضَاءَ فَقَالَ کَیْفَ أَقْضِی بِمَا لَمْ تَرَ عَیْنِی وَ لَمْ تَسْمَعْ أُذُنِی فَقَالَ اقْضِ بَیْنَهُمْ بِالْبَیِّنَاتِ وَ أَضِفْهُمْ إِلَى اسْمِی یَحْلِفُونَ بِهِ وَ قَالَ إِنَّ دَاوُدَ ع قَالَ یَا رَبِّ أَرِنِی الْحَقَّ کَمَا هُوَ عِنْدَکَ حَتَّى أَقْضِیَ بِهِ فَقَالَ إِنَّکَ لَا تُطِیقُ ذَلِکَ فَأَلَحَّ عَلَى رَبِّهِ حَتَّى فَعَلَ فَجَاءَهُ رَجُلٌ یَسْتَعْدِی عَلَى رَجُلٍ فَقَالَ إِنَّ هَذَا أَخَذَ مَالِی فَأَوْحَى اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ إِلَى دَاوُدَ ع أَنَّ هَذَا الْمُسْتَعْدِیَ قَتَلَ أَبَا هَذَا وَ أَخَذَ مَالَهُ فَأَمَرَ دَاوُدُ ع بِالْمُسْتَعْدِی فَقُتِلَ وَ أَخَذَ مَالَهُ فَدَفَعَهُ إِلَى الْمُسْتَعْدَى عَلَیْهِ قَالَ فَعَجِبَ النَّاسُ وَ تَحَدَّثُوا حَتَّى بَلَغَ دَاوُدَ ع وَ دَخَلَ عَلَیْهِ مِنْ ذَلِکَ مَا کَرِهَ فَدَعَا رَبَّهُ أَنْ یَرْفَعَ ذَلِکَ فَفَعَلَ ثُمَّ أَوْحَى اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ إِلَیْهِ أَنِ احْکُمْ بَیْنَهُمْ بِالْبَیِّنَاتِ وَ أَضِفْهُمْ إِلَى اسْمِی یَحْلِفُونَ بِهِ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۱۴)
به نظر ما دلالت هیچ کدام از این روایات تمام نیست. آنچه از این روایات استفاده می‌شود این است که در زمان حضرت حجت سلام الله علیه این علم وجود دارد و ایشان بر اساس آن قضا می‌کنند اما بر این دلالت نمی‌کنند که در غیر زمان ایشان این علم بوده ولی بر طبق آن قضا نمی‌شده بلکه با این مطلب هم سازگار است که در غیر زمان ایشان این علم وجود ندارد تا بر اساس آن قضا هم واقع شود یعنی ائمه علیهم السلام به حقیقت همه جزئیات و وقایع خارجی علم نداشته‌اند تا بر اساس آن قضا کنند نه اینکه اگر علم داشته باشند مجاز به قضا نیستند. بنابراین روایت اعم از این است که این علم هست و بر اساس آن قضا نمی‌شود یا اینکه این علم نیست تا بر اساس آن قضا شود بلکه از آن روایت استفاده می‌شود که قضای بر اساس واقع و علم غیب مختص به روز قیامت است (و حضرت حجت سلام الله علیها مثل حضرت داود از آن استثناء شده‌اند) و خداوند این علم را به هیچ‌کس نداده است و این قضا محول به روز قیامت است.
لذا در روایت دیگری این‌طور آمده است:
مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنْ فَضَالَهَ بْنِ أَیُّوبَ عَنْ دَاوُدَ بْنِ فَرْقَدٍ عَنْ إِسْمَاعِیلَ بْنِ جَعْفَرٍ قَالَ: اخْتَصَمَ رَجُلَانِ إِلَى دَاوُدَ ع فِی بَقَرَهٍ فَجَاءَ هَذَا بِبَیِّنَهٍ عَلَى أَنَّهَا لَهُ وَ جَاءَ هَذَا بِبَیِّنَهٍ عَلَى أَنَّهَا لَهُ قَالَ فَدَخَلَ دَاوُدُ ع الْمِحْرَابَ فَقَالَ یَا رَبِّ إِنَّهُ قَدْ أَعْیَانِی أَنْ أَحْکُمَ بَیْنَ هَذَیْنِ فَکُنْ أَنْتَ الَّذِی تَحْکُمُ فَأَوْحَى اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ إِلَیْهِ اخْرُجْ فَخُذِ الْبَقَرَهَ مِنْ الَّذِی فِی یَدِهِ فَادْفَعْهَا إِلَى الْآخَرِ وَ اضْرِبْ عُنُقَهُ قَالَ فَضَجَّتْ بَنُو إِسْرَائِیلَ مِنْ ذَلِکَ وَ قَالُوا جَاءَ هَذَا بِبَیِّنَهٍ وَ جَاءَ هَذَا بِبَیِّنَهٍ وَ کَانَ أَحَقُّهُمْ بِإِعْطَائِهَا الَّذِی هِیَ فِی یَدِهِ فَأَخَذَهَا مِنْهُ وَ ضَرَبَ عُنُقَهُ وَ أَعْطَاهَا هَذَا قَالَ فَدَخَلَ دَاوُدُ الْمِحْرَابَ فَقَالَ یَا رَبِّ قَدْ ضَجَّتْ بَنُو إِسْرَائِیلَ مِمَّا حَکَمْتَ بِهِ فَأَوْحَى إِلَیْهِ رَبُّهُ أَنَّ الَّذِی کَانَتِ الْبَقَرَهُ فِی یَدِهِ لَقِیَ أَبَا الْآخَرِ فَقَتَلَهُ وَ أَخَذَ الْبَقَرَهَ مِنْهُ فَإِذَا جَاءَکَ مِثْلُ هَذَا فَاحْکُمْ بَیْنَهُمْ بِمَا تَرَى وَ لَا تَسْأَلْنِی أَنْ‌ أَحْکُمَ حَتَّى الْحِسَابِ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۳۲)
که من تا روز قیامت بر اساس علم غیب قضا و حکم نمی‌کنم و بنای حکم و قضا بر این نیست که بر اساس علم غیب باشد بلکه مصلحت بر این است که حکم بر اساس همین موازین باشد و اینکه بنا نیست بر اساس علم غیبی باشد نه اینکه علم غیب هست و مصلحت در قضای به آن نیست بلکه چون مصلحت در این است که علم غیب کسی نداشته باشد و به تبع قضا هم بر طبق آن واقع نمی‌شود.
خلاصه اینکه این روایات بر این دلالت نمی‌کنند که این علم اگر باشد نمی‌توان یا نباید بر اساس آن قضا کرد بلکه با این هم سازگاری دارند که در غیر از زمان حضرت حجت سلام الله علیها، این علم وجود ندارد هر چند به اینکه ائمه علیهم السلام نمی‌خواستند به واقع علم پیدا کنند و لذا حضرت داوود هم از خدا خواست که این علم را از او بگیرد نه اینکه با اینکه علم داشت بر اساس آن قضا نکند.
بلکه مستفاد از آن روایت این است که خداوند این علم را به کسی نداده است و لذا بر اساس آن هم قضا نشده است و در حقیقت این روایات خبر از قضیه خارجیه است که در زمان حضرت حجت سلام الله علیها، خداوند این علم را به ایشان می‌دهد و ایشان بر اساس آن قضا می‌کند. دقت کنید که مفاد روایت این است که خداوند علم غیبی که منشأ قضا باشد به کسی نمی‌دهد نه اینکه علم غیب را به کسی نداده است تا اشکال شود ائمه علیهم السلام در برخی موارد به غیب علم داشته‌اند.

جلسه ۲۲ – ۵ آبان ۱۳۹۹

بحث در روایاتی است که مرحوم محقق کنی برای اثبات عدم جواز قضای بر اساس علم غیب و علم حاصل از وحی و الهام ذکر کرده‌اند. از جمله این روایات آن دسته روایاتی است که قضای بر اساس علم به غیب را از مختصات قضای حضرت حجت سلام الله علیه بیان کرده‌اند. ایشان از این روایات استفاده کرد که غیر از حضرت بقیه الله سایر ائمه علیهم السلام مجاز به قضای بر اساس این علم نبوده‌اند.
مرحوم کلینی در کافی بابی را با این عنوان ذکر کرده‌اند: «بَابٌ فِی الْأَئِمَّهِ ع أَنَّهُمْ إِذَا ظَهَرَ أَمْرُهُمْ حَکَمُوا بِحُکْمِ دَاوُدَ وَ آلِ دَاوُدَ وَ لَا یَسْأَلُونَ الْبَیِّنَهَ عَلَیْهِمُ السَّلَامُ وَ الرَّحْمَهُ وَ الرِّضْوَان‏» که ظاهر آن این است که بعد از ظهور حضرت حجت علیه السلام همه ائمه علیهم السلام بر اساس علم غیبی حکم می‌کنند و قبل از آن زمان چنین قضایی نداشته‌اند. البته ممکن است منظور از «ظهور امر» ظهور حضرت حجت نباشد بلکه مراد این باشد که هر گاه امر و حکومت به دست آن‌ها باشد و اختیار داشته باشند که در این صورت دوران خلافت حضرت امیر المومنین (علیه‌السلام) نیز جزو همین موارد بوده است. بلکه در روایات مذکور در این باب این‌طور آمده است که از خود امام صادق (علیه‌السلام) پرسیده‌اند که بر چه اساسی حکم می‌کنید و ایشان فرموده‌اند بر اساس حکم آل داود و البته محتمل است اصلاً مراد از حکم در این روایات خصوص قضا نباشد بلکه اعم از فَتوا و قضا باشد یعنی فتاوای ما بر اساس حکم واقعی خداوند است.
خلاصه ما گفتیم از این روایات استفاده نمی‌شود که قضای بر اساس علم غیب مشروع نیست بلکه از آن‌ها استفاده می‌شود که حضرت حجت اروحنا له الفداء بر این اساس قضا می‌کنند (حال یا منحصرا یا غیر منحصر) اما اینکه غیر از ایشان بر این اساس حکم نکرده‌اند به معنای عدم جواز و مشروعیت چنین حکمی نیست بلکه شاید بر این اساس بوده است علم به غیب به جزئیات آن مواردی که قضا کرده‌اند نبوده است. پس مستفاد از این روایات این است که قبل از حضرت حجت عجل الله تعالی فرجه قضای داودی محقق نمی‌شود و در زمان ایشان محقق می‌شود اما اینکه عدم تحقق به خاطر این بوده است که چنین قضایی مشروع نبوده و با وجودی که علم داشته‌اند چنین قضایی نمی‌کرده‌اند استفاده نمی‌شود.
نتیجه اینکه از این روایات منع از قضای بر اساس علم غیب استفاده نمی‌شود بلکه برخی گفته‌اند از برخی از این روایات استفاده می‌شود که قضای به علم غیب جایز است چون حضرت داوود از خداوند خواستند که علم غیب را از او بگیرد در حالی که اگر قضای بر اساس این علم جایز نبود دیگر لزومی نداشت حضرت داوود از خداوند بخواهد این علم را از او بگیرد.
ممکن است تصور شود که این روایات با آن روایات که گفته است حَلَالُ مُحَمَّدٍ حَلَالٌ أَبَداً إِلَى یَوْمِ الْقِیَامَهِ وَ حَرَامُهُ حَرَامٌ أَبَداً إِلَى یَوْمِ الْقِیَامَهِ لَا یَکُونُ غَیْرُهُ وَ لَا یَجِی‌ءُ غَیْرُهُ (الکافی، جلد ۱، صفحه ۵۸) منافات دارد. اگر قضای به علم غیبی جایز نیست تا قیامت جایز نیست و اگر جایز است از ابتداء جایز بوده است.
البته این شبهه به مختار مرحوم محقق کنی وارد است و گرنه چنانچه قضای به علم را مطلقاً جایز بدانیم چنین اشکالی وجود ندارد.
در هر حال از این شبهه و اشکال دو جواب قابل بیان است:
اول: مفاد روایات (اختصاص قضای به علم به زمان حضرت حجت) این است که قضای بر اساس علم غیب قبل از حضرت حجت سلام الله علیه موضوع ندارد و در زمان ایشان موضوع دارد و این با روایات دال بر دائمی بودن احکام منافات ندارد چرا که دوام احکام نسبت به وجود موضوع در همه زمان‌ها اقتضایی ندارد. مفاد این روایات این نیست که همه احکام شریعت اسلام در همه زمان‌ها موضوع دارند.
این جواب در چند موضع دیگر هم قابل استفاده است. از جمله اینکه آنچه حضرت حجت در زمان ظهور انجام می‌دهند اگر برای ما هم ممکن باشد باید انجام بدهیم مثل اینکه گفته شده است وقتی حضرت ظهور کنند مقام ابراهیم را به جای اصلی خودش برمی‌گردانند یا بدعت‌ها را باطل می‌کنند و … اگر حاکم اسلامی الان هم تمکن داشته باشد باید این کار را بکند. این روایات اشاره به این است که دست ائمه علیهم السلام بسته بوده و نمی‌توانسته‌اند انجام بدهند نه اینکه اگر هم دست شان باز بود این کار را نمی‌کردند و این از مختصات زمان حضرت حجت است. مفاد این روایات چیزی بیش از این نیست که قبل از حضرت این اتفاق نمی‌افتد چون ما تمکن و قدرت نداریم. همچنان که مفاد این روایات این نیست که قبل از ظهور حضرت حجت این قدرت برای هیچ کسی محقق نمی‌شود بلکه در حقیقت این روایات اعتراض به وضعیت موجود در زمان ائمه علیهم السلام بوده است و قضیه موجود در این روایات تعلیقی است به این معنا که اگر این وضعیت ادامه پیدا کند حضرت که ظهور کنند آن‌ها را برطرف می‌کنند.
دوم: بر فرض که مفاد این روایات این باشد که این امور از مختصات عصر ظهور باشد جواب از این روایات این است که آن احکام از احکامی است که مختص به عصر ظهور هستند یعنی جزو اسرار مکنون در خزینه علم الهی هستند که تا قبل از آن اصلا نبوده‌اند هر چند به اینکه در موضوع آن‌ها قیدی باشد که فقط در عصر ظهور محقق می‌شود و این با ادله استمرار شریعت منافات ندارد چون مفاد آن ادله این است که شریعت اسلام مثل شرایع سابق نسخ نمی‌شود و همان‌طور که نسخ برخی احکام شریعت اسلام با روایات دوام احکام منافات ندارد، آغاز شدن برخی احکام از آینده و یا به وجود آمدن آن احکام در آینده هم با آنها منافاتی ندارد.
و لذا در برخی روایات تخییر در اماکن اربعه از همین دسته احکام شمرده شده که تا قبل از زمان حضرت صادق علیه السلام نبوده است و از اسرار مکنون الهی بوده است و لذا از مختصات مذهب شیعه است.

جلسه ۲۳ – ۶ آبان ۱۳۹۹

در حال بررسی روایات قضای حضرت حجت سلام الله علیه به قضای آل داود بودیم و ما این روایات را متفاوت از آنچه محقق کنی معنا کرده است تفسیر کردیم. ایشان فرموده بودند مشروعیت قضای به علم داودی و غیبی مخصوص به عصر ظهور است و قبل از آن مشروع نیست. نظیر کلام ایشان در کلام برخی معاصرین دام بقاه در کتاب «مسائل معاصره فی فقه القضاء» آمده است.
ایشان در این کتاب برای استدلال بر عدم جواز قضای قاضی به علم متعارف شخصی به این روایات استدلال کرده‌اند. (مرحوم کنی برای عدم جواز قضای به علم غیبی به این روایات استدلال کرده‌اند اما ایشان برای عدم جواز قضای به علم شخصی (حتی اگر علم عادی باشد چه برسد به جایی که علم غیبی باشد) استدلال کرده‌اند). مراد از علم شخصی در مقابل اموری است که قابل احاله است مثلا قضای علم دارد و هیچ شاهدی هم ندارد در مقابل جایی که علم دارد و شاهد هم دارد.
دلیل ایشان این است که از این روایات استفاده می‌شود قضای به علم حتی علم شخصی مخصوص به عصر ظهور است.
تعبیر ایشان این است:
«و لا سیما مع ما ورد فی جمله من النصوص من أن الحجه عجل اللّه فرجه إذا ظهر حکم بحکم آل داود لا یسأل البینه، لظهوره فی تبدیل معیار الحکم فی عهده علیه السّلام، لا فی انحصاره ببعض الوجوه المشروعه من أول الأمر.» (مسائل معاصره فی فقه القضاء، صفحه ۲۹)
ایشان معتقد است ظاهر این روایات این است که در عصر ظهور معیار و موازین قضاء تبدل پیدا می‌کند به نحو تباین نه اخصیت، و آنچه قبلاً مشروع بود الان مشروع نیست و چیزی که قبلاً مشروع نبوده است الان مشروع می‌شود نه اینکه آنچه قبلاً مشروع بود الان محدود می‌شود و چون قضای حضرت حجت سلام الله علیه به علمش مشروع است پس قضای قاضی قبلاً مشروع نبوده است.
فهم ایشان از این روایات علم شخصی است اعم از اینکه علم عادی باشد یا غیبی و فرموده است مستفاد از این روایات این است که قضای به علم شخصی از مختصات عصر ظهور است و در عصر غیبت چنین چیزی وجود ندارد.
به نظر ما دو اشکال به کلام ایشان وارد است:
اول همان اشکالی که به مرحوم کنی بیان کردیم که از این روایت استفاده نمی‌شود که موازین قضا تبدل پیدا می‌کند تا نتیجه گرفته شود که چون در عصر ظهور قضای به علم جایز است پس در عصر غیبت جایز نیست؟
از این روایت حتی استفاده نمی‌شود که قبل از عصر ظهور، قضای به علم غیبی هم جایز نیست نهایت این است که قبل از این عصر علم غیبی به جزئیات قضایا نیست نه اینکه اگر بود قضا بر اساس آن جایز نیست.
همین اشکال در علم شخصی هم قابل بیان است. نهایت چیزی که از این روایت استفاده می‌شود این است که حضرت بعد از ظهور بر اساس علم شخصی خودشان قضا می‌کنند اما اینکه قبل از ایشان علم بوده ولی قضا بر اساس آن جایز نبوده است از روایت قابل استفاده نیست.
دوم اینکه بیان ایشان بر اساس الغای خصوصیت است چون روایت که در مورد علم غیبی است نه علم شخصی و استدلال به روایت برای علم عادی، نیازمند به الغای خصوصیت است و الغای خصوصیت در اینجا ممکن نیست چون بین عدم جواز قضاء بر اساس علم غیبی و عدم جواز قضاء بر اساس علم عادی تلازمی نیست.
ممکن است گفته شود وقتی قضا بر اساس علم غیبی معصوم که حتماً مطابق با واقع است جایز نباشد به طریق اولی بر اساس علوم شخصی که احتمال خطا دارند جایز نیست.
جواب این است که فرق و تفاوت بین این دو علم کاملاً محتمل و متصور است. علم غیبی ائمه علیهم السلام مثل علم خداوند است و امکان دارد همان‌طور که خداوند بر اساس علمش در این دنیا عمل نمی‌کند بلکه آن را برای آخرت گذاشته است معصوم هم نباید بر اساس آن قضا کند اما علم شخصی مبنای عمل است.
پس نه عدم جواز قضا بر اساس علم معصوم مستلزم عدم جواز قضا بر اساس علم عادی شخصی قاضی است و نه جواز آن مستلزم جواز قضای بر اساس علم عادی شخصی قاضی است.
و بلکه برخی از این روایات استفاده کرده‌اند که قضای به علم شخصی جایز است به این بیان که مفاد این روایات این است که در عصر ظهور فقط بر اساس علم قضا می‌شود و در عصر غیبت علاوه بر علم می‌توان با سایر طرق دیگر هم قضا کرد.
آخرین وجهی که در کلام محقق کنی برای اثبات مدعای ایشان مذکور است استدلال به روایتی است که در کتب‌ اهل سنت نقل شده است:
قَالَ النَّبِیُّ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَ سَلَّمَ لَوْ رَجَمْتُ أَحَدًا بِغَیْرِ بَیِّنَهٍ رَجَمْتُ هَذِه‏ (صحیح البخاری، جلد ۸، صفحه ۲۳۳)
قَالَ النَّبِیُّ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَ سَلَّمَ «لَوْ کُنْتُ رَاجِمًا أَحَدًا بِغَیْرِ بَیِّنَهٍ لَرَجَمْتُهَا» (صحیح مسلم، جلد ۲، صفحه ۱۱۳۵)
احتمالا روایت در مورد زنی بوده که به این کار معروف بوده یا حداقل وضعیتش روشن بوده است (فَقَالَ: لَا تِلْکَ امْرَأَهٌ کَانَتْ تُظْهِرُ فِی الْإِسْلَامِ السُّوء) و از این روایت استفاده می‌شود که پیامبر علم داشته‌اند اما اجازه قضا بر اساس آن نداشته‌اند و گرنه چرا نباید رجم می‌کرده‌اند؟ معنا ندارد بگوییم پیامبر علم نداشته چون اگر علم نداشته چرا باید بدون بینه و هیچ اثبات دیگری او را رجم کنند؟
البته خود ایشان هم معترف است که روایت از نظر سندی ضعیف است.
علاوه بر اینکه مفاد این روایت اصلا قضای بر اساس علم غیب نیست بلکه ظاهر این است که در مورد مساله‌ای بوده که همه می‌دانسته‌اند و لذا حضرت به علم عادی می‌دانستند که زن زنا کار است. و لذا باید به عنوان دلیل در مساله قضای بر اساس علم عادی مطرح شود. نتیجه اینکه این روایت برای خروج قضای بر اساس علم غیبی کارایی ندارد و اصلا موضوع آن متفاوت است.
یا ممکن است گفته شود مفاد روایت این است که در باب حدود علم به تنهایی کافی نیست یا اینکه اصلا ملاک علم نیست بلکه شیوع و انتشار آن (به حدی که چهار نفر شهادت بدهند) یا فرد چهار مرتبه اقرار کند، موضوع است. پس پس انکشاف آن به نحو خاصی موضوع باشد نه صرف صدور واقعی فعل و لذا در بسیاری موارد با اولین اقرار برای قاضی علم حاصل می‌شود اما با این حال حق ندارد حد بزند تا وقتی شرایط اقرار (مثل چهار بار تکرار) محقق شود.
مرحوم کنی در ادامه به وجوهی برای اثبات وقوع نزاع در قضای بر اساس علم غیبی اشاره کرده‌اند از جمله اشکالات مرحوم سید مرتضی به ابن جنید که هم از کلام ابن جنید و هم از رد سید مرتضی استفاده می‌شود که قضای بر اساس علم غیبی هم داخل در محل نزاع است.
مرحوم ابن جنید که به عدم جواز قضا بر اساس علم معتقد است برای اثبات کلامش گفته است پیامبر منافقین امتش را می‌شناخته با این حال به آن ترتیب اثر نداده است و مانع ازدواج آن‌ها با مسلمین و … نشده است و این نشانه عدم جواز قضا بر اساس علم است. (از این کلام استفاده می‌شود که ایشان هم مثل همان کلام که در ابتدای جلسه نقل کردیم بین علم غیبی و علم عادی تفاوتی نگذاشته‌اند و معیار را علم شخصی قرار داده بودند)
این استدلال نشان می‌دهد که قضای بر اساس علم غیبی هم محل نزاع و بحث بوده است و گرنه چرا باید به این مورد که خارج از محل نزاع است استدلال کند؟
سید مرتضی در رد ایشان گفته است معلوم نیست پیامبر اشخاص را به صورت تفصیلی می‌دانسته‌اند.
اگر قضای بر اساس علم غیبی از محل نزاع خارج بود اولی این بود که سید مرتضی می‌گفتند شاهد ابن جنید از محل نزاع خارج است. جواب ایشان نشان می‌دهد که قضای بر اساس علم غیبی هم محل نزاع بوده است.
وجه دیگر عموم عنوان مساله است. یک وجه هم تمسک به قضایای حضرت امیر المومنین علیه السلام است و … و بعد در نهایت فرموده‌اند حق این است که قضای بر اساس علم غیبی از محل نزاع خارج است و اینکه سید مرتضی این‌طور جواب داده‌اند چون نخواسته‌اند همه جواب‌ها را ذکر کنند و به بیان یک جواب اکتفاء کرده‌اند و …
خلاصه اینکه ادله‌ای که ایشان برای عدم جواز قضا بر اساس علم غیبی اقامه کرده بودند همه ناتمام است و این موانع هیچ کدام درست نیست و اصلاً مرحوم محقق جواز قضای امام بر اساس علمش را اجماعی فرض کرده بود و مراد مشهور فقهاء از علم امام، علم امام معصوم علیه السلام است. و علم امام معصوم (علیه‌السلام) اگر به علم غیبی منصرف نباشد حداقل اطلاق دارد و هم شامل علم غیبی است و هم شامل علم عادی و قرینه‌ای بر اختصاص به علم عادی وجود ندارد و عجیب است که محقق کنی از کنار این کلام محقق عبور کرده است و قضای بر اساس علم غیبی را اصلا خارج از محل نزاع دانسته‌اند.
برخی از فقهاء برای اثبات جواز قضای امام به علم غیبی به برخی روایات استدلال کرده‌اند و این نشان می‌دهد که این مساله هم محل بحث است. مثل روایت حضرت امیر در قضیه زره طلحه و قضای شریح (وَیْحَکَ إِمَامُ الْمُسْلِمِینَ یُؤْمَنُ مِنْ أُمُورِهِمْ عَلَى مَا هُوَ أَعْظَمُ مِنْ هَذَا. الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۸۵) و یا روایت فَقَالَ یَا رَسُولَ اللَّهِ ص نَحْنُ نُصَدِّقُکَ عَلَى أَمْرِ اللَّهِ وَ نَهْیِهِ- وَ عَلَى أَمْرِ الْجَنَّهِ وَ النَّارِ- وَ الثَّوَابِ وَ الْعِقَابِ وَ وَحْیِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ- وَ لَا نُصَدِّقُکَ عَلَى ثَمَنِ نَاقَهِ الْأَعْرَابِیِّ (من لایحضره الفقیه، جلد ۳، صفحه ۱۰۶) و .. که مفاد آنها این است که امام بر بالاتر از اینها امین است و قول او معتبر است که توضیح بیشتر آن خواهد آمد. هم چنین اصل ثبوت مقتضی جواز قضای بر اساس علم غیبی (به نحو عموم یا خصوص) و عدم وجود مانع دیگری غیر از آنها، را بعداً بررسی خواهیم کرد.

جلسه ۲۴ – ۷ آبان ۱۳۹۹

بحث در قضای قاضی بر اساس علم شخصی است. گفتیم محل نزاع عام است و هم شامل علم عادی و هم شامل علم غیبی و غیر عادی است.
اکنون به تحقیق مساله نوبت رسیده است. آیا قضای قاضی بر اساس علم شخصی‌اش جایز است؟
قبل از ورود به بحث باید به این نکته توجه کرد که محل بحث ما قضای غیر معصوم است و جواز یا عدم جواز قضای امام معصوم (علیه‌السلام) بر اساس علم خودش نفیا و اثباتا برای ما اثری ندارد و همان‌طور که گفتیم ممکن است قضای امام بر اساس علمش جایز باشد اما برای غیر امام جایز نباشد یا بر عکس. حتی اگر به ولایت فقیه هم قائل باشیم جواز قضای امام بر اساس علمش نمی‌تواند جواز آن را برای فقیه هم اثبات کند چون علم امام، علم معصوم و غیر مخطئ است و علم فقیه این‌طور نیست. بله اگر فقیه هم علم معصوم داشته باشد (مثلاً علمی باشد که از امام تلقی کرده است) قضای بر اساس آن نافذ بود (اگر بپذیریم که قضای امام بر اساس علمش نافذ است). درست است که هر عالمی، علمش را معصوم و مطابق با واقع می‌داند اما منظور ما از علم معصوم، عصمت از نظر عالم نیست بلکه مراد واقع امر است. در نتیجه اگر علم امام موضوع نفوذ باشد، ملازم با این نیست که علم غیر امام هم موضوع باشد. عکس آن هم صادق است و این‌طور نیست که اگر قضای امام بر اساس علمش جایز نباشد، قضای فقیه بر اساس علم هم جایز نباشد چون ممکن است خداوند تسهیلا بر عباد علم امام را که علم خدایی است منشأ قضا قرار نداده باشد بر خلاف علم فقیه.
البته امام در اصطلاح اهل سنت به کسی گفته می‌شود که متصدی امری شود و لذا هم به حاکم امام گفته می‌شود و هم به قاضی و …
و در کلمات علمای شیعه و روایات ما، دو اصطلاح هست یکی امام معصوم (علیه‌السلام) و دیگری حاکم. (هر چند مرحوم آقای منتظری معتقد بودند اطلاق امام بر امام معصوم اصطلاح شیعی است نه روایی اما به نظر این کلام صحیح نیست و این اصطلاح در روایات هم هست)
از جمله مواردی که منظور امام معصوم (علیه‌السلام) است مثل این روایت است:
عَلِیُّ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ الْمَحْمُودِیِّ عَنْ أَبِیهِ عَنْ یُونُسَ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَمِعْتُهُ یَقُولُ الْوَاجِبُ عَلَى الْإِمَامِ إِذَا نَظَرَ إِلَى رَجُلٍ یَزْنِی أَوْ یَشْرَبُ الْخَمْرَ أَنْ یُقِیمَ عَلَیْهِ الْحَدَّ وَ لَا یَحْتَاجُ إِلَى بَیِّنَهٍ مَعَ نَظَرِهِ لِأَنَّهُ أَمِینُ اللَّهِ‏ فِی خَلْقِهِ وَ إِذَا نَظَرَ إِلَى رَجُلٍ یَسْرِقُ فَالْوَاجِبُ عَلَیْهِ أَنْ یَزْبُرَهُ «۱» وَ یَنْهَاهُ وَ یَمْضِیَ وَ یَدَعَهُ قُلْتُ کَیْفَ ذَاکَ قَالَ لِأَنَّ الْحَقَّ إِذَا کَانَ لِلَّهِ فَالْوَاجِبُ عَلَى الْإِمَامِ إِقَامَتُهُ وَ إِذَا کَانَ لِلنَّاسِ فَهُوَ لِلنَّاسِ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۶۲)
یا مثل اینکه امام واحد دهر است و …
و از جمله مواردی که به اصطلاح دوم آمده است و اطلاق شایعی هم هست:
سَهْلُ بْنُ زِیَادٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ رِفَاعَهَ عَنْ رَجُلٍ عَن‏ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: دَخَلْتُ عَلَى أَبِی الْعَبَّاسِ بِالْحِیرَهِ فَقَالَ یَا أَبَا عَبْدِ اللَّهِ مَا تَقُولُ فِی الصِّیَامِ الْیَوْمَ فَقُلْتُ ذَاکَ إِلَى الْإِمَامِ إِنْ صُمْتَ صُمْنَا وَ إِنْ أَفْطَرْتَ أَفْطَرْنَا فَقَالَ یَا غُلَامُ عَلَیَّ بِالْمَائِدَهِ فَأَکَلْتُ مَعَهُ وَ أَنَا أَعْلَمُ وَ اللَّهِ أَنَّهُ یَوْمٌ مِنْ شَهْرِ رَمَضَانَ فَکَانَ إِفْطَارِی یَوْماً وَ قَضَاؤُهُ أَیْسَرَ عَلَیَّ مِنْ أَنْ یُضْرَبَ عُنُقِی وَ لَا یُعْبَدَ اللَّهُ. (الکافی، جلد ۴، صفحه ۸۲)
خلاصه اینکه ما متعرض جواز قضای امام معصوم بر اساس علم نمی‌شویم هر چند در کلمات علمای ما مذکور است.
توجه به این دو نکته هم لازم است:
اصل اولی عدم نفوذ قضاء است و لذا اگر شک کنیم فقیه می‌تواند بر اساس علم قضا کند یا نه اصل این است که حق قضاء بر اساس علم شخصی خودش ندارد (به این معنا که حکمش نافذ نیست و گرنه در قضا به معنای حکم کردن که یکی از افعال انسان است اصل عدم جواز نیست بلکه اصل جواز است). پس اصل عدم جواز است به معنای عدم حجیت برای دیگران و عدم ترتب آثار دیگر قضا مثل حرمت تجدید دعوا و ابطال اجتهاد یا تقلید شخصی در مورد.
نفوذ یعنی حجیت و حجیت نیازمند به جعل است. کسی توهم نکند اینجا برائت از شرطیت جاری می‌شود. اصل نافی شرطیت در تکالیف وجود دارد یعنی شک در مشروط بودن واجب به چیزی چون در آنجا شرطیت نیازمند به جعل است اما در حجیت چنین چیزی نیست بلکه امر به عکس است یعنی آنچه نیازمند جعل است حجیت است و لذا اگر شک کردیم آیا حجیت مشروط به چیزی است یا نه؟ اصل عدم حجیت است همان‌طور که در شک در اشتراط چیزی در معاملات اصلی که نافی شرطیت باشد نداریم و اصل فساد است. و این مسلم است هر چند مرحوم محقق ایروانی در بحث معاملات چنین اشتباهی را مرتکب شده‌اند.
نکته دوم اینکه اصل عدم حجیت قضا بر اساس علم با حجیت ذاتی علم منافات ندارد. چون حجیت ذاتی علم یعنی علم برای خود عالم ذاتاً حجت است اما اعتبار آن در حق دیگران غیر از عالم نیازمند جعل حجیت است و لذا بینه با اینکه عالم است، اما اعتبار شهادت او نیازمند جعل است.
حجیت ذاتی علم به این دلیل است که در فرض طریق بودن علم و ترتب اثر بر واقع با فرض علم ترتب اثر قهری است (چون عالم واقع را می‌بیند) و منع از عمل به علم به تناقض یا تضاد منتهی می‌شود و این برهان نسبت به خود عالم وجود دارد نه دیگران.
بنابراین حتی در جایی که واقع تمام موضوع است، حجیت حکم قاضی برای دیگران بر اساس علم خودش نیازمند به جعل است و صرف حجیت ذاتی علم برای خودش به معنای حجیت آن برای دیگران هم نیست و آنچه محل بحث ما ست حجیت حکم او برای دیگران است.
ادله نفوذ حکم قاضی بر اساس علم شخصی مطلقا (چه هیچ طریق دیگری مثل بینه یا اقرار و … وجود نداشته باشد یا وجود داشته باشد):
اول: اجماع. قبلاً از مرحوم صاحب جواهر نقل کردیم که تنها دلیل معتبر در جواز قضای قاضی بر اساس علمش اجماع است و بعد هم به اطلاقات تمسک کردند.
به نظر ما هر چند در کلمات علماء اجماع به تکرار ادعا شده است اما حتی اگر محقق هم بود قابل استدلال نیست علاوه که اصلاً چنین اجماعی محقق نیست و مساله حتماً اجماعی نیست و محل اختلاف بین علماء است و لذا از ابن جنید و حلبی و شیخ و … خلاف نقل شده است.
ابن جنید از علمای شیعه است و مخالفت او مخل به اجماع است و اینکه در کلمات برخی علماء آمده است که مخالفت او مخل به اجماع نیست حرف اشتباهی است. اینکه قبلاً شیعه نبوده است دلیل نمی‌شود بعد از تشیع، نظر او مخل به اجماع نباشد.
در هر صورت حتی اگر اجماعی هم باشد، اگر استناد آن به مدارک مذکور قطعی نباشد حداقل محتمل است و لذا این اجماع صلاحیت استدلال ندارد.

جلسه ۲۵ – ۱۰ آبان ۱۳۹۹

بحث به ادله مشروعیت قضای قاضی بر اساس علم شخصی رسید. اولین دلیل اجماع بود. صاحب جواهر به این دلیل استدلال کرده بودند و مرحوم محقق کنی هم این اجماع را پذیرفته است و فرموده‌اند عمده دلیل اجماع محقق و اجماعات محکی است.
گفتیم مساله اجماعی نیست و اختلافی است و حتی اگر اجماعی هم بود چون مدرکی است و حداقل احتمال مدرکی بودن آن وجود دارد قابل استدلال نیست.
دلیل دوم: آیات
مرحوم محقق کنی به منطوق برخی آیات و مفهوم برخی دیگر تمسک کرده‌اند. البته ایشان بر خلاف برخی دیگر از علماء همه این آیات را یکجا بیان کرده‌اند و بین آنها تفصیل نداده‌اند.
ایشان به منطوق این آیات تمسک کرده‌اند:
وَ إِذَا حَکَمْتُمْ بَیْنَ النَّاسِ أَنْ تَحْکُمُوا بِالْعَدْلِ (النساء ۵۸)
لِتَحْکُمَ بَیْنَ النَّاسِ بِمَا أَرَاکَ اللَّهُ (النساء ۱۰۵)
وَ إِنْ حَکَمْتَ فَاحْکُمْ بَیْنَهُمْ بِالْقِسْطِ (المائده ۴۲)
و به مفهوم آیات شریفه ذیل نیز تمسک کرده‌اند:
وَ مَنْ لَمْ یَحْکُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولٰئِکَ هُمُ الْکَافِرُونَ (المائده ۴۴)
وَ مَنْ لَمْ یَحْکُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولٰئِکَ هُمُ الظَّالِمُونَ (المائده ۴۵)
وَ مَنْ لَمْ یَحْکُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولٰئِکَ هُمُ الْفَاسِقُونَ (المائده ۴۷)
ایشان استدلال به این آیات را این طور تقریب کرده‌اند که کسی که هم موضوع خارجی را می‌داند و هم به حکم الهی در آن موضوع علم دارد (مثلا هم می‌داند این شخص شارب الخمر است و هم می‌داند کسی که شرب خمر کند باید شلاق بخورد یا می‌داند این شخص بایع است و هم می‌داند کسی که بایع است چه حقوق و وظایفی دارد) پس هم عدل و قسط و «ما انزل الله» را می‌داند و چون مامور به عدل و قسط و حکم به «ما انزل الله» است و قطع هم فرضا طریقی است پس موظف به قضا و حکم مطابق علم خودش است و اگر حکم نکند مصداق سه آیه شریفه آخر می‌شود یعنی فاسق و کافر و ظالم خواهد بود. و اگر حکم هم نکند و از قضا خودداری کند باز هم با امر به قضا با امکان عمل به آن مخالفت کرده است و در نتیجه فاسق خواهد بود.
به نظر ما استدلال به آین آیات ناتمام است و در گذشته به صورت مفصل عدم دلالت این آیات بر عدم نفوذ قضا را بیان کردیم. همان اشکال در اینجا هم وارد است. مفاد این آیات این است که حکم به غیر عدل و به غیر «ما انزل الله» حرام است اما اینکه این حکم نافذ است اصلاً از حیثیات این معنا نیست.
مفاد این آیات این است که حکم به غیر عدل و به غیر «ما انزل الله» مطلقاً (یعنی حتی حکمی که نافذ نیست) حرام است همان‌طور که دروغ گفتن حتی بر شخص فاسق و غیر ثقه هم حرام است و این ربطی به نفوذ ندارد. همان‌طور که دلیل حرمت کذب به معنای حجیت خبر نیست و این طور نیست که هر کسی که دروغ گفتن بر او حرام است خبرش حتی اگر موجب علم هم نباشد و … نافذ است، یا همان‌طور که حرمت فتوای به غیر «ما انزل الله» به معنای حجیت آن نیست، حرمت حکم به غیر عدل به معنای حجیت و نفوذ آن حکم نیست.
مفاد این آیات چیزی بیش از این نیست که حکم به غیر عدل حرام است نه اینکه هر حکم به عدل و بما انزل الله نافذ است اصلاً نفوذ حکم از حیثیات مفاد این آیات نیست تا برای نفوذ به اطلاق این آیات تمسک شود. این آیات نه به تطابق و نه به التزام و نه به اقتضاء بر نفوذ حکم دلالت ندارند. اینجا دلالت اقتضایی هم تصور نمی‌شود چون حرمت حکم به غیر عدل و وجوب حکم به عدل بدون نفوذ آن لغو نیست تا بر اساس دلالت اقتضاء به نفوذ آن حکم کرد.
بعید نیست این اشکال مراد مرحوم محقق عراقی هم باشد و مرحوم آقای تبریزی هم در ضمن بحث اشتراط اجتهاد همین اشکال را مطرح کرده بودند.
علاوه که حتی اگر دلالت این آیات بر نفوذ قضا را هم بپذیریم اما آنچه در این آیات موضوع نفوذ است حکم به «ما انزل الله» و به عدل است و قبلاً گفتیم نمی‌تواند مراد حکم به حق و عدل از نظر خود قاضی منظور باشد بلکه مهم این است که از نظر متخاصمین هم حکم به عدل و حق باشد. تا وقتی اثبات نشود که حکم قاضی به عدل از نظر خودش برای متخاصمین و دیگران هم نافذ است، این آیات نمی‌تواند بر نفوذ آن حکم دلالت کند.
مفاد این ادله این نیست که حکم به آنچه قاضی معتقد است عدل است نافذ است بلکه نهایت این است که حکم مطابق با عدل واقعی نافذ است. و اینکه هر جا حکم به عدل باشد نافذ است اما ممکن است متخاصمین این حکم را حکم به عدل ندانند بلکه بر اساس اجتهاد یا تقلید خودشان آن را خلاف حق و عدل بدانند. نفوذ حکم قاضی به این معنا ست که حتی اگر بر خلاف اجتهاد یا تقلید متخاصمین باشد باز هم حجت است و بر آن مقدم است.
پس تا اثبات نشود حکم قاضی بر اساس عدل است و حکم او بر اساس علم شخصی‌اش حجت است نمی‌توان به این آیات برای نفوذ آنها استدلال کرد.
بله اگر دلیل خاص در باب قضا داشتیم که قضای قاضی نافذ است برای این نوع استدلال کافی بود مثل دلیلی که گفته است فتوای فقیه تا وقتی به خلاف واقع بودن آن علم نداشته باشید نافذ است اما چنین دلیلی نداریم بلکه آنچه هست لزوم حکم به عدل است و فرضاً معنای آن این باشد که حکم به عدل نافذ است اما به باب قضا و مقام فصل خصومت اختصاص ندارند و این تنها در صورتی در اینجا به کار می‌آید که دلیل دیگری وجود داشته باشد که عدل و حق بودن حکم قاضی را اثبات کند. مفاد این آیات این است که هر جا برای متخاصمین احراز شود که حکم قاضی حکم به عدل و قسط و «ما انزل الله» است نافذ است و احراز آن به این است که متخاصمین اجتهادا یا تقلیدا بر حکم حجت داشته باشند (در شبهات حکمیه) یا بر موضوع حجت دیگری داشته باشند (در شبهات موضوعیه) تا حکم قاضی بر اساس آن نافذ باشد و اگر هم بر حکم و هم بر موضوع حجت وجود داشته باشد دیگر به حکم قاضی چه نیازی است. نتیجه اینکه از این آیات نه نفوذ قضای قاضی به دست می‌آید تا اطلاقش شامل مقلد هم باشد و نه نفوذ قضای مجتهد بر اساس علمش به دست می‌آید و در هر صورت باید موضوع این آیات برای متخاصمین احراز شود و گرنه تمسک به این آیات تمسک به عام در شبهه مصداقیه خودش است.
این اشکال در کلام مرحوم آشتیانی در بحث اشتراط اجتهاد مذکور است.
اشکال سوم این است که لسان این آیات با یکدیگر متفاوت است. لسان برخی از آن‌ها (مثل آیه اول) این است که اگر حکم کردید به عدل حکم کنید و در مقام بیان این نیست که چه کسی حق حکم کردن دارد و چه کسی ندارد. این آیات اصلاً بر اینکه حکم چه کسی نافذ است و حکم چه کسی نافذ نیست دلالت ندارند. همان طور که قضیه هر کسی مجاز به حکم است باید به عدل حکم کند بر اینکه چه کسی اجازه دارد حکم کند دلالت ندارد.
برخی آیات (مثل آیه دوم و سوم) اگر چه ممکن است بر نفوذ دلالت کنند اما لسان آن‌ها خطاب به پیامبر است که حتی اگر بر نفوذ قضای ایشان هم دلالت کند، تلازمی با نفوذ قضای دیگران ندارد. یعنی حتی اگر مفاد این آیات نفوذ قضای پیامبر بر اساس علم شخصی هم باشد، دلالت آن بر نفوذ قضای دیگران به الغای خصوصیت نیازمند است.
مفهوم سه آیه بعد هم چنین دلالتی ندارند چون مفاد آن‌ها این است که هر کس به «ما انزل الله» حکم نکند فاسق و ظالم و کافِر است و مفهوم آن‌ها این است که هر کس به «ما انزل الله» حکم کند فاسق و کافِر و ظالم نیست و این به نفوذ حکم ارتباطی ندارد.
اکثر فقهاء هم به این آیات تمسک نکرده‌اند چون در ارتکاز ایشان هم عدم دلالت این آیات بر نفوذ وجود داشته است.
آیاتی که از آن‌ها نفوذ استفاده می‌شود مثل آیات خطاب به پیامبر، مختص به پیامبرند و نفوذ حکم دیگران از آن‌ها استفاده نمی‌شود و آیاتی که عام هستند بر نفوذ دلالت ندارند.
اشکال دیگری در بحث اشتراط اجتهاد مذکور بود و آن اینکه اطلاق این آیات از این حیث در مقام بیان نیست و قبلاً هم تذکر دادیم این اشکال غیر از آن اشکالی است که ما عرض کرده‌ایم و قاعدتاً این اشکال در اینجا هم باید مطرح شده باشد و ما همان جا هم گفتیم اگر بپذیریم که مفاد این آیات نفوذ حکم قاضی است، چرا از این جهت در مقام بیان نباشد؟

جلسه ۲۶ – ۱۱ آبان ۱۳۹۹

بحث در ادله جواز حکم قاضی بر اساس علم شخصی است. دلیل دوم که در کلام مرحوم محقق کنی مذکور بود تمسک به آیات بود.
به مناسبت آیه شریفه وَ مَنْ لَمْ یَحْکُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولٰئِکَ هُمُ الْکَافِرُونَ (المائده ۴۴) ذکر این نکته لازم است که در برخی کلمات به فقهای شیعه نسبت داده شده که غیر شیعه کافرند. این نوع بیان اشتباه است. نسبت کفر از نظر عرف نسبت زشتی است و حتی مسیحیان و یهودیان هم خودشان را کافِر نمی‌دانند.
اول اینکه فقهای شیعه همه اهل سنت را کافِر می‌دانند حرف ناصحیحی است و این‌طور نیست که همه این نظر را پذیرفته باشند. علاوه که کفر اصطلاحات متفاوتی دارد. یک کفر آن است که بر فرد بت‌پرست اطلاق می‌شود، یک کفر آن است که بر غیر مؤمن اطلاق می‌شود، یک کفر بر تارک فروع اطلاق می‌شود و … حتی شیعه هم ممکن است کافِر باشد مثل اینکه رَجعت حق است و کسی که آن را انکار می‌کند کافِر به رَجعت است. کافِر به معنای منکر است.
اینکه در کلمات برخی فقهای شیعه آمده است نسبت کفر به اهل سنت در عدم پذیرش برخی اعتقادات شیعه (که از نظر شیعه جزو دین است) است مثل اینکه مثلاً به امامت ائمه علیهم السلام کافرند و …
اما مساله کفر آخرت به این معنا نیست که هر کسی غیر شیعه است جهنمی است چرا که جاهل قاصر معذور است. بله کسی که مسلمان نباشد حتی اگر به غیر عذر باشد بالاخره مسلمان نیست اما اهل سنت مسلمان هستند و احکام اسلام بر آن‌ها مترتب است هر چند برخی از احکام علاوه بر اسلام شرط ایمان هم دارند و برخی احکام علاوه بر شرط ایمان، شرط اضافه‌ای دارند و این به معنای نفی اسلام از آن‌ها نیست.
بنابراین توجه به این نکته لازم است که مطلب حتی اگر صحیح هم باشد شیوه بیان آن مهم است و اینکه طوری بیان شود که فرد از آن توهین برداشت نکند.
اینکه در روایات آمده است که کسی که ولایت ائمه علیهم السلام را قبول نداشته باشد کذا و کذا ست منظور این است که شرط قبول اعمال، پذیرش ولایت است اما به این معنا نیست که اگر کسی در انکار ولایت هم معذور باشد (به اینکه جاهل قاصر باشد) با این حال جهنمی است چون معذوریت جاهل قاصر عقلی است.
در هر حال ما چهار اشکال به دلالت آیات بر جواز قضای با علم شخصی بیان کردیم. اشکال پنجم در کلمات برخی علمای معاصر (رضوان الله علیه) مذکور است.
ایشان فرموده‌اند این آیات ناظر به شبهات حکمیه است نه شبهات موضوعیه. یعنی مفاد این آیات لزوم حکم به عدل و حق و قسط و «ما انزل الله» در احکام کلی است اما حکم به عدل و قسط در تطبیق آن احکام کلی بر صغریات و موارد اصلاً مفاد این آیات نیست. یعنی اگر ما در ارث زن از عقار شک داشته باشیم باید طبق حکم شریعت حکم کرد و مفاد این آیات همین است، اما اگر ما حکم شریعت را قبول داریم اما نمی‌دانیم این زن زوجه متوفی بوده یا نه، حکم قاضی به زوجیت زن یا عدم آن مشمول این آیات نیست.
ایشان برای اثبات این ادعا به وجوهی تمسک کرده‌اند از جمله اینکه در آیه «یٰا دٰاوُدُ إِنّٰا جَعَلْنٰاکَ خَلِیفَهً فِی الْأَرْضِ فَاحْکُمْ بَیْنَ النّٰاسِ بِالْحَقِّ» (ص ۲۶)، حکم به حق را متفرع بر خلافت در زمین قرار داده است و این یعنی باید آنچه احکام شریعت است را مبنای حکم قرار دهد.
هم چنین در آیه «إِنَّ اللّٰهَ یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمٰانٰاتِ إِلىٰ أَهْلِهٰا وَ إِذٰا حَکَمْتُمْ بَیْنَ النّٰاسِ أَنْ تَحْکُمُوا بِالْعَدْلِ إِنَّ اللّٰهَ نِعِمّٰا یَعِظُکُمْ بِهِ إِنَّ اللّٰهَ کٰانَ سَمِیعاً بَصِیراً» (النساء ۵۸) مقارنت بین لزوم ادای امانت و حکم به حق این را افاده می‌کند که احکام الهی امانت هستند و باید مورد توجه قرار بگیرند و این همان احکام کلی است.
در برخی آیات دیگر بین حکم جاهلیت و حکم الله تقابل برقرار شده است و …
خلاصه اینکه این آیات ناظر به حکم به لحاظ احکام کلی الهی هستند در مقابل احکامی که با غمض نظر از احکام الهی باشد و در شبهات موضوعیه فرد منکر قوانین کلی الهی نیست بلکه مورد را صغرای آن قانون نمی‌داند در نتیجه نمی‌توان برای اثبات جواز قضای بر اساس علم شخصی به اطلاق این آیات استناد کرد چون محل نزاع در قضای قاضی بر اساس علم شخصی، در شبهات موضوعیه است و گرنه در شبهات حکمیه همه قبول دارند قاضی بر اساس فتوای خودش قضا می‌کند.
عرض ما این است که هیچ قرینه‌ای بر اختصاص این آیات به شبهات حکمیه وجود ندارد و در جایی که قاضی به تحقق یا عدم تحقق صغرای حکم کلی علم دارد، چنانچه خلاف علمش حکم کند آیا صدق نمی‌کند که حکم به غیر ما انزل الله و به غیر حق و عدل است؟ مثلاً اگر قاضی می‌داند که این زن همسر متوفی بوده است و از او ارث می‌برد یعنی صغرای ارث زن از همسرش هست، با این حال به ارث او یا زوجیت او حکم نکند آیا حکم او حکم به «ما انزل الله» است؟ خیلی روشن است که این حکم خلاف ما انزل الله است.
ایشان مصر به این جهتند که حیث در این آیات حیثیت شبهه حکمیه است و به نظر ما این بیان هیچ مثبتی ندارد و چرا باید اطلاق آیات را انکار کرد؟
اموال مردم و … هم جزو امانات الهی است و اگر قاضی به علمش قضا نکند یعنی امانت را به صاحبش نداده است.
آیه شریفه امر به داود هم همین‌طور است. آیه شریفه می‌فرماید چون تو خلیفه ما هستی بر اساس احکام ما حکم کن و این هم در شبهات حکمیه معنا پیدا می‌کند و هم در شبهات موضوعیه.
نتیجه اینکه دو اشکال آخر به نظر ما به استدلال به آیات وارد نیست ولی سه اشکال اول تمام بود.
مرحوم محقق کنی در ذیل برخی نصوص و روایات مساله اشکالی مطرح کرده‌اند که مشابه آن در کلمات ایشان هم به عنوان اشکال دیگری بر استدلال به آیات لزوم حکم به «ما انزل الله» مطرح کرده است که در کلمات دیگران هم در مواضع دیگری به آن اشاره شده است. مثلا مرحوم عراقی همین اشکال را در ذیل تمسک به آیات حکم به عدل و قسط و مرحوم محقق کنی در ذیل روایات مشروعیت قضای به علم بیان کرده‌اند. پس این در حقیقت اشکال ششم به استدلال به برخی از آیات است.
ایشان فرموده‌اند تمسک به این آیات برای اثبات جواز قضا بر اساس علم شخصی، تمسک به عام در شبهه مصداقیه است. چرا که ما نمی‌دانیم حکم قاضی بر اساس علمش، جزو «ما انزل الله» است. آیا شارع علم قاضی را برای حکم مشروع قرار داده است؟ معلوم نیست تا بتوان برای صحت آن به این آیات تمسک کرد. لذا در برخی روایات آمده است:
مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَیْدٍ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ عَنْ سُلَیْمَانَ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: لَا یُحْلَفُ الْیَهُودِیُّ وَ لَا النَّصْرَانِیُّ وَ لَا الْمَجُوسِیُّ بِغَیْرِ اللَّهِ إِنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ یَقُولُ- فَاحْکُمْ بَیْنَهُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۵۱)
در این روایت تحلیف به سایر مقدسات آن ادیان را حکم به غیر «ما انزل الله» حساب کرده است. شاید حکم قاضی بر اساس علم خودش هم جزو همین موارد باشد پس ما باید در رتبه قبل اثبات کنیم حکم قاضی بر اساس علم خودش جایز است تا حکم بر اساس آن مشمول حکم به «ما انزل الله» باشد.
نظیر این اشکال در کلام محقق عراقی هم مطرح است. ایشان فرموده است برای اثبات جواز حکم بر اساس علم نمی‌توان به آیات حکم به عدل و قسط و حق تمسک کرد چون معلوم نیست حکم بر اساس علم شخصی، حکم به عدل باشد. در حکم همان‌طور که رعایت احکام لازم است رعایت ضوابط قضاء بر اساس آنچه خداوند مشخص کرده است لازم است و این هم جزو قسط و عدل است و اگر کسی ضوابط قضاء را رعایت نکند یعنی بر خلاف قسط و عدل حکم کرده است. وقتی نمی‌دانیم حکم قاضی بر اساس علم شخصی جایز است یا نه تمسک به این آیات، تمسک به عام در شبهه مصداقیه است.
ایشان اشکال مرحوم عراقی را نپذیرفته است و فرموده است این آیات ناظر به موازین اثبات و ضوابط قضا نیستند و ظاهر این آیات از لزوم رعایت قسط و عدل، رعایت واقع است نه موازین اثباتی باب قضاء.
اما در آیات حکم به «ما انزل الله» فرموده است موازین اثباتی نیز جزو «ما انزل الله» است و لذا وقتی در جواز قضای قاضی به علمش شک داشته باشیم تمسک به این آیات تمسک به عام در شبهه مصداقیه است.
به نظر ما آنچه ایشان فرموده است تمام نیست که خواهد آمد آن شاء الله.

جلسه ۲۷ – ۱۲ آبان ۱۳۹۹

بحث ما در دلیل دوم جواز قضای قاضی به علم شخصی بود. مرحوم محقق کنی به دو دسته از آیات استدلال کرده بودند. یک دسته آیات امر به حکم به عدل و قسط و حق و دیگری آیات امر به حکم به «ما انزل الله».
مرحوم آقای شاهرودی به این استدلال اشکال کرده بودند که این آیات مربوط به شبهات حکمیه است و اینکه باید مطابق آنچه خدا در آن مساله حکم کرده است حکم شود نه در صغرای مساله بلکه در کبری و حکم کلی. یعنی احکام کلی شریعت باید ملاک و مبنای حکم و قضا قرار بگیرند.
ما عرض کردیم بر اختصاص این آیات به شبهات حکمیه قرینه‌ای وجود ندارد. حکم قاضی وقتی حکم به «ما انزل الله» است که هم کبری حکم الهی باشد و هم کبری در آن مورد خاص منطبق باشد. و گرنه تطبیق حکم کلی الهی بر غیر موردش، حکم به «ما انزل الله» نیست.
اگر منظور ایشان این است که این اطلاقات از این حیث در مقام بیان است و از آن حیث در مقام بیان نیست، خلاف اصل بیان است.
اگر منظور ایشان این است که قدر متیقن در این آیات حیث شبهه حکمیه است علاوه بر اینکه متیقن بودن شبهه حکمیه نسبت به شبهه موضوعیه روشن نیست، حتی اگر قدر متیقن هم باشد موجب تقیید اطلاق نخواهد بود.
اشکال دیگر ایشان این بود که رعایت ضوابط قضا مطابق نظر شارع هم جزو قسط و عدل است و مشمول حکم به «ما انزل الله» است و لذا اگر در رتبه قبل اثبات نکرده باشیم که قضای به علم جایز است نمی‌توان برای مشروعیت آن به این آیات تمسک کرد.
عرض ما این است که وقتی قاضی به واقع علم داشته باشد از نظر او حکم مطابق واقع، حکم به عدل و قسط و «ما انزل الله» است. بله حکم او از حیث نفوذ و حجیت هم حکم به قسط و عدل و «ما انزل الله» نیست. پس حکم او از حیث مطابقت با واقع، حکم به حق و عدل و قسط است و از این جهت اشکالی ندارد و ممنوع نیست و این غیر از جهت حجیت و نفوذ حکم او بر دیگران است. اگر کسی بپذیرد مفاد این آیات نفوذ است، یعنی هر جا حکم به حق و عدل باشد حکم نافذ است. یعنی خود این آیات نفوذ را اثبات می‌کنند و ما گفتیم حکم قاضی از جهت مطابقت با واقع حتماً مصداق حکم به عدل و حق است و بعد خود این آیات نفوذ و حجیت آن را اثبات می‌کند.
به عبارت دیگر حکم قاضی مطابق با واقع چه نافذ باشد و چه نباشد، حکم به حق و عدل و «ما انزل الله» است. موضوع این آیات مقید نیست به اینکه مثلاً حکم به حق و «ما انزل الله» بر اساس بینه نافذ است بلکه مطلق گفته است حکم به عدل و مطابق با «ما انزل الله» نافذ است و حکم قاضی بر اساس علمش و مطابق با واقع مصداق حکم به عدل و «ما انزل الله» است و نفوذ را خود این آیات اثبات می‌کنند.
بله اگر کسی مثل ما اصل دلالت این آیات بر نفوذ را انکار کند نمی‌تواند به این آیات برای نفوذ حکم قاضی استدلال کند ولی فرض این است که این اشکال با قطع نظر از آن مطلب است و با فرض پذیرش دلالت این آیات بر نفوذ است.
بله مرحوم عراقی نکته درستی فرموده‌اند و آن اینکه از این آیات نفوذ قضای قاضی بر اساس علم شخصی بر اساس آنچه مشهور به آن معتقد است قابل استفاده نیست. مشهور معتقدند اگر قاضی بر اساس علم خودش به عدل و «ما انزل الله» حکم کند نافذ است حتی اگر از نظر دیگران هم حکم به حق و عدل و «ما انزل الله» نباشد. در حالی که از این آیات چنین چیزی استفاده نمی‌شود که حکم به عدل و «ما انزل الله» به نظر قاضی نافذ است بلکه مفاد این آیات این است که حکم به عدل و حق واقعی و حکمی که واقعاً مطابق با «ما انزل الله» است نافذ است. اینکه حکم به قسط و عدل از نظر قاضی این است تلازم ندارد که از نظر همه هم آن حکم به قسط و عدل باشد و این آیات حکم به عدل و قسط واقعی را نافذ دانسته است نه حکم به عدل و قسط از نظر قاضی را.
پس نتیجه این می‌شود که اگر جایی متخاصمین احراز کنند حکم قاضی قسط و عدل است حکم قاضی بر آن‌ها نافذ است و این با حکمت قضا همخوان نیست چون قضا اصلاً برای این است که محکوم علیه حتی با اعتقاد به ناحق و ناعادلانه بودن حکم قاضی و عدم رضایت به آن، ناچار به پذیرش و عمل مطابق حکم باشد. آنچه ما در باب قضا به دنبال آن هستیم این است که حکمی که از نظر قاضی قضای به حق و عدل و قسط و «ما انزل الله» باشد نافذ است حتی اگر از نظر متخاصمین این‌طور نباشد و از این آیات اگر نفوذ هم استفاده بشود نفوذ حکم به حق و عدل و قسط واقعی استفاده می‌شود نه حکم به حق و عدل از نظر قاضی. این اشکال را قبلاً از کلام مرحوم محقق آشتیانی هم نقل کردیم.
در نتیجه از نظر ما استدلال به آیات شریفه برای نفوذ حکم قاضی بر اساس علم خودش ناتمام است.
دلیل سوم: استدلال به آیات و روایات لزوم قول بر اساس علم و نهی از قول به غیر علم که مفهوم آن‌ها این است که اگر قول به علم باشد اشکالی ندارد.
مثل:
أَ تَقُولُونَ عَلَى اللَّهِ مَا لاَ تَعْلَمُونَ (الاعراف ۲۸، یونس ۶۸)
وَ لاَ تَقْفُ مَا لَیْسَ لَکَ بِهِ عِلْمٌ (الاسراء ۳۶)
وَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِیٍّ ع أَنَّهُ قَالَ مَنْ أَفْتَى بِغَیْرِ عِلْمٍ لَعَنَتْهُ مَلَائِکَهُ السَّمَاءِ وَ مَلَائِکَهُ الْأَرْضِ وَ مَلَائِکَهُ الرَّحْمَهِ وَ مَلَائِکَهُ الْعَذَابِ وَ لَحِقَهُ وِزْرُ مَنْ عَمِلَ بِفُتْیَاهُ‌ (دعائم الاسلام، جلد ۱، صفحه ۹۷)
محقق کنی فرموده است مفاد این آیات و روایات این است که اگر قول و حکم بر اساس علم باشد اشکالی ندارد و نافذ است البته دلالت روایت مبنی بر شمول فَتوا نسبت به حکم است.
هم چنین روایت اصناف قضات که در آن آمده است: رَجُلٌ قَضَى بِالْحَقِّ وَ هُوَ یَعْلَمُ فَهُوَ فِی الْجَنَّهِ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۰۷) که از آن استفاده می‌شود حکم قاضی بر اساس علمش مشروع است.
به نظر ما این استدلال و این دلیل هم مبتلا به همان اشکالاتی است که در ضمن رد دلیل دوم بیان کردیم. معنای حرمت فتوای به غیر علم، نفوذ فتوای بر اساس علم نیست. مفاد این آیات و روایات حکم تکلیفی قول به غیر علم است نه نفوذ قول به علم. مفهوم این آیات و روایت حداکثر این است که قول بر اساس علم حرام نیست نه اینکه نافذ است.
روایت آخر هم همین‌طور است اینکه اگر کسی بر اساس علم و حق قضا کند کار حرامی نکرده است بلکه اصلاً اهل بهشت است به معنای نفوذ حکم او نیست.

جلسه ۲۸ – ۱۴ آبان ۱۳۹۹

در مقدمه بحث گفتیم اعتبار ذاتی علم با جواز قضا بر اساس علم و حجیت حکم قاضی بر اساس علمش ارتباطی ندارد و علم در حق عالم حجت ذاتی است و در حق دیگران نیازمند جعل حجیت است. و لذا ما اصلاً این را جزو ادله بحث نمی‌دانیم و گمان هم نمی‌کنم کسی به این دلیل استدلال کرده باشد و آنچه سید مرتضی گفته است که اگر حکم بر اساس بینه جایز و معتبر باشد به طریق اولی بر اساس علم جایز و معتبر است استدلال به این وجه نیست بلکه مراد چیزی دیگر است که در دلیل چهارم به آن اشاره می‌کنیم.
دلیل چهارم: اولویت علم از بینه و اقرار. مرحوم صاحب جواهر گفته‌اند حجیت بینه و اقرار از جهت کشف آن‌ها از واقع است و علم در کشف از واقع اولی و اقوی است. در حقیقت این استدلال به فحوای دلیل حجیت بینه و اقرار است و ربطی به حجیت ذاتی علم ندارد. و این همان است که در کلام سید مرتضی هم مورد اشاره و استدلال قرار گرفته است.
در برخی کلمات به این استدلال نکته‌ای ضمیمه شده است و در بعضی کلمات به عنوان دلیل مستقلی مطرح شده است و آن اینکه حجیت بینه در شبهات موضوعیه معلوم است و احراز شرایط بینه محول به علم قاضی است پس حتی حکم بر اساس بینه هم متوقف بر علم قاضی است و از آنجا که حجیت حکم بر اساس بینه مسلم است پس حجیت قضای بر اساس علم هم مسلم است. همان‌طور که حجیت حکم قاضی بر اساس علم شخصی‌اش در شبهات حکمیه مسلم است. چه تفاوتی بین علم قاضی به حکم و علم قاضی به شرایط بینه و علم قاضی به موضوع هست تا در دو مورد اول معتبر باشد و در تشخیص موضوع معتبر نباشد؟!
به نظر ما این دلیل نیز ناتمام است. قضای بر اساس علم قاضی چه اولویتی نسبت به بینه دارد تا به فحوای دلیل حجیت بینه تمسک شود؟ حکم قاضی بر اساس علم خودش نهایتاً مثل شهادت یک نفر است در حالی که حکم بر اساس بینه یعنی شهادت دو نفر. آیا حکم بر اساس شهادت یک نفر اولی از حکم بر اساس شهادت دو نفر است؟ بله علم برای خود قاضی اولی از بینه است اما بحث ما در نفوذ و حجیت حکم او برای دیگران است. اینکه حکم او بر اساس شهادت دو نفر در حق دیگران نافذ است حتی مساوی با این نیست که حکم او بر اساس علم خودش که یک نفر است در حق دیگران هم نافذ باشد چه برسد که اولی باشد. اینکه کاشفیت علم برای عالم اقوی از کاشفیت بینه است به این معنا نیست که کاشفیت واقعی و حقیقی آن هم اقوی است تا لازمه آن اولویت کاشفیت آن برای دیگران هم باشد. و لذا ما در بحث حجیت خبر واحد هم گفتیم که ملاک حجیت میزان انطباق اماره با واقع است و لذا حجیت خبر واحد به اولویت حجیت شهرت یا قیاس را اقتضاء نمی‌کند حتی اگر ظن و کاشفیت حاصل از آن برای مکلف بیشتر از خبر باشد.
بله اگر بحث ما در جواز حکم برای خود قاضی بود این اولویت درست بود اما بحث ما در اعتبار حکم قاضی از نظر مقنن و شارع در حق دیگران است.
علاوه که معلوم نیست معیار فقط کاشفیت باشد بلکه ممکن است امور دیگری هم در آن دخالت داشته باشد مثل وجود اتهام و …
بلکه ما حتی بر خلاف بسیاری از علماء معتقدیم حکم قاضی بر خلاف علمش هم اشکال ندارد. اگر چه بسیاری از علماء گفته‌اند حتی اگر قاضی به قضای بر اساس علمش هم مجاز نباشد اما نمی‌تواند بر خلاف علمش هم حکم کند و نهایتاً باید از حکم استنکاف کند اما به نظر ما وقتی علم قاضی در حق دیگران اعتبار نداشته باشد هیچ مانعی نیست که قاضی بتواند بر اساس آنچه در حق دیگران حجت و معتبر است برای آن‌ها حکم کند.
همان‌طور که اگر مفتی بداند لباس این شخص با خون نجس است اما خود آن شخص مشکوک در نجاست باشد، می‌تواند برای آن شخص بر خلاف علم خودش فَتوا بدهد و اینکه برای نماز لازم نیست لباسش را تطهیر کند.
قاضی هم باید بر اساس آنچه شارع در حق دیگران حجت قرار داده است حکم کند و اگر علمش برای دیگران حجت نباشد، می‌تواند بر اساس حجت دیگر مثل بینه یا اقرار حکم کند هر چند خودش بر خلاف آن علم دارد. بله در عمل شخصی خودش نمی‌تواند بر خلاف علمش عمل کند اما حکم او بر اساس حجت و بر خلاف علمش برای دیگران نافذ است.
خلاصه اینکه این دلیل ناتمام است و کاشفیت بینه برای دیگران اقوی از کاشفیت علم قاضی برای آنها نیست و همان طور که اعتبار شهادت بینه از روی علم برای دیگران نیازمند به جعل حجیت است، حجیت حکم قاضی بر اساس علمش برای دیگران نیز نیازمند جعل حجیت است.
بله مواردی که در شریعت به شاهد واحد اکتفاء شده است ممکن است بر اساس الغای خصوصیت، علم قاضی را هم معتبر بدانیم. توجه کنید این استدلال به فحوی و اولویت نیست بلکه به الغای خصوصیت است و اینکه حکم قاضی بر اساس علمش، از شهادت یک نفر کمتر نیست بلکه مثل شهادت یک نفر است و فرض این است که شارع در آن مورد شهادت یک نفر را پذیرفته است. پس قاضی می‌تواند شهادت خودش را مبنای حکمش قرار دهد.
غلط بودن این بیان مانند بیان قبل روشن نیست بلکه ممکن است کسی به آن ملتزم شود و اینکه از شرایط اعتبار شهادت این نیست که شاهد قاضی نباشد بلکه شهادت عادل با سایر شرایط معتبر حجت است و قاضی می‌تواند مصداق این ادله باشد و اطلاق آن ادله شامل آن هم بشود.
و بر همین اساس ممکن است گفته شود در مواردی هم که شهادت دو نفر معتبر و لازم است، قاضی هم به عنوان یک شاهد محسوب شود.
ولی این موارد خروج از محل بحث است و بحث ما جواز حکم قاضی بر اساس علمش بود هر چند شرایط شهادت معتبر را نداشته باشد. لذا اگر کسی حکم قاضی بر اساس علمش را از موارد شهادت حساب کند در جایی که قاضی پدر ذی نفع در دعوا باشد شهادتش مسموع نیست اما اگر قضا بر اساس علمش جایز باشد می‌تواند بر اساس آن حکم کند، یا اگر مرد بودن را از شرایط قاضی ندانیم، چنانچه حکم قاضی بر اساس علمش را معتبر بدانیم قاضی زن می‌تواند بر اساس علمش حکم کند اما اگر بر اساس شهادت باشد، شرط شاهد رجولیت است. پس باید به تفاوت این دو مساله توجه داشت.

جلسه ۲۹ – ۱۷ آبان ۱۳۹۹

بحث در ادله نفوذ حکم قاضی بر اساس علم شخصی بود. دلیل چهارم استدلال به فحوی ادله حجیت حکم بر اساس بینه بود و ما آن را رد کردیم و اینکه اگر چه کاشفیت علم برای خود قاضی از کاشفیت بینه بیشتر است اما نسبت به دیگران و متخاصمین این طور نیست و علم قاضی برای دیگران حداکثر مانند شهادت یک نفر است، و شهادت یک نفر در مقابل شهادت دو نفر هیچ اولویتی ندارد و بحث ما در اینجا در نفوذ و حجیت حکم قاضی برای دیگران است.
در ادامه گفتیم ممکن است گفته شود علم قاضی به مقدار یک شهادت اعتبار دارد (در نتیجه در مواردی که یک شهادت کافی است قاضی می‌تواند بر اساس آن حکم کند و اگر شاهد بیشتری نیاز است قاضی یکی از شهود خواهد بود) اما این با حجیت حکم قاضی بر اساس علمش متفاوت است بلکه از مصادیق حکم بر اساس شهادت است و مشروط به وجود شرایط شهادت و بینه در قاضی هم هست. این مساله در کلمات علمای سابق هم مطرح است و بسیاری از علماء این مورد را از موارد استثنای حکم قاضی به علمش بیان کرده‌اند و اینکه قضای قاضی بر اساس علمش در این مورد اجماعی است. همین اشکالی که ما عرض کردیم در کلمات مرحوم محقق کنی هم مذکور است و اینکه این قضای به بینه است و قاضی یکی از شهود است.
گفتیم این استدلال بر الغای خصوصیت استوار است و چنین الغای خصوصیتی دلیلی ندارد و یا اینکه به اطلاق ادله شهادت تمسک کنیم.
دلیل پنجم: در کلام سید مرتضی مذکور است و به تبع ایشان دیگران هم بیان کرده‌اند و حاصل آن این است که اگر حکم قاضی بر اساس علمش جایز نباشد یکی از دو محذور توقف حکم یا فسق حاکم لازم می‌آید.
و أیضا لو لم یجز الحکم بالعلم لوقف الحکم أو فسق الحاکم فی نحو ما طلق بحضرته ثلاثا ثم جحد الطلاق فإن القول قوله مع الیمین فإن استحلفه و سلمها إلیه فسق و إلّا وقف الحکم و کذا لو أعتق الرجل بحضرته ثم جحد فإما أن یسلم العبد إلیه فیفسق أو یقف الحکم (این عبارت را در انتصار نیافتم اما مرحوم کاشف اللثام و صاحب مفتاح از ایشان نقل کرده‌اند. کشف اللثام، جلد ۱۰، صفحه ۵۸ و مفتاح الکرامه، طبع قدیم، جلد ۱۰، صفحه ۳۷)
اگر بر اساس علمش قضا نکند، لازمه آن توقف از حکم است در حالی که حکم کردن واجب و لازم است و اگر بر خلاف علمش حکم کند موجب فسق او است چون می‌داند بر خلاف حق حکم می‌کند و در همان روایت اصناف قضات هم اهل جهنم شمرده شده است.
اشکال ما به مرحوم سید این است که باید دو مساله را از هم تفکیک کرد. یکی اینکه آیا قاضی اجازه دارد بر اساس علمش قضا کند یا نه؟ و دیگری اینکه آیا قاضی حق باید بر خلاف علمش قضا کند؟ بین این دو تلازمی نیست.
عدم جواز قضا بر اساس علم به این معنا نیست که قاضی باید بر خلاف علمش حکم کند بلکه می‌تواند از حکم کردن امتناع کند. سید فرمود اگر قضای بر خلاف علمش ممنوع باشد و نتواند بر اساس علمش حکم کند لازمه آن توقف حکم است. این حرف نیز اشتباه است و این قاضی می‌تواند حکم نکند و قاضی دیگری حکم کند. اینکه نزاع باید ختم بشود به این معنا نیست که هر قاضی بتواند آن نزاع را خاتمه بدهد. اگر گفتیم قضا بر اساس علم قاضی جایز نیست در نتیجه باید نزاع بر اساس دیگری غیر از علم قاضی خاتمه پیدا کند ولی نه لزوما توسط خود این قاضی بلکه می‌تواند بر اساس حکم قاضی دیگری باشد. اینکه سید فرمودند اگر علم قاضی معتبر نباشد یعنی قاضی می‌تواند بر خلاف علم خودش حکم کند و این مستلزم فسق است نیز ناتمام است و بین این دو هم هیچ ملازمه‌ای وجود ندارد. علم قاضی اعتبار ندارد و نمی‌تواند بر اساس علمش حکم کند اما حق هم ندارد بر خلاف علمش حکم کند به این دلیل که حکم قاضی به ملاک طریقیت معتبر است و لذا در روایت مذکور است:
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ وَ مُحَمَّدُ بْنُ إِسْمَاعِیلَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ جَمِیعاً عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ سَعْدِ بْنِ هِشَامِ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص إِنَّمَا أَقْضِی بَیْنَکُمْ بِالْبَیِّنَاتِ وَ الْأَیْمَانِ وَ بَعْضُکُمْ أَلْحَنُ بِحُجَّتِهِ مِنْ بَعْضٍ فَأَیُّمَا رَجُلٍ قَطَعْتُ لَهُ مِنْ مَالِ أَخِیهِ شَیْئاً فَإِنَّمَا قَطَعْتُ لَهُ بِهِ قِطْعَهً مِنَ النَّارِ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۱۴)
قاضی وقتی در حکم بر خلاف علمش طریقیت نمی‌بیند وظیفه‌ای نسبت به حکم کردن ندارد چرا که قضا به ملاک طریقیت معتبر است پس معنا ندارد وقتی قاضی در حکم خودش طریقیتی نمی‌بیند حکم کند. (دقت کنید که فرض این است که متخاصمین هم برای حکم قاضی طریقیتی نمی‌بیند چون فرض کلام سید جایی بود که مطلق با اینکه طلاق داده است اما آن را انکار کرده است) پس نه قاضی در حکم خودش طریقیتی می‌بیند و نه متخاصمین در حکم او طریقیتی می‌بینند.
به نظر ما ملاک نفوذ قضا یکی از دو امر است:
یا قضیه طوری باشد که هر چند قاضی در قضای خودش طریقیت نمی‌بیند اما متخاصمین در قضای او طریقیت ببینند. مثل مواردی که حتی اگر قاضی حکم هم نکند وظیفه متخاصمین همان مضمون است. مثل تنصیف درهم ودعیین. یعنی اگر قاضی هم حکم نکند، حکم شرعی در حق آنها همان تنصیف درهم است در حالی که خود آنها هم علم اجمالی دارند که این درهم مال یک نفر بوده است و این حکم خلاف حق است.
در این جا حکم قاضی اشکالی ندارد چون قاضی به همان چیزی حکم می‌کند که وظیفه آنها ست (یعنی با قطع نظر از حکم قاضی هم وظیفه آنها تنصیف درهم بود و این تنصیف هم اشکالی ندارد) و علم اجمالی آنها اثری ندارد چون این علم اجمالی منجز نیست و مثل «واجدی المنی فی الثوب المشترک» است. بله اگر جایی به علم تفصیلی به حکم بیانجامد باید رعایت شود مثل اینکه نفر سوم نمی‌تواند دو نصف را از دو ودعی بخرد چرا که علم دارد یکی از آنها از غیر مالکش به او رسیده است.
نتیجه وقتی حکم و وظیفه این دو نفر همین است چه اشکالی دارد قاضی هم به همان حکم کند؟ این علم اجمالی برای قاضی هم منجز نیست و قاضی به آنچه وظیفه متخاصمین با قطع نظر از قضاء است حکم می‌کند. نظیر مفتی که در «واجدی المنی فی الثوب المشترک» به عدم وجوب غسل بر هر دو نفر فتوا می‌دهد هر چند این فتوا بر خلاف علم اجمالی مفتی است چون علم مفتی به جنابت یکی از آنها برای آنها ارزشی ندارد.
بنابراین قاضی با اینکه علم اجمالی دارد که یکی از این دو حکم خلاف واقع است اما می‌تواند برای متخاصمین به آن حکم کند و قضا با فتوا از این جهت تفاوتی ندارد. قضا تطبیق همان حکم کلی بر مورد است.
بنابراین یک ملاک نفوذ این است که با قطع نظر از قضای قاضی حکم مساله و قضیه همان باشد در این صورت حکم قاضی نافذ است هر چند آن حکم بر خلاف علم اجمالی یا حتی تفصیلی قاضی باشد.
مثل اینکه شخصی که در جنابت خودش شک دارد اما مفتی می‌داند او جنب است، مفتی به عدم وجوب غسل بر او فتوا می‌دهد.
پس در این فرض نه علم اجمالی و نه علم تفصیلی مانع از قضا و حکم قاضی نیست.
و یا اینکه قاضی احتمال مطابقت حکمش با واقع را بدهد هر چند به نظر متخاصمین مطابق با واقع هم نباشد. مثل اینکه منکر که خودش می‌داند مالک نیست با این حال قسم می‌خورد، حکم قاضی به ملکیت او نافذ است چون قاضی احتمال مطابقت حکمش را واقع را می‌دهد هر چند خود منکر می‌داند حکم قاضی خلاف واقع است.
پس ملاک نفوذ قضا یکی از این دو است: یا با قطع نظر از قضا هم حکم قضیه همین باشد و یا اینکه قاضی مطابقت حکمش با واقع را احتمال بدهد.
در محل بحث ما هیچ کدام از این دو ملاک وجود ندارد چون فرض سید این بود که مطلق طلاق را انکار کرده است. در این فرض نه وظیفه آنها با قطع نظر از قضاء عدم وقوع طلاق است (چون منکر می‌داند طلاق داده است) و نه قاضی که به وقوع طلاق علم دارد احتمال می‌دهد حکمش به زوجیت مطابق با واقع باشد. پس قاضی نمی‌تواند حکم کند.

جلسه ۳۰ – ۱۸ آبان ۱۳۹۹

بحث در ادله نفوذ حکم قاضی بر اساس علم شخصی است. دلیل پنجم این بود عدم جواز حکم بر اساس علم شخصی یا به توقف حکم می‌انجامد و یا به فسق حاکم و هر دو باطل است. در حقیقت اصلی را پذیرفته‌اند که هیچ جا نباید باب قضا شود و حکم متوقف شود. حال که باید حکم کند یا باید بر خلاف علمش حکم کند که مستلزم فسق او است پس تنها راه باقی مانده این است که قاضی باید بر اساس علم خودش قضا کند.
در حقیقت از نظر ایشان قضا مثل فتوا ست و همان طور که توقف فتوا نداریم و عدم فتوای برخی فقهاء در برخی مسائل یا به خاطر عدم فحص است و یا به خاطر اینکه فتوا دادن را واجب نمی‌دانند.
البته این متن که در برخی کتب از انتصار سید نقل شده است در انتصار موجود در دست ما وجود ندارد و این نشان دهنده سقط از انتصار موجود است.
اشکال ما به مرحوم سید این بود که توقف حکم اشکالی ندارد و آنچه ایشان به عنوان اصل مسلم مفروض گرفته‌اند که نباید قاضی از حکم کردن متوقف شود هیچ دلیلی ندارد. توقف حکم به این معنا که این قاضی نمی‌تواند در آن مساله حکم کند محذوری ندارد. بله توقف حکم به این معنا که هیچ قاضی نتواند در مساله حکم کند جایز نیست و نزاع باید طوری خاتمه پیدا کند اما چه اشکالی دارد علم به مساله، از موانع قضا باشد.
اشکالی ندارد قضا با فتوا متفاوت باشد و در فتوا توقف وجود نداشته باشد ولی در قضا قاضی عالم اجازه حکم کردن نداشته باشد. و لذا در آن روایت هم مذکور است که حضرت داود از خداوند خواست که علم را از او بگیرد چون اگر علم داشت حکم بر اساس علمش مفاسدی داشت و توقف از حکم هم مفاسدی و لذا از خدا خواست که علم را از او بگیرد. پس معلوم می‌شود وجود علم می‌تواند مانع از قضا باشد و اینکه نتواند با علم به خلاف علمش حکم کند اما نتواند به آن هم حکم کند.
اما این احتمال که قاضی مجاز باشد بر خلاف علمش حکم کند بر اساس آنچه گفتیم حرف صحیحی نیست چون اعتبار قضا به ملاک طریقیت است و وقتی قاضی در حکم به خلاف علمش طریقیتی نمی‌بیند و حجیت قضای بر اساس طرق مخالف علم برای دیگران هم ثابت نشده است، دلیلی بر نفوذ حکم او نیست.
در مثالی که مرحوم سید بیان کرده بودند که قاضی به طلاق علم داشت و می‌دانست شوهری که منکر طلاق است دروغ می‌گوید و خود منکر هم می‌داند که دروغ می‌گوید نمی‌تواند به زوجیت حکم کند و نمی‌تواند به عدم زوجیت هم حکم کند چون حق قضای به علمش ندارد و به خود منکر هم نمی‌تواند بگوید وظیفه او ترتیب زوجیت است چون او جاحد است.
اما اگر منکر جاحد نباشد مثلا یادش نباشد طلاق داده یا اینکه مردد باشد (هر چند قاضی می‌داند او طلاق داده است) قاضی می‌تواند به زوجیت حکم کند چون گفتیم قاضی می‌تواند بر طبق وظیفه متخاصمین حکم کند هر چند به خلاف آن علم دارد. مثل درهم ودعیین که با اینکه به خلاف واقع بودن حکم به تنصیف علم دارد اما چون وظیفه آنها با قطع نظر از حکم قاضی هم همین است، قاضی می‌تواند بر خلاف علم خودش به آن حکم کند.
همان طور که در فتوا هم همین طور است و مثال آن مکررا گذشته است.
در نتیجه اگر زن و شوهر به قاضی رجوع کنند در حالی که شوهر در طلاق شک داشته باشد، قاضی می‌تواند به بقای زوجیت حکم کند حتی اگر خود قاضی به وقوع طلاق علم داشته باشد همان طور که اگر کسی که در جنابت خودش شک دارد از مفتی در مورد وظیفه‌اش سوال کند، مفتی می‌تواند به عدم لزوم غسل و طهارت او حکم کند حتی اگر بداند او جنب است.
بلکه حتی اگر زن هم به وقوع طلاق علم داشته باشد اما نتواند حرفش را اثبات کند تمکین لازم است مگر اینکه زن متمکن از فرار و عدم تمکین باشد و تفصیل این بحث قبلا در مباحث نفوذ حکم گذشته است. گفتیم حکم قاضی در موارد علم وجدانی به خلاف آن نافذ نیست البته در احکام الزامی و تکالیف نه در حقوق و گرنه در حقوق بعد از حکم قاضی، رای قاضی بر خلاف حق صاحب حق نافذ است حتی اگر صاحب حق به خلاف آن علم داشته باشد چون از رفع ید از حق محذوری لازم نمی‌آید و عدم مطالبه حق حرام نیست و اشکالی ندارد. اما در احکام الزامی این طور نیست چون حکم قاضی برای او طریقیتی ندارد و لذا اگر تمکن دارد باید از مخالفت با تکلیف اجتناب کند هر چند در همان جا هم طبق موازین قضایی قاضی می‌تواند آن فرد را به رای مجبور کند.

جلسه ۳۱ – ۱۹ آبان ۱۳۹۹

دلیل پنجم برای اثبات جواز حکم قاضی بر اساس علم شخصی این بود که اگر حاکم در موارد علم به حکم بر اساس آن مجاز نباشد یا باید حکم را متوقف کند یا بر خلاف علمش حکم کند و هر دو باطل است.
ما عرض کردیم این استدلال ناتمام است و توقف از حکم در این موارد محذوری ندارد.
مرحوم آقای شاهرودی به این استدلال اشکال کرده‌اند که این استدلال مبتلا به دور است چون عدم جواز حکم بر خلاف علمش، مبتنی بر فرض حجیت علم قاضی است و گرنه حکم نکردن بر اساس چیزی که حجت نیست مطابق قاعده است.
بعد فرموده‌اند در مواردی که قاضی علم دارد، می‌تواند پرونده را به قاضی دیگری ارجاع بدهد و بعد خودش در نزد آن قاضی به عنوان شاهد، شهادت بدهد و یا اینکه قاضی طرف متخاصم را به اقرار وادار کند حتی اگر این اقرار به اکراه باشد و این اقرار معتبر است چون قاضی به مطابقت آن با واقع علم دارد.
این کلام ایشان از عجایب است و اینکه ایشان می‌فرمایند فرد را به اقرار اکراه کند و چون قاضی می‌تواند بر اساس آن حکم کند در حقیقت همان اعتبار علم قاضی است چون اقرار از روی اکراه که ارزش و اعتباری ندارد، پس در حقیقت بر اساس علم قاضی به واقع حکم می‌شود و اگر علم قاضی معتبر است که دیگر چه نیازی به اقرار از روی اکراه؟
اما اینکه ایشان فرمودند قاضی می‌تواند پرونده را به قاضی دیگری ارجاع بدهد حرف صحیحی است اما اینکه خودش هم برود و شهادت بدهد مشکل را حل نمی‌کند چون شاهد واحد است. علاوه که بر وجوب شهادت هم دلیل نداریم. آنچه دلیل داریم وجوب شهادت در امور مالی است، اما اینکه انسان در هر امری علم دارد اقامه شهادت بر او واجب است معهود نیست.
اما اینکه ایشان اشکال کردند این استدلال دوری است نیز حرف صحیحی نیست چون دو مساله متفاوت است. یکی نفوذ حکم قاضی بر دیگران و دیگری حکم کردن قاضی و جواز تکلیفی آن.
اینکه قاضی می‌تواند بر اساس علم خودش حکم کند که روشن است و مبتنی بر نفوذ حکم او نیست. این استدلال می‌خواهد نفوذ حکم قاضی در حق دیگران را اثبات کند و این متفرع بر اثبات نفوذ نیست تا دوری باشد. حکم قاضی بر خلاف علم حتی اگر در حق دیگران هم نافذ نباشد با این حال مستلزم فسق قاضی است.
دلیل ششم: استدلال به ادله امر به معروف و نهی از منکر
قاضی وقتی واقع قضیه را می‌داند و اینکه خود طرف مقابل هم واقع را می‌داند مثلا قاضی می‌داند که مرد همسرش را طلاق داده است و می‌داند که مرد هم می‌داند که طلاق داده است، پس زوجیت این مرد یا جماع او با زن، زنا و حرام است پس از باب امر به معروف یا نهی از منکر واجب است بر طبق علمش حکم کند چون قاضی متمکن از دفع منکر است به اینکه به عدم زوجیت حکم کند.
این استدلال در کلام صاحب جواهر مذکور است و این استدلال از ایشان عجیب نیست چون ایشان نظیر این کلام را در تمسک به اطلاقات حکم به عدل در جواز حکم مقلد داشتند و اینجا هم به اطلاقات امر به معروف و نهی از منکر تمسک کرده‌اند و همان اشکالی که ما در آنجا مطرح کردیم در این جا هم هست. از ادله امر به معروف و نهی از منکر نمی‌توان نفوذ حکم را استفاده کرد و آن ادله در مقام تنفیذ امر آمر به معروف و نهی ناهی از منکر به لحاظ آثار قضایی نیست.
نهایت این است که بر قاضی امر به معروف و نهی از منکر لازم است اما آیا اینکه حکم او بر آنها نافذ است حتی اگر سایر شرایط نهی از منکر و امر به معروف هم نباشد؟!
آنچه برای ما مهم است نفوذ حکم در حق دیگران و ترتیب آثار بر آن است مثل عدم جواز تجدید دعوا و وجوب ترتیب آثار و … و این امور از ادله امر به معروف و نهی از منکر استفاده نمی‌شود بلکه حداکثر وظیفه آمر و ناهی را بیان می‌کند اما اینکه طرف مقابل هم باید بر اساس آن امر و نهی او عمل کنند و اجازه اقامه مجدد دعوا ندارند و …؟ آیا می‌توان به این ادله برای نفوذ حکم قاضی مقلد تمسک کرد و اینکه از باب وجوب امر به معروف و نهی از منکر هم قضای مقلد نافذ است؟ اگر استدلال ایشان تمام باشد می‌توان گفت چون مقلد هم مامور به امر به معروف و نهی از منکر است پس بر اساس اطلاقات ادله امر به معروف و نهی از منکر حکم او نافذ است. و فساد این استدلال روشن است و اصلا نفوذ از این ادله استفاده نمی‌شود و اطلاقی هم در مورد اینکه برای امر به معروف و نهی از منکر هر کاری می‌توان انجام داد حتی اگر غیر مشروع باشد ندارند و لذا اگر حکم قاضی بر اساس علمش مشروع نباشد اصلا نمی‌توان با این ادله اثبات کرد او برای امر به معروف و نهی از منکر بر اساس علمش قضا کند.
علاوه که همه موارد قضا موضوع ادله امر به معروف و نهی از منکر نیست مثل مواردی که هر چند قاضی به واقع علم دارد اما خود طرف مقابل علم ندارد مثل اینکه هر چند قاضی می‌داند مرد طلاق داده است اما خود مرد به طلاق علم ندارد در این موارد اصلا تمسک به ادله امر به معروف و نهی از منکر لازم است.
دلیل هفتم: تمسک به برخی اخبار در مورد قضاوت‌های حضرت امیر المومنین علیه السلام
قبل از بررسی این دسته از اخبار و روایات تذکر این نکته لازم است که به نظر ما دلالت این اخبار ناتمام است و این اخبار نمی‌توانند بر جواز قضاء بر اساس علم شخصی دلالت کنند چون آنچه از این اخبار استفاده می‌شود این است که حضرت امیر المومنین علیه السلام بر اساس زیرکی که داشتند کاری می‌کردند که خود فرد به حق اقرار کند و …
از جمله این اخبار:
جَاءَ أَعْرَابِیٌّ إِلَى النَّبِیِّ ص فَادَّعَى عَلَیْهِ سَبْعِینَ دِرْهَماً ثَمَنَ‌ نَاقَهٍ بَاعَهَا مِنْهُ فَقَالَ قَدْ أَوْفَیْتُکَ فَقَالَ اجْعَلْ بَیْنِی وَ بَیْنَکَ رَجُلًا یَحْکُمُ بَیْنَنَا فَأَقْبَلَ رَجُلٌ مِنْ قُرَیْشٍ فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص احْکُمْ بَیْنَنَا فَقَالَ لِلْأَعْرَابِیِّ مَا تَدَّعِی عَلَى رَسُولِ اللَّهِ قَالَ سَبْعِینَ دِرْهَماً ثَمَنَ نَاقَهٍ بِعْتُهَا مِنْهُ فَقَالَ مَا تَقُولُ یَا رَسُولَ اللَّهِ قَالَ قَدْ أَوْفَیْتُهُ فَقَالَ لِلْأَعْرَابِیِّ مَا تَقُولُ قَالَ لَمْ یُوفِنِی فَقَالَ لِرَسُولِ اللَّهِ ص أَ لَکَ بَیِّنَهٌ عَلَى أَنَّکَ قَدْ أَوْفَیْتَهُ قَالَ لَا قَالَ لِلْأَعْرَابِیِّ أَ تَحْلِفُ أَنَّکَ لَمْ تَسْتَوْفِ حَقَّکَ وَ تَأْخُذَهُ فَقَالَ نَعَمْ فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص لَأَتَحَاکَمَنَّ مَعَ هَذَا إِلَى رَجُلٍ یَحْکُمُ بَیْنَنَا بِحُکْمِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فَأَتَى رَسُولُ اللَّهِ ص عَلِیَّ بْنَ أَبِی طَالِبٍ ع وَ مَعَهُ الْأَعْرَابِیُّ فَقَالَ عَلِیٌّ ع مَا لَکَ یَا رَسُولَ اللَّهِ قَالَ یَا أَبَا الْحَسَنِ احْکُمْ بَیْنِی وَ بَیْنَ هَذَا الْأَعْرَابِیِّ فَقَالَ عَلِیٌّ ع یَا أَعْرَابِیُّ مَا تَدَّعِی عَلَى رَسُولِ اللَّهِ قَالَ سَبْعِینَ دِرْهَماً ثَمَنَ نَاقَهٍ بِعْتُهَا مِنْهُ فَقَالَ مَا تَقُولُ یَا رَسُولَ اللَّهِ قَالَ قَدْ أَوْفَیْتُهُ ثَمَنَهَا فَقَالَ یَا أَعْرَابِیُّ أَ صَدَقَ رَسُولُ اللَّهِ ص فِیمَا قَالَ قَالَ لَا مَا أَوْفَانِی شَیْئاً فَأَخْرَجَ عَلِیٌّ ع سَیْفَهُ فَضَرَبَ عُنُقَهُ فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص لِمَ فَعَلْتَ یَا عَلِیُّ ذَلِکَ فَقَالَ یَا رَسُولَ اللَّهِ نَحْنُ نُصَدِّقُکَ عَلَى أَمْرِ اللَّهِ وَ نَهْیِهِ وَ عَلَى أَمْرِ الْجَنَّهِ وَ النَّارِ وَ الثَّوَابِ وَ الْعِقَابِ وَ وَحْیِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ وَ لَا نُصَدِّقُکَ فِی ثَمَنِ نَاقَهِ هَذَا الْأَعْرَابِیِّ وَ إِنِّی قَتَلْتُهُ لِأَنَّهُ کَذَّبَکَ لَمَّا قُلْتُ لَهُ أَ صَدَقَ رَسُولُ اللَّهِ فِیمَا قَالَ فَقَالَ لَا مَا أَوْفَانِی شَیْئاً فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص أَصَبْتَ یَا عَلِیُّ فَلَا تَعُدْ إِلَى مِثْلِهَا ثُمَّ الْتَفَتَ إِلَى الْقُرَشِیِّ وَ کَانَ قَدْ تَبِعَهُ فَقَالَ هَذَا حُکْمُ اللَّهِ لَا مَا حَکَمْتَ بِهِ (من لایحضره الفقیه، جلد ۳، صفحه ۱۰۵)
برخی گفته‌اند قضای حضرت امیر علیه السلام به عدم بدهکاری حضرت رسول صلی الله علیه و آله بر اساس علم ایشان بود چرا که طبق روایت پیامبر بینه و دلیلی نداشتند.

جلسه ۳۲ – ۲۰ آبان ۱۳۹۹

دلیل هفتم تمسک به برخی روایات بود. از جمله آن روایات قضیه‌ای بود که مرحوم صدوق از قضای حضرت امیر علیه السلام در اختلاف اعرابی با پیامبر صلی الله علیه و آله نقل کرده بودند.
و البته این روایت را در امالی هم با اختلاف کمی در متن نقل کرده‌اند:
۲- حَدَّثَنَا أَبِی رَحِمَهُ اللَّهُ قَالَ حَدَّثَنَا عَلِیُّ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ قُتَیْبَهَ عَنْ حَمْدَانَ بْنِ سُلَیْمَانَ عَنْ نُوحِ بْنِ شُعَیْبٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِیلَ عَنْ صَالِحِ بْنِ عُقْبَهَ عَنْ عَلْقَمَهَ عَنِ الصَّادِقِ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ قَالَ: جَاءَ أَعْرَابِیٌّ إِلَى النَّبِیِّ ص فَادَّعَى عَلَیْهِ سَبْعِینَ‏ دِرْهَماً ثَمَنَ‏ نَاقَهٍ فَقَالَ لَهُ النَّبِیُّ ص یَا أَعْرَابِیُّ أَ لَمْ تَسْتَوْفِ مِنِّی ذَلِکَ فَقَالَ لَا فَقَالَ النَّبِیُّ ص إِنِّی قَدْ أَوْفَیْتُکَ قَالَ الْأَعْرَابِیُّ قَدْ رَضِیتُ بِرَجُلٍ یَحْکُمُ بَیْنِی وَ بَیْنَکَ فَقَامَ النَّبِیُّ ص مَعَهُ فَتَحَاکَمَا إِلَى رَجُلٍ مِنْ قُرَیْشٍ فَقَالَ الرَّجُلُ لِلْأَعْرَابِیِّ مَا تَدَّعِی عَلَى رَسُولِ اللَّهِ‏ قَالَ سَبْعِینَ دِرْهَماً ثَمَنَ نَاقَهٍ بِعْتُهَا مِنْهُ فَقَالَ مَا تَقُولُ یَا رَسُولَ اللَّهِ فَقَالَ قَدْ أَوْفَیْتُهُ فَقَالَ الْقُرَشِیُّ قَدْ أَقْرَرْتَ لَهُ یَا رَسُولَ اللَّهِ بِحَقِّهِ فَإِمَّا أَنْ تُقِیمَ شَاهِدَیْنِ یَشْهَدَانِ بِأَنَّکَ قَدْ أَوْفَیْتَهُ وَ إِمَّا أَنْ تُوفِیَهُ السَّبْعِینَ الَّتِی یَدَّعِیهَا عَلَیْکَ فَقَامَ النَّبِیُّ ص مُغْضَباً یَجُرُّ رِدَاءَهُ وَ قَالَ وَ اللَّهِ لَأَقْصِدَنَّ مَنْ یَحْکُمُ بَیْنَنَا بِحُکْمِ اللَّهِ تَعَالَى ذِکْرُهُ فَتَحَاکَمَ مَعَهُ إِلَى أَمِیرِ الْمُؤْمِنِینَ عَلِیِّ بْنِ أَبِی طَالِبٍ ع فَقَالَ لِلْأَعْرَابِیِّ مَا تَدَّعِی عَلَى رَسُولِ اللَّهِ ص قَالَ سَبْعِینَ دِرْهَماً ثَمَنَ نَاقَهٍ بِعْتُهَا مِنْهُ قَالَ مَا تَقُولُ یَا رَسُولَ اللَّهِ قَالَ قَدْ أَوْفَیْتُهُ قَالَ یَا أَعْرَابِیُّ إِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص یَقُولُ قَدْ أَوْفَیْتُکَ فَهَلْ صَدَقَ فَقَالَ لَا مَا أَوْفَانِی فَأَخْرَجَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع سَیْفَهُ مِنْ غِمْدِهِ وَ ضَرَبَ عُنُقَ الْأَعْرَابِیِّ فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص لِمَ قَتَلْتَ الْأَعْرَابِیَّ قَالَ لِأَنَّهُ کَذَّبَکَ یَا رَسُولَ اللَّهِ وَ مَنْ کَذَّبَکَ فَقَدْ حَلَّ دَمُهُ وَ وَجَبَ قَتْلُهُ فَقَالَ النَّبِیُّ ص یَا عَلِیُّ وَ الَّذِی بَعَثَنِی بِالْحَقِّ نَبِیّاً مَا أَخْطَأْتَ حُکْمَ اللَّهِ تَبَارَکَ وَ تَعَالَى فِیهِ فَلَا تَعُدْ إِلَى مِثْلِهَا. (الامالی، صفحه ۱۰۱)
گفته شده این روایت بر جواز قضای به علم دلالت دارد چون در فرض قضیه پیامبر شاهد و دلیلی نداشتند و حضرت امیر علیه السلام بر اساس علم به صدق پیامبر حکم کردند.
البته مرحوم صاحب وسائل در ضمن این باب روایت شهادت خزیمه را هم نقل کرده‌اند که به نظر اشتباه کرده‌اند چون آن روایت اصلا در مورد قضا نیست و ربطی به قضای قاضی به علمش ندارد بلکه در مورد حجیت بینه است.
اما به نظر ما این روایت چنین دلالتی ندارد چون اولا نهایت چیزی که از آن استفاده می‌شود صحت قضای حضرت امیر علیه السلام به علمش است و این با صحت و جواز قضای قضات دیگر ملازمه ندارد. اینکه پیامبر صلی الله علیه و آله هم آن قرشی را سرزنش کردند نه از این جهت که چرا به علمت قضا نکردی بلکه از این جهت است که چرا بر خلاف علمت قضا کردی.
ثانیا بحث ما در جواز حکم قاضی بر اساس علمش در علم غیر معصوم است اما در جایی که علم قاضی معصوم و مصیب است و همه هم به آن علم دارند محل بحث نیست. در این قضیه هم هر کس مسلمان باشد یعنی پیامبر را تصدیق می‌کند و لذا در این قضیه هر مسلمانی می‌داند پیامبر بدهکار نیست. پس در این قضیه هر کسی حکم کند باید همان طور که حضرت امیر علیه السلام حکم کردند قضا کند. نفوذ قضای قاضی در این موارد ملازم با نفوذ قضای قاضی در غیر این مورد نیست و اینکه علمی که مضمون الاصابه نیست هم می‌تواند مبنای قضا قرار بگیرد.
تا اینجا هیچ کدام از این ادله را در جواز قضای قاضی بر اساس علمش نپذیرفتیم. اما وجوه دیگری که به نظر ما دلالت آنها تمام است از این قرار است:
دلیل هشتم: استدلال به آیات قرآن در امر به اجرای حدود. مثل «الزَّانِیَهُ وَ الزَّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِائَهَ جَلْدَهٍ» (الصف ۲) و «وَ السَّارِقُ وَ السَّارِقَهُ فَاقْطَعُوا أَیْدِیَهُمَا» (المائده ۳۸)
این استدلال در کلمات مرحوم سید مذکور است و بعد از ایشان هم علمای دیگر هم بیان کرده‌اند.
تقریب دلالت این است که قضات حتما مخاطب این آیات هستند (چه فقط آنها مخاطب باشند یا همه مومنین) و در این آیات موضوع حد کسی است که واقعا زانی یا سارق باشد نه کسی که مثلا بینه بر زنا یا سرقت او اقامه شود یا بر این امور اقرار کند و حتی علم قاضی هم داخل در موضوع نیست یعنی قطع در این موارد طریقی است. وقتی قاضی به سرقت یا زنا علم دارد، یعنی مکلف به اجرای این حدود است چون می‌داند موضوع این تکلیف محقق شده است.
به نظر ما این استدلال تمام است و مستفاد از این آیات جواز قضای قاضی به علمش است. اما به نسبت به غیر حدود اطلاق ندارند و لذا مرحوم سید هم برای اثبات جواز قضای قاضی به علمش در غیر حدود به اجماع مرکب و عدم قول به فصل تمسک کرده‌اند و این تمسک همان طور که محقق کنی هم گفته‌اند ناتمام است چون ابن جنید و شیخ در نهایه به همین تفصیل معتقدند.

ضمائم:
کلام سید مرتضی:
و الذی یدل على صحه ما ذهبنا إلیه: زائدا على الإجماع المتردد، قوله تعالى: «الزّٰانِیَهُ وَ الزّٰانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ وٰاحِدٍ مِنْهُمٰا مِائَهَ جَلْدَهٍ»، و قوله تعالى: «وَ السّٰارِقُ وَ السّٰارِقَهُ فَاقْطَعُوا أَیْدِیَهُمٰا»، فمن علمه الامام سارقا أو زانیا قبل القضاء أو بعده فواجب علیه أن یقضی فیه بما أوجبته الآیه من إقامه الحد، و إذا ثبت ذلک فی الحدود فهو ثابت فی الأموال، لأن من أجاز ذلک فی الحدود أجازه فی الأموال، و لم یجزه أحد من الأمه فی الحدود دون الأموال.
فإن قیل: لم زعمتم أنه أراد بقوله: الزّٰانِیَهُ وَ الزّٰانِی و السّٰارِقُ وَ السّٰارِقَهُ من علمتموه کذلک، دون أن یکون أراد من أقر عندکم بالسرقه أو الزنا أو شهد علیه الشهود؟
قلنا: من أقر بالزنا أو شهد علیه الشهود لا یجوز أن یطلق القول بأنه زان، و کذلک السارق، و إنما حکمنا فیهما بالأحکام المخصوصه اتباعا للشرع، و إن جوزنا أن یکونا ما فعلا شیئا من ذلک، و الزانی فی الحقیقه من فعل الزنا و علم منه ذلک، و کذلک السارق، فحمل الآیتین على العلم أولى من حملهما على الشهاده و الإقرار.
(الانتصار، صفحه ۴۹۱)

جلسه ۳۳ – ۲۱ آبان ۱۳۹۹

بحث در استدلال به آیات امر به اقامه حدود بر مشروعیت قضای قاضی به علم شخص‌اش بود.
گفته شد در این آیات حقیقت آن گناه مثل زنا یا سرقت موضوع حد قرار گرفته است بنابراین کسی که حقیقتا زنا کار است یا سارق است مستحق حد است و علم قاضی طریق به تحقق موضوع است. پس اگر قاضی به تحقق موضوع علم پیدا کند چه علم حدسی و چه حسی، موضوع حکم را محقق می‌بیند و مکلف به اقامه حد خواهد بود. بینه و اقرار و … هم به عنوان طریق بر وجود واقعی موضوع حجت شده‌اند.
برخی از معاصرین به این استدلال اشکال کرده‌اند که متفاهم از این آیات حکم تکلیفی نیست بلکه یک حکم وضعی است و آن اینکه سرقت موجب قطع است یا زنا موجب صد ضربه شلاق است و در مقام بیان این جهت نیستند که سرقت یا زنا با چه چیزی باید ثابت شود.
عرض ما این است که اگر چه از این آیات سببیت این گناهان برای حدود استفاده می‌شود اما این آیات در مقام بیان حکم تکلیفی هستند و متفاهم از این آیات این است که تمام موضوع، واقع همان گناه است نه موضوعی که با بینه یا اقرار ثابت شود پس قطع طریقی است و فرض این است که قاضی به تحقق آن موضوع علم دارد.
مگر اینکه مراد ایشان این باشد که دلیل در مقام بیان از این جهت نیست که اشکال این است که اصل در مقام بیان است. چه تفاوتی است بین اینکه به قاضی گفته شود شرب خمر نکن یا اینکه دست سارق را قطع کن؟ که در اولی قبول دارید تمام موضوع خمر است و علم قاضی طریق به ثبوت آن است ولی در دومی این را نپذیرفته‌اید؟
بله اگر مضمون این خطابات به صراحت سببیت بود شاید برای کلام ایشان وجهی متصور می‌شد و ممکن بود کسی تصور کند سببیت با جزء سببیت هم سازگار است و ممکن است سبب اجزاء دیگری هم داشته باشد اما مضمون این خطابات تکلیف است (حال یا تکلیف به خصوص قاضی یا تکلیف به عموم مردم که قاضی هم جزو آنها ست) و موضوع تکلیف در این خطابات واقع آن گناهان است نه آن گناهی که از راه خاصی مثل بینه ثابت شود. آنچه در این آیات مذکور است امر به اجرا و تنفیذ حدود است نه اینکه سرقت سبب قطع دست است.
به نظر ما دلالت این آیات بر جواز قضای به علم تمام است و نسبت به علم حسی و حدسی هم اطلاق دارد اما مشکل این است که مختص به حدود است و شامل سایر موارد نمی‌شود.
دلیل نهم: تمسک به برخی روایات
روایت اول: روایت حسین بن خالد
عَلِیُّ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ الْمَحْمُودِیِّ عَنْ أَبِیهِ عَنْ یُونُسَ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَمِعْتُهُ یَقُولُ الْوَاجِبُ عَلَى الْإِمَامِ إِذَا نَظَرَ إِلَى رَجُلٍ یَزْنِی أَوْ یَشْرَبُ الْخَمْرَ أَنْ یُقِیمَ عَلَیْهِ الْحَدَّ وَ لَا یَحْتَاجُ إِلَى بَیِّنَهٍ مَعَ نَظَرِهِ لِأَنَّهُ أَمِینُ اللَّهِ‌ فِی خَلْقِهِ وَ إِذَا نَظَرَ إِلَى رَجُلٍ یَسْرِقُ فَالْوَاجِبُ عَلَیْهِ أَنْ یَزْبُرَهُ وَ یَنْهَاهُ وَ یَمْضِیَ وَ یَدَعَهُ قُلْتُ کَیْفَ ذَاکَ قَالَ لِأَنَّ الْحَقَّ إِذَا کَانَ لِلَّهِ فَالْوَاجِبُ عَلَى الْإِمَامِ إِقَامَتُهُ وَ إِذَا کَانَ لِلنَّاسِ فَهُوَ لِلنَّاسِ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۶۲)
سند روایت معتبر نیست و برخی افرادی که در سند واقع شده‌اند توثیق ندارند. به نظر ما این روایت در مقام بیان جواز قضای قاضی به علم در حقوق الله و عدم جواز قضای قاضی به علمش در حقوق الناس نیست بلکه مفاد آن توقف قضای در حقوق الناس بر مطالبه صاحب حق است و به نظر ما صریح در اعتبار علم قاضی است.
ممکن است گفته شود روایت در مورد امام معصوم علیه السلام است و بر جواز قضای قاضی غیر معصوم به علمش دلالت ندارد. اما این اشکال درست نیست چون تعبیر امام عام است و به معصوم اختصاصی ندارد و امام در روایت اعم از معصوم است و اینکه در روایت تعلیل شده است امام امین خدا در خلقش است موجب اختصاص روایت به امام معصوم علیه السلام نیست، چون این تعلیل به این معنا ست که هر کس امین خدا در خلقش باشد می‌تواند به علمش حکم کند و قاضی هم در اجرای حدود امین خداوند است چون مکلف به اجرای حدود است و برای او در این جهت ولایت قرار داده شده است و معنای آن این است که امین خداوند در اجرای حدود است. لذا حتی اگر لفظ امام را مختص به معصوم هم بدانیم به استناد تعلیل می‌توان حکم را تعمیم داد.
مفاد این تعلیل همان است که در ضمن آیات حدود مطرح کردیم و گفتیم قاضی مخاطب آیات و مکلف به اجرای حدود است و علم او طریق است. فرض تکلیف قاضی به اجرای حدود یعنی او امین خداوند در اجرای حدود و تشخیص موضوع است (همان طور که تکلیف ما به حرمت شرب خمر یعنی ما امین در تشخیص موضوع هستیم). پس اطلاق آیه اقتضاء می‌کند او امین در تشخیص موضوع حدود باشد و گرنه باید موضوع مقید به راه اثباتی خاصی مثل بینه یا اقرار می‌شد.
نتیجه اینکه روایت شامل غیر معصوم علیه السلام هم هست حتی اگر مورد آن امام معصوم باشد. بنابراین تعلیل مذکور در روایت موجب تعمیم حکم خواهد بود و مفاد روایت این است که چون امام امین خدا در تشخیص موضوع حدود است، وقتی تحقق موضوع را تشخیص داد نیازی به بینه ندارد و باید حکم را اجرا کند.
ممکن است گفته شود روایت اگر چه جواز قضای قاضی به علمش در حقوق الناس را نفی نکرده است اما آن را هم اثبات نمی‌کند بلکه نسبت به آن ساکت است.
عرض ما این است که متفاهم از روایت این است علت عدم جواز حکم قاضی در حقوق الناس این است که باید صاحب حق مطالبه کند نه اینکه چون علم امام و قاضی معتبر نیست. مفهوم تعلیل عدم جواز اجرای حد در حقوق مثل سرقت به اینکه صاحب حق مطالبه نکرده است این است که اگر صاحب حق مطالبه کند امام می‌تواند به علمش حکم کند نه اینکه چون در آنجا باید بینه باشد و علم قاضی معتبر نیست.
صریح روایت این است که مشکل در سرقت توقف بر مطالبه صاحب حق است نه عدم اعتبار علم و لذا به نظر ما روایت به صراحت بر اعتبار علم قاضی چه در حدود و چه در حقوق دلالت دارد و به امام معصوم هم اختصاص ندارد.
البته روایت در مورد علم حسی است و شامل علم حدسی نمی‌شود و تعلیل اقتضای تعمیم حتی نسبت به علم حدسی هم ندارد. از این روایت استفاده می‌شود علم قاضی در هر چه امین در آن باشد معتبر است. مگر اینکه گفته شود متفاهم از تعبیر «إِذَا نَظَرَ» همان حصول علم است نه صرف رویت و دیدن.

جلسه ۳۴ – ۲۴ آبان ۱۳۹۹

بحث در روایاتی بود که بر نفوذ حکم قاضی بر اساس علمش دلالت دارند.
گفتیم ظاهر بلکه صریح روایت حسین بن خالد جواز قضای قاضی بر اساس علم شخصی‌اش است بدون تفاوت بین حقوق الله و حقوق الناس. امام در روایت معصوم نیست و اگر هم باشد تعلیل روایت معمم است. دلالت روایت بر جواز قضاء قاضی به علم در حقوق الله روشن است. در حقوق الناس نیز از آنجا که روایت عدم اجرای حد را با علم قاضی به عدم مطالبه صاحب حق تعلیل کرده است اعتبار علم قاضی در حقوق الناس نیز فهمیده می‌شود چرا که علت عدم اجرای حد را عدم مطالبه صاحب حق ذکر کرده است که ظاهر این است که اگر صاحب حق مطالبه کند باید حد را اجرا کند. اگر مشکل عدم جواز قضای به علم بود اولی تعلیل حکم به آن بود که حتی اگر صاحب حق هم مطالبه کند باز هم قاضی حق ندارد حکم کند. ظاهر روایت این است که علت منحصره عدم اجرای حد عدم مطالبه صاحب حق است و علت و منشأ دیگری ندارد.
البته قطع ید هم از حقوق الله است اما در جایی است که حق الناس اثبات شود و لذا بعد از اثبات حق، حد جاری می‌شود حتی اگر صاحب مال گذشت هم کند. قطع ید منوط به مطالبه آن نیست بلکه منوط به مطالبه حق و اثبات حق است و لذا در بعضی روایات هم هست که بعد از اثبات حق اگر صاحب حق گذشت کند ارزشی ندارد و ید سارق باید قطع شود. حد حق مالک نیست بلکه فقط نسبت به مالش حق دارد. مثل قصاص که حق ولی دم است ولی خود حکومت هم در تعزیر حق دارد و لذا حتی اگر ولی دم عفو هم کند با این حال حق حکومت در حبس محفوظ است.
برخی از معاصرین گفته‌اند مفاد روایت حسین بن خالد اجرای حد در جایی است که زنا علنا اتفاق افتاده است و تعبیر «اذا نظر الامام» یعنی اگر فرد علنی زنا کند و لذا روایت مثبت جواز قضای قاضی به علمش نیست.
اما این صرفا یک ادعای بدون دلیل است و «اذا نظر الامام» هیچ تلازم یا دلالتی بر وقوع جرم به صورت علنی ندارد.
بله همان طور که در جلسه قبل گفتیم تعبیر «اذا نظر الامام» شامل علم حدسی نمی‌شود و اینکه کنایه از مطلق علم باشد بعید است.
برای توضیح بیشتر مطلب و انضباط بحث لازم است مطلبی را به عنوان مقدمه توضیح دهیم:
بر اساس جهات مختلف موثر در بحث، علم قاضی به چند قسم قابل تقسیم است.
جهت اول: برخی از علوم برای عموم مردم و انسان‌های عادی قابل دسترسی است هر چند به طی مقدمات مشخص (حتی اگر بعید باشند) که از آن به علم عادی تعبیر می‌کنیم و لذا مثل رمل و جفر و سحر و جادو هم علم عادی محسوب می‌شوند ولی برخی علوم برای عموم مردم در دسترس نیست مثل مکاشفه که این طور نیست که هر کس مقدمات مشخصی را تحصیل کند به آن علم برسد. یا علم حاصل از وحی و الهام.
جهت دوم: هم چنین علم عادی گاهی قابل اثبات در محکمه است مثل اینکه قاضی علم دارد و علمش ناشی از دیدن است و بر اینکه مساله را دیده شاهد هم دارد و گاهی قابل اثبات برای دیگران نیست مثل اینکه خودش دیده است و هیچ کسی هم غیر او آنجا نبوده است.
جهت سوم هم این است که مقدمات علم گاهی حسی است و گاهی حدسی.
پس مجموعا چهار قسم از علم در محل بحث ما وجود دارد که دارای اثر است:
اول: علم غیر عادی
دوم: علم عادی غیر قابل اثبات برای دیگران (این علم هم قابل تقسیم به حسی و حدسی هست اما این تقسیم در محل بحث ما ثمری ندارد و جهت اشکال در اینجا مشترک است)
سوم: علم عادی قابل اثبات برای دیگران مبتنی بر مقدمات حسی
چهارم: علم عادی قابل اثبات برای دیگران مبتنی بر مقدمات حدسی
معیار و ضابطه حسی و حدسی بودن را هم قبلا بیان کردیم. علم حسی علم مبتنی بر مقدماتی است که برای نوع افراد موجب علم به نتیجه واحد است در مقابل علم حدسی که علم مبتنی بر مقدماتی است که برای نوع افراد موجب علم به نتیجه واحد نیست.
مرحوم محقق کنی گفتند علم غیر عادی از محل بحث ما خارج است و ما گفتیم این کلام صحیح نیست و ادله اعتبار علم قاضی شامل علوم غیر عادی هم هست. مثلا در آیات حدود که علم طریقی است، هیچ وجهی برای اختصاص به علوم عادی وجود ندارد. بله روایت حسین بن خالد که در آن تعبیر «اذا نظر» مذکور بود شامل علوم غیر عادی نیست و شمول آن نیازمند الغای خصوصیت است.
علم عادی غیر قابل اثبات در محکمه نیز همین طور است و اطلاق آیات حدود شامل آن هم هست چون علم در آنها طریقی است. بلکه روایت حسین بن خالد هم شامل آن است چون «اذا نظر» در مورد آن صادق است.
اما قسم سوم و چهارم که علم قابل اثبات برای دیگران است به طریق اولی مشمول آن ادله است.
بله اگر کسی روایت حسین بن خالد را مختص به علوم حسی بداند، علوم حدسی را شامل نخواهد بود چه قابل اثبات برای دیگران باشد یا نباشد.
تذکر این نکته لازم است که همین تقسیمات چهار گانه را در اطمینان و وثوق هم می‌توان تصویر کرد. یعنی اطمینان قاضی گاهی غیر عادی است و گاهی عادی و اطمینان عادی گاهی قابل اثبات برای دیگران هست و گاهی نیست و اطمینان قابل اثبات برای دیگران گاهی حسی است و گاهی حدسی است.
البته این ادله برای اثبات جواز قضا به اطمینان کافی نیستند چون موضوع آیات سارق یا زانی واقعی است یا «اذا نظر» موجب علم است و لذا اطمینان تخصصا از این ادله خارج است و باید با دلیل دیگری اثبات کرد که اطمینان قاضی هم حجت است.

جلسه ۳۵ – ۲۵ آبان ۱۳۹۹

گفتیم علم قاضی را می‌توان به چهار قسم تقسیم کرد.
اول: علم غیر عادی
دوم: علم عادی غیر قابل اثبات برای دیگران
سوم: علم عادی قابل اثبات برای دیگران مبتنی بر مقدمات حسی
چهارم: علم عادی قابل اثبات برای دیگران مبتنی بر مقدمات حدسی
برخی از معاصرین حکم قاضی بر اساس قسم سوم را معتبر می‌دانند و باقی اقسام را منکرند.
ادله حدود (آیات و روایات حدود و تعزیرات که مفاد آنها تکلیف حاکم و قاضی به اجرای حد و تعزیر است و موضوع آنها وجود واقعی فعل است و قطع در آنها طریقی است) نسبت به هر چهار قسم اطلاق دارد و همه را شامل است.
اما روایت حسین بن خالد شامل قسم چهارم نیست اما شامل سه قسم باقی هست. البته علم عادی غیر قابل اثبات مبتنی بر مقدمات حدسی را هم شامل نیست. به عبارت دیگر در مدلول این روایت بین علم عادی و غیر عادی و علم عادی قابل اثبات و غیر قابل اثبات تفاوتی نیست و تنها تفاوت در حسی و حدسی بودن است.
نکته‌ای که باید مورد توجه قرار بگیرد این است که بحث از اعتبار علم قاضی به عنوان دلیل اثبات قضایی یک مساله است و بحث از تاثیر علم قاضی در قضاء یک بحث دیگر است. علم قاضی ممکن است در حکم موثر باشد اما نه به عنوان دلیل اثبات قضایی این دو مساله را نباید با هم خلط کرد و عدم جواز قضای قاضی بر اساس علم شخصی‌اش به معنای عدم تاثیر علم قاضی در حکم نیست.
برای تاثیر علم قاضی در حکم دو صورت قابل تصور است: یکی تاثیر بر اساس شهادت یعنی علم قاضی به عنوان اینکه قاضی هم شاهد بر مساله است و قاضی هم مشمول دلیل اعتبار بینه و شهادت قرار بگیرد. قبلا به این صورت اشاره کردیم و تفاوت بین آن و بین اعتبار علم قاضی را هم بیان کردیم.
و دیگری تاثیر بر اساس ایجاد لوث و تهمت. مثل اینکه قاضی علم دارد که شخصی قاتل است و این علم قاضی مشمول ادله لوث می‌شود و لذا موضوع قسامه را می‌سازد. یعنی ممکن است حتی در فرض عدم جواز قضای بر اساس علم و عدم امکان استفاده از آن به عنوان شهادت، با این حال علم قاضی می‌تواند موضوع قسامه که لوث است را ایجاد کند.
روایت دوم:
روایت سلیمان بن خالد است.
عَنْهُ عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَیْدٍ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ عَنْ سُلَیْمَانَ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: فِی کِتَابِ عَلِیٍّ ع أَنَّ نَبِیّاً مِنَ الْأَنْبِیَاءِ شَکَا إِلَى رَبِّهِ فَقَالَ یَا رَبِّ کَیْفَ أَقْضِی فِیمَا لَمْ أَشْهَدْ وَ لَمْ أَرَ قَالَ فَأَوْحَى اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ إِلَیْهِ أَنِ احْکُمْ بَیْنَهُمْ بِکِتَابِی وَ أَضِفْهُمْ إِلَى اسْمِی فَحَلِّفْهُمْ بِهِ وَ قَالَ هَذَا لِمَنْ لَمْ تَقُمْ لَهُ بَیِّنَهٌ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۱۵)
روایت را هم مرحوم کلینی و هم شیخ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۲۸) و هم صدوق در خصال نقل کرده‌اند.
روایت ابان هم شبیه همین روایت است:
مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنْ فَضَالَهَ بْنِ أَیُّوبَ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَمَّنْ أَخْبَرَهُ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: فِی کِتَابِ عَلِیٍّ ص أَنَّ نَبِیّاً مِنَ الْأَنْبِیَاءِ شَکَا إِلَى رَبِّهِ الْقَضَاءَ فَقَالَ کَیْفَ أَقْضِی بِمَا لَمْ تَرَ عَیْنِی وَ لَمْ تَسْمَعْ أُذُنِی فَقَالَ اقْضِ بَیْنَهُمْ بِالْبَیِّنَاتِ وَ أَضِفْهُمْ إِلَى اسْمِی یَحْلِفُونَ بِهِ وَ قَالَ إِنَّ دَاوُدَ ع قَالَ یَا رَبِّ أَرِنِی الْحَقَّ کَمَا هُوَ عِنْدَکَ حَتَّى أَقْضِیَ بِهِ فَقَالَ إِنَّکَ لَا تُطِیقُ ذَلِکَ فَأَلَحَّ عَلَى رَبِّهِ حَتَّى فَعَلَ فَجَاءَهُ رَجُلٌ یَسْتَعْدِی عَلَى رَجُلٍ فَقَالَ إِنَّ هَذَا أَخَذَ مَالِی فَأَوْحَى اللَّهُ عَزَّ وَ‌ جَلَّ إِلَى دَاوُدَ ع أَنَّ هَذَا الْمُسْتَعْدِیَ قَتَلَ أَبَا هَذَا وَ أَخَذَ مَالَهُ فَأَمَرَ دَاوُدُ ع بِالْمُسْتَعْدِی فَقُتِلَ وَ أَخَذَ مَالَهُ فَدَفَعَهُ إِلَى الْمُسْتَعْدَى عَلَیْهِ قَالَ فَعَجِبَ النَّاسُ وَ تَحَدَّثُوا حَتَّى بَلَغَ دَاوُدَ ع وَ دَخَلَ عَلَیْهِ مِنْ ذَلِکَ مَا کَرِهَ فَدَعَا رَبَّهُ أَنْ یَرْفَعَ ذَلِکَ فَفَعَلَ ثُمَّ أَوْحَى اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ إِلَیْهِ أَنِ احْکُمْ بَیْنَهُمْ بِالْبَیِّنَاتِ وَ أَضِفْهُمْ إِلَى اسْمِی یَحْلِفُونَ بِهِ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۱۴)
به نظر ما این روایات بر اعتبار علم قاضی دلالت دارند چون امام علیه السلام در مقام بیان قصه نیستند بلکه در مقام بیان اموری هستند که برای ما نیز اثر عملی دارد و لذا بیان فعلی از انبیای سابق هم از این جهت است که برای ما هم متبع است.
استدلال به این روایت به سه وجه ممکن است:
اول: در صدر هر دو روایت آمده است که چطور در چیزی که ندیده‌ام و نشنیده‌ام قضا کنم؟ پس معلوم است جواز قضا در چیزی که دیده‌ام و شنیده‌ام مفروغ عنه بوده است و مشکل او در اموری بوده است که خودش ندیده و نشنیده که خداوند راهی برای قضا در این موارد هم قرار داده است.
دوم: در روایت ابان فرض شده است که داود از خداوند درخواست کرد به من علم غیب بده تا بتوانم در اموری که خودم حاضر نبوده‌ام قضا کنم پس جواز قضای به علم مفروض بوده است.
سوم: حضرت داود بعد از پیش آمدن آن مشکلات از خدا خواست که علم را از او بگیرد در حالی که اگر علم قاضی معتبر نباشد نیازی نبود از او گرفته شود.
البته ممکن است به این وجه اشکال شود که وجود علم مانع از عمل به بینه و قسم خواهد بود نه اینکه می‌توان به خودش حکم کرد. در حقیقت وجود علم مانع از قضا می‌شد.
به این استدلال چند اشکال قابل بیان است:
اول: درست است که این قضیه باید برای ما هم موثر باشد و صرف قصه گویی نیست اما لازم نیست اثر آن برای خصوص عصر ما باشد بلکه ممکن است به نسبت به عصر ظهور حضرت حجت علیه السلام باشد.
اما این اشکال مندفع است و ظاهر روایت از نقل کتاب علی علیه السلام این است که امام در حال نقل قضیه‌ای است که برای مخاطب دارای اثر است.
دوم: روایت به علم حسی اختصاص دارد چون در آن تعبیر دیدن و شنیدن آمده است و این تعابیر شامل علم حدسی نیست.
به نظر ما این اشکال هم وارد نیست. چون ظاهر این روایت این است که مشکل کیفیت قضا در اموری بود که از آنها مباشرتا اطلاع ندارد و ذکر دیدن و شنیدن نه به خاطر موضوعیت داشتن آنها بلکه به عنوان مثال از اطلاع است. یعنی مشکل آن پیامبر این نبود که من علم دارم ولی علم من از شنیدن و دیدن نبوده است، بلکه ظاهر سوال این است که مشکل عدم علم بوده است و لذا از خداوند علم غیر عادی درخواست کرد.
بنابراین ظاهر روایت این است که دیدن و شنیدن کنایه از علم است نه از علم حسی. درست است که ما در روایت حسین بن خالد از «اذا نظر» الغای خصوصیت نکردیم و گفتیم به علوم حسی اختصاص دارد اما ظاهر این روایت بر اساس سوال و مشکل آن پیامبر، عدم خصوصیت دیدن و شنیدن است.
سوم: روایت به حقوق الناس اختصاص دارد و شامل حقوق الهی نیست مخصوصا بنا بر ابتنای حدود بر تخفیف.
چرا که در روایت قضای بین مردم آمده بود و حقوق الله قضای بین مردم نیست بلکه قضای بر مردم است. ذکر قسم هم شاهد دیگری بر اختصاص به حقوق الناس است.
این اشکال به نظر ما تمام است و از این روایت نمی‌توان جواز قضای قاضی به علمش در حدود را هم فهمید.

جلسه ۳۶ – ۲۶ آبان ۱۳۹۹

بحث در روایت سلیمان بن خالد و ابان بن عثمان بود که روایت سلیمان بن خالد از نظر سند معتبر است اما سند روایت ابان اگر چه تا ابان خوب است اما بعد از آن مرسله است.
گفتیم چند اشکال به استدلال به این روایات وارد شده است.
چهارم: اشکالی که در کلام مرحوم آقای شاهرودی مذکور است و آن اینکه جهت سوال و درخواست آن پیامبر، جهت عدم اطلاع بر واقع و درخواست قضای بر اساس واقع بوده است نه ندیدن و عدم شهود.
و یلاحظ على هذا الاستدلال:
أوّلًا: إنّ قول النبیّ صلى الله علیه و آله و سلم: «کیف أقضی فیما لم أرَ و لم أشهد» و إن کان یدلّ على أنّ الإشکال کان عنده فیما لم یرَ و لم یشهد، إلّا أنّ هذا لا یدلّ على جواز القضاء بالعلم؛ لأنّ الظاهر أنّ المحذور الذی کان فی نظره إنّما هو محذور الحکم بما یکون على خلاف الواقع، و الذی یکون القاضی فی معرضه فی موارد عدم العلم و الاطّلاع، فیکون الإتیان بقید (فیما لم یرَ و لم یشهد أو لم یسمع) إنّما هو بهذا الاعتبار؛ و لهذا جاء الجواب عامّاً و بیاناً لکبرى کیفیّه القضاء، و مفهومه عندئذٍ أنّه فی مورد العلم بالواقع لا محذور من هذه الناحیه، و هذا لا یلازم حجّیته القضائیه، فلا یعلم أنّ النظر إلیها، و قد تقدّم أنّ الحجّیه القضائیه یکون العلم مأخوذاً فیه على نحو الموضوعیّه لا الطریقیّه المحضه إلى الواقع.
فالحاصل: أنّ ظاهر هذا الحدیث أو المحتمل من ظهوره أنّ ذلک النبی کان بصدد تحصیل العلم بالواقعیات کما هی، و لهذا شکا إلى ربّه أنّه کیف یقضی فیما لم یرَ و لم یشهد، فهو ناظر إلى الواقعیات و یطلب إلیها طریقاً، لا إلى باب الحجّیه القضائیه فی موارد الشکّ. و ما ورد فی جوابه من الوحی بیان کیفیّه القضاء عموماً، فإذا لم یذکر فیه إلّا البیّنه و الایمان کان أدلّ على عدم نفوذ علم القاضی الشخصی، على ما سیأتی تقریبه. فلا یمکن أن یستفاد من السکوت حجّیه علم القاضی الشخصی فی القضاء و فصل الخصومه. (قراءات فقهیه معاصره، جلد ۱، صفحه ۳۱۶)
یعنی سوال و درخواست او از خداوند قضای مطابق با واقع بوده است و اینکه خداوند راهی برای قضای مطابق با واقع برای او قرار دهد. در جایی که من خودم قضیه‌ای را ندیده‌ام و نشنیده‌ام چطور می‌توانم مطابق با واقع قضاوت کنم و چطور احتمال مخالفت قضا با واقع حل می‌شود؟ معنای این روایت این نیست که اگر من چیزی را دیده بودم می‌توانم بر اساس آن قضا کنم.
به عبارت دیگر آنچه محور سوال آن پیامبر بوده است مطابقت و عدم مطابقت قضا با واقع است نه جواز قضای فعلی بر اساس دیدن و شهود خود شخص. روایت از حیث امکان تخلف قضا از واقع در مواردی است که فرد خودش شهود نداشته است و این منافات ندارد که وقتی فرد شهود دارد علمش کافی نباشد و باید در کنارش دلیل اثباتی دیگری هم باشد. بله وقتی خود قاضی دیده یا شنیده هر چند از مخالفت با واقع مامون است اما شاید از جهت دیگری مشکل داشته باشد. روایت در مقام جهت قضای فعلی نیست بلکه فقط ناظر به حیثیت مطابقت با واقع است.
پس روایت ناظر به مفروغیت جواز قضای بر اساس دیدن و شنیدن نیست بلکه ناظر به چگونگی قضا در موارد احتمال مخالفت قضا با واقع است و اصلا درصدد بیان راه‌های اثباتی و طرق قضای بر اساس واقع نیست و وقتی در روایت گفته شده با بینه و قسم قضا کن، بیشتر با عدم جواز قضا به علم تناسب دارد.
فهم اشکال ایشان نیازمند به دقت است. اما به نظر ما این اشکال ناتمام است و خلاف ظاهر روایت است. ظاهر روایت این نیست که اگر من قضیه‌ای را دیدم اگر چه از جهت خلاف واقع بودن مامون است اما شاید از جهت دیگری دارای مشکل باشد و باید به آن چیزی ضمیمه شود. بلکه ظاهر روایت این است که وقتی چیزی را دیده باشم بر اساس آن قضا می‌کنم و وقتی چیزی را ندیده‌ام چطور قضا کنم؟ سوال حیثی نیست بلکه سوال از قضای فعلی است و ظاهر آن این است که جواز قضا بر اساس علم و آنچه دیده و شنیده مفروغ عنه بوده است. یعنی مشکل آن پیامبر عدم علم به واقع بوده است و اینکه اگر علم بود قضا مسلم و مفروغ عنه است و لذا از خداوند علم طلب کرد.
کلام ایشان خیلی خلاف ظاهر روایت است و انکار ظهور روایت از ایشان عجیب است. و اینکه در جواب فقط بینه و قسم ذکر شده است در مقابل علم قاضی است یعنی سوال از قضا در جایی بود که علم ندارم و ندیده‌ام و نشنیده‌ام و امام در اینجا گفتند باید بینه و قسم قضا کرد. سوال از مطلق قضا نبود تا گفته شود ذکر بینه و قسم و عدم ذکر علم دلیل بر عدم جواز قضا بر اساس علم است.
خلاصه اینکه به نظر ما این روایت ظهور قوی در اعتبار علم قاضی دارد و همه اقسام علم را شامل است و گفتیم اینکه ظاهر روایت در خصوصیت رویت و شنیدن (علم حسی) نیست بلکه ظاهر علم است. بلکه حتی برای ما روشن هم نیست در معنای «شهادت» حضور و رویت حسی دخالت داشته باشد و لذا عرفا در جایی که فرد علم حدسی دارد با این حال تعبیر شهادت دادن صادق است.
لذا روایت از نظر سندی معتبر است و شامل همه اقسام علم هم هست فقط مشکل عدم اطلاق آن نسبت به حدود الهی است که قبلا گفتیم آیات و ادله تکلیف قاضی به اجرای حدود، جواز قضا به علم در حدود را هم اثبات می‌کند. در نتیجه با این دو طایفه از ادله (روایت سلیمان بن خالد و ادله تکلیف قاضی به اجرای حدود) ادعای جواز حکم قاضی بر اساس علم شخصی‌ مطلقا، اثبات می‌شود.

جلسه ۳۷ – ۲۷ آبان ۱۳۹۹

بحث در ادله مشروعیت حکم قاضی بر اساس علم است. نه دلیل بیان کرده‌ایم که دو دلیل از نظر ما تمام بود.
دلیل نهم تمسک به روایات بود که به برخی روایات اشاره کرده‌ایم.
تذکر این نکته لازم است که نسبت ادله‌ای که مطرح کردیم با ادله معارض متفاوت است. مثلا برخی از آنها بر اساس اطلاق بر جواز حکم قاضی به علم دلالت می‌کنند و لذا اگر بر ممنوعیت قضا به علم دلیل داشته باشیم اطلاق مقید می‌شود و دلالت آیات و ادله تکلیف قاضی به اجرای حدود از این قسم بود. اما برخی ادله مثل روایت حسین بن خالد به خصوص بر جواز قضاء به علم دلالت می‌کنند که در این صورت اگر ادله ممنوعیت مطلق باشند این ادله مخصص اطلاق آنها خواهند بود اگر دلالت آنها هم به خصوص باشد تعارض رخ خواهد داد.
روایت دیگری که برای جواز حکم قاضی بر اساس علم بیان شده است روایت سلمه بن کهیل است.
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَمْرِو بْنِ أَبِی الْمِقْدَامِ عَنْ أَبِیهِ عَنْ سَلَمَهَ بْنِ کُهَیْلٍ قَالَ: سَمِعْتُ عَلِیّاً ص یَقُولُ لِشُرَیْحٍ انْظُرْ إِلَى أَهْلِ الْمَعْکِ وَ الْمَطْلِ وَ دَفْعِ حُقُوقِ النَّاسِ مِنْ أَهْلِ الْمَقْدُرَهِ وَ الْیَسَارِ مِمَّنْ یُدْلِی بِأَمْوَالِ الْمُسْلِمِینَ إِلَى الْحُکَّامِ فَخُذْ لِلنَّاسِ بِحُقُوقِهِمْ مِنْهُمْ وَ بِعْ فِیهَا الْعَقَارَ وَ الدِّیَارَ فَإِنِّی سَمِعْتُ رَسُولَ اللَّهِ ص یَقُولُ مَطْلُ الْمُسْلِمِ الْمُوسِرِ ظُلْمٌ لِلْمُسْلِمِ وَ مَنْ لَمْ یَکُنْ لَهُ عَقَارٌ وَ لَا دَارٌ وَ لَا مَالٌ فَلَا سَبِیلَ عَلَیْهِ وَ اعْلَمْ أَنَّهُ لَا یَحْمِلُ النَّاسَ عَلَى الْحَقِّ إِلَّا مَنْ وَرَّعَهُمْ عَنِ الْبَاطِلِ‌ ثُمَّ وَاسِ بَیْنَ الْمُسْلِمِینَ بِوَجْهِکَ وَ مَنْطِقِکَ وَ مَجْلِسِکَ حَتَّى لَا یَطْمَعَ قَرِیبُکَ فِی حَیْفِکَ وَ لَا یَیْأَسَ عَدُوُّکَ مِنْ عَدْلِکَ وَ رُدَّ الْیَمِینَ عَلَى الْمُدَّعِی مَعَ بَیِّنَهٍ فَإِنَّ ذَلِکَ أَجْلَى لِلْعَمَى وَ أَثْبَتُ فِی الْقَضَاءِ وَ اعْلَمْ أَنَّ الْمُسْلِمِینَ عُدُولٌ بَعْضُهُمْ عَلَى بَعْضٍ إِلَّا مَجْلُوداً فِی حَدٍّ لَمْ یَتُبْ مِنْهُ أَوْ مَعْرُوفٌ بِشَهَادَهِ زُورٍ أَوْ ظَنِینٌ وَ إِیَّاکَ وَ التَّضَجُّرَ وَ التَّأَذِّیَ فِی مَجْلِسِ الْقَضَاءِ الَّذِی أَوْجَبَ اللَّهُ فِیهِ الْأَجْرَ وَ یُحْسِنُ فِیهِ الذُّخْرَ لِمَنْ قَضَى بِالْحَقِّ وَ اعْلَمْ أَنَّ الصُّلْحَ جَائِزٌ بَیْنَ الْمُسْلِمِینَ إِلَّا صُلْحاً حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَاماً وَ اجْعَلْ لِمَنِ ادَّعَى شُهُوداً غُیَّباً أَمَداً بَیْنَهُمَا فَإِنْ أَحْضَرَهُمْ أَخَذْتَ لَهُ بِحَقِّهِ وَ إِنْ لَمْ یُحْضِرْهُمْ أَوْجَبْتَ عَلَیْهِ الْقَضِیَّهَ فَإِیَّاکَ أَنْ تُنَفِّذَ فِیهِ قَضِیَّهً فِی قِصَاصٍ أَوْ حَدٍّ مِنْ حُدُودِ اللَّهِ أَوْ حَقٍّ مِنْ حُقُوقِ الْمُسْلِمِینَ حَتَّى تَعْرِضَ ذَلِکَ عَلَیَّ إِنْ شَاءَ اللَّهُ وَ لَا تَقْعُدَنَّ فِی مَجْلِسِ الْقَضَاءِ حَتَّى تَطْعَمَ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۱۲)
مفاد این روایت مثل ادله تکلیف قاضی به اجرای حدود است تنها تفاوت اینجا امر به اخذ حقوق مردم است و موضوع آن واقع حقوق مردم است نه حقی که بر آن بینه قائم شده باشد.
البته در سند روایت ثابت بن هرمز وجود دارد که توثیق ندارد هر چند شاید به برخی وجوه بتوان او را تصحیح کرد.
روایت دیگر:
فِی رِوَایَهِ أَحْمَدَ بْنِ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ الْبَرْقِیِّ عَنْ عَلِیٍّ ع أَنَّهُ قَالَ‏ یَجِبُ عَلَى الْإِمَامِ أَنْ یَحْبِسَ الْفُسَّاقَ مِنَ الْعُلَمَاءِ وَ الْجُهَّالَ مِنَ الْأَطِبَّاءِ وَ الْمَفَالِیسَ‏ مِنَ‏ الْأَکْرِیَاءِ وَ قَالَ ع حَبْسُ الْإِمَامِ بَعْدَ الْحَدِّ ظُلْمٌ‏. (من لایحضره الفقیه، جلد ۳، صفحه ۳۱)
البته برقی که نمی‌تواند از حضرت امیر علیه السلام نقل کند. مرحوم شیخ هم همین روایت را به صورت مرسل نقل کرده است (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۳۱۹) و لذا روایت ضعیف است اما دلالت آن مثل همان روایت قبل است که تکلیف امام به اجرای مجازات حبس است.
البته مرحوم شیخ طوسی ذیل روایت را به سند دیگری که معتبر است نقل کرده است اما شامل صدر نیست. (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۳۱۴)
روایت دیگری که برای جواز حکم بر اساس علم مورد استناد قرار گرفته است روایت عبدالرحمن بن حجاج است.
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ الْحَجَّاجِ قَالَ: دَخَلَ الْحَکَمُ بْنُ عُتَیْبَهَ وَ سَلَمَهُ بْنُ کُهَیْلٍ عَلَى أَبِی جَعْفَرٍ ع فَسَأَلَاهُ عَنْ‏ شَاهِدٍ وَ یَمِینٍ‏ فَقَالَ قَضَى بِهِ رَسُولُ اللَّهِ ص وَ قَضَى بِهِ عَلِیٌّ ع عِنْدَکُمْ بِالْکُوفَهِ فَقَالا هَذَا خِلَافُ الْقُرْآنِ فَقَالَ وَ أَیْنَ وَجَدْتُمُوهُ خِلَافَ الْقُرْآنِ فَقَالا إِنَّ اللَّهَ تَبَارَکَ وَ تَعَالَى یَقُولُ- وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ‏ فَقَالَ لَهُمَا أَبُو جَعْفَرٍ ع فَقَوْلُهُ‏ وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ‏ هُوَ أَنْ لَا تَقْبَلُوا شَهَادَهَ وَاحِدٍ وَ یَمِیناً ثُمَّ قَالَ إِنَّ عَلِیّاً ع کَانَ قَاعِداً فِی مَسْجِدِ الْکُوفَهِ فَمَرَّ بِهِ عَبْدُ اللَّهِ بْنُ قُفْلٍ التَّمِیمِیُّ وَ مَعَهُ دِرْعُ طَلْحَهَ فَقَالَ عَلِیٌّ ع هَذِهِ دِرْعُ طَلْحَهَ أُخِذَتْ غُلُولًا یَوْمَ الْبَصْرَهِ فَقَالَ لَهُ عَبْدُ اللَّهِ بْنُ قُفْلٍ فَاجْعَلْ بَیْنِی وَ بَیْنَکَ قَاضِیَکَ الَّذِی رَضِیتَهُ لِلْمُسْلِمِینَ‏ فَجَعَلَ بَیْنَهُ وَ بَیْنَهُ شُرَیْحاً فَقَالَ عَلِیٌّ ع هَذِهِ دِرْعُ طَلْحَهَ أُخِذَتْ غُلُولًا یَوْمَ الْبَصْرَهِ فَقَالَ لَهُ شُرَیْحٌ هَاتِ عَلَى مَا تَقُولُ بَیِّنَهً فَأَتَاهُ بِالْحَسَنِ ع فَشَهِدَ أَنَّهَا دِرْعُ طَلْحَهَ أُخِذَتْ غُلُولًا یَوْمَ الْبَصْرَهِ فَقَالَ شُرَیْحٌ هَذَا شَاهِدٌ وَاحِدٌ فَلَا أَقْضِی بِشَهَادَهِ شَاهِدٍ حَتَّى یَکُونَ مَعَهُ آخَرُ فَدَعَا قَنْبَراً فَشَهِدَ أَنَّهَا دِرْعُ طَلْحَهَ أُخِذَتْ غُلُولًا یَوْمَ الْبَصْرَهِ فَقَالَ شُرَیْحٌ هَذَا مَمْلُوکٌ وَ لَا أَقْضِی بِشَهَادَهِ مَمْلُوکٍ قَالَ فَغَضِبَ عَلِیٌّ ع فَقَالَ خُذُوهَا فَإِنَّ هَذَا قَضَى بِجَوْرٍ ثَلَاثَ مَرَّاتٍ قَالَ فَتَحَوَّلَ شُرَیْحٌ ثُمَّ قَالَ لَا أَقْضِی بَیْنَ اثْنَیْنِ حَتَّى تُخْبِرَنِی مِنْ أَیْنَ قَضَیْتُ بِجَوْرٍ ثَلَاثَ مَرَّاتٍ فَقَالَ لَهُ وَیْلَکَ أَوْ وَیْحَکَ إِنِّی لَمَّا أَخْبَرْتُکَ أَنَّهَا دِرْعُ طَلْحَهَ أُخِذَتْ غُلُولًا یَوْمَ الْبَصْرَهِ فَقُلْتَ هَاتِ عَلَى مَا تَقُولُ بَیِّنَهً وَ قَدْ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص حَیْثُمَا وُجِدَ غُلُولٌ أُخِذَ بِغَیْرِ بَیِّنَهٍ فَقُلْتُ رَجُلٌ لَمْ یَسْمَعِ الْحَدِیثَ فَهَذِهِ وَاحِدَهٌ ثُمَّ أَتَیْتُکَ بِالْحَسَنِ فَشَهِدَ فَقُلْتَ هَذَا وَاحِدٌ وَ لَا أَقْضِی بِشَهَادَهِ وَاحِدٍ حَتَّى یَکُونَ مَعَهُ آخَرُ وَ قَدْ قَضَى رَسُولُ اللَّهِ ص بِشَهَادَهِ وَاحِدٍ وَ یَمِینٍ فَهَذِهِ ثِنْتَانِ ثُمَّ أَتَیْتُکَ بِقَنْبَرٍ فَشَهِدَ أَنَّهَا دِرْعُ طَلْحَهَ أُخِذَتْ غُلُولًا یَوْمَ الْبَصْرَهِ فَقُلْتَ هَذَا مَمْلُوکٌ وَ لَا أَقْضِی بِشَهَادَهِ مَمْلُوکٍ وَ مَا بَأْسٌ بِشَهَادَهِ الْمَمْلُوکِ إِذَا کَانَ عَدْلًا ثُمَّ قَالَ وَیْلَکَ أَوْ وَیْحَکَ إِمَامُ الْمُسْلِمِینَ یُؤْمَنُ مِنْ أُمُورِهِمْ عَلَى مَا هُوَ أَعْظَمُ مِنْ هَذَا.
(الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۸۵)
سند روایت معتبر است. امام علیه السلام کاملا بر اساس مبانی اصولی جواب داده‌اند که معنای اینکه دو شاهد بگیرید این نیست که یک شاهد و قسم حجت نیست و این از قبیل مفهوم لقب است.
آخر روایت امام علیه السلام به شریح گفتند: «إِمَامُ الْمُسْلِمِینَ یُؤْمَنُ مِنْ أُمُورِهِمْ عَلَى مَا هُوَ أَعْظَمُ مِنْ هَذَا.» و همین شاهد استدلال قرار گرفته است که یعنی وقتی امام بر بزرگ‌تر از این امین است پس با حرف او علم حاصل می‌شود و باید بر اساس آن قضا می‌کرد و امام علیه السلام شریح را بر همین توبیخ کرده‌اند که چرا بر اساس حرف من حکم نکرده‌ای.
به نظر ما این استدلال ناتمام است. چون اولا مفاد این روایت این است که قول امام و حاکم هم از موازین باب قضاء است یعنی همان طور که در باب قضا بینه حجت است قول امام و حاکم هم حجت است و این ربطی به علم قاضی ندارد. ثانیا اگر مفاد این جمله هم حجیت حکم قاضی بر اساس علم باشد اما آنچه در تعلیل آمده است در مورد امام معصوم علیه السلام و یا امام و حاکم مطلق است و این با حجیت هر علم شخصی قاضی تلازم ندارد. وجود خصوصیت در حاکم مطلق کاملا محتمل است و بلکه قول او از اموری است که برای عموم مفید علم است، مشروعیت حکم بر اساس آن هیچ تلازمی با مشروعیت حکم بر اساس هر علمی ندارد.

جلسه ۳۸ – ۲۸ آبان ۱۳۹۹

قبل از بیان دلیل دهم باید نکته‌ای را در مورد روایت عبدالرحمن بن حجاج بیان کنیم.
آنچه ما در استدلال به این روایت عرض کردیم و بعد رد کردیم جمله‌ای ذیل روایت بود و اینکه امام مسلمین بر بزرگتر از این امین است.
مرحوم محقق کنی به فقره‌ای که امام علیه السلام یکی از احکام جور شریح را این دانستند که غلول به غیر بینه گرفته می‌شود بر اثبات جواز قضا به علم استدلال کرده‌اند. ایشان غلول به غیر بینه گرفته می‌شود یعنی آنچه ثابت شده باشد غلول است نه چیزی که صرفا ادعا شده باشد غلول است. پس از نظر امام علیه السلام شریح را توبیخ می‌کنند که چرا بر اساس علمت به غلول بودن زره طلحه که از قول امام مسلمین حاصل شده است حکم نکردی؟ پس خود این فقره مستبطن جواز قضای قاضی به علم است.
به نظر ما این استدلال نیز ناتمام است چون حتی با این بیان هم روایت بر جواز قضا به علم حاصل از قول امام مسملین یا امام معصوم دلالت دارد و این موجب علم برای همه است و همان طور که گفتیم این با ادعا که جواز قضای قاضی به علم شخصی‌اش است تلازمی ندارد.
علاوه که حتی بیان ایشان در توضیح این فقره هم ناتمام است چون مفاد روایت طبق فرمایش ایشان این می‌شود که غلول هر جا پیدا شد و علم به غلول بودنش بود گرفته می‌شود در حالی که ظاهر روایت این است که غلول هر جا پیدا شود حتی بدون بینه هم گرفته می‌شود چه برسد به علم.
به نظر ما این روایت درصدد بیان این مطلب است که غلول که اموال بیت المال است، اگر دست کسی باشد باید بتواند اثبات کند به وجه مشروع به او رسیده است و گرنه از او گرفته می‌شود. یعنی در مساله بیت المال این طور نیست که شخص ذوالید منکر باشد و ید اماره ملکیت باشد و حاکم نیازمند اقامه بینه باشد بلکه ید در مورد اموال بیت المال حجت نیست و اماره بر ملکیت نیست و لذا کسی که صاحب ید است باید بینه اقامه کند.
این مطلب بسیار مهم است و موافق با رویه عقلایی است. یعنی شارع هم برای جلوگیری از دست اندازی به بیت المال این قانون مهم را قرار داده است و اینکه ید برای اثبات ملکیت در بیت المال و اموال عمومی کافی نیست و ملکیت آنچه جزو اموال عمومی است فقط با بینه و … قابل اثبات است.
پس امام علیه السلام شریح را توبیخ می‌کند که نباید از من بینه مطالبه کنی چون ید او اماره ملکیت نیست بلکه او باید بینه اقامه کند.
سند روایت در کافی به عبدالرحمن بن حجاج رسیده است و چون عبدالرحمن نمی‌تواند از امام باقر علیه السلام نقل کند سند روایت دچار مشکل می‌شود اما مرحوم صدوق همین روایت را به سندش از محمد بن قیس نقل کرده است که آن سند صحیح و معتبر است. (من لایحضره الفقیه، جلد ۳، صفحه ۱۰۹)
دلیل دهم: محقق کنی فرموده‌اند مقتضای اصل اعتبار علم قاضی است.
و مما مر من اطلاق الادله مع الاصل ظهر انه لایشترط فی جواز القضاء بالعلم او صحته او نفوذه او انفاذ الغیر له ان یحضره ای قضائه به شاهد یشاهد حکمه بغیر خلاف ممن یری القضاء بالعلم منا کما فی المفتاح. (کتاب القضاء، جلد ۴، صفحه ۳۲)
ایشان این اصل را در مقابل اطلاقات قرار داده است لذا منظور از آن حتما اصل عملی است. سوال این است که چه اصلی است که چنین اقتضایی دارد؟ این اصل باید همان اصل عدم شرطیت باشد و این نظیر همان کلامی است که محقق ایروانی در شک در اشتراط شرطی در معاملات بیان کرده است.
توضیح مطلب:
در تکالیف در فرض شک در اقل و اکثر ارتباطی، اصل عدم شرطیت همان اصل برائت از جزء یا قید زائد است و اینکه اگر در اشتراط چیزی در مکلف به شک کردیم، اصل عدم آن است.
در مقابل آن مرحوم ایروانی در معاملات چنین شرطی را ادعا کرده‌اند و نتیجه آن این است که برای صحت معاملات به اطلاق نیاز نداریم بلکه اصل عملی کافی است. این اصل چیزی غیر از استصحاب نمی‌تواند باشد و اگر چنین اصلی تمام باشد حاکم بر اصل فساد در معاملات است.
تبیین این اصل به این است که قبل از اینکه شریعت باشد حتما چنین چیزی در تاثیر معامله شرط نبوده است و پس عدم جعل شرطیت قابل استصحاب است و نتیجه آن این است که معامله فاقد شرط موثر است.
آیا این اصل تمام است؟ توضیح آن خواهد آمد ان شاء الله.

جلسه ۳۹ – ۱ آذر ۱۳۹۹

بحث به دلیل دهم برای اعتبار علم شخصی قاضی رسیده است. مستفاد از کلام محقق کنی این بود که مقتضای اصل اعتبار علم قاضی است و گفتیم بعید نیست مراد ایشان از این اصل، استصحاب عدم شرطیت و عدم دخالت قید در اثر باشد. یعنی اگر شک کردیم آیا عدم علم شخصی از قیود و مقومات اعتبار حکم قاضی است اصل عدم است نظیر آنچه در شک در شرطیت در موارد اقل و اکثر ارتباطی بیان کرده‌اند.
گفتیم در موارد اقل و اکثر ارتباطی در تکالیف، اصل برائت از شرط یا جزء‌ زائد جاری می‌شود و نتیجه آن عدم لزوم اتیان به اکثر است اما روشن است که در مواردی که بحث تکلیف نیست مثل معاملات، جایی برای تمسک به برائت وجود ندارد چون برائت نفی تکلیف و الزام زائد است و در معاملات تکلیفی وجود ندارد تا برائت در مورد آن جاری شود. مفاد برائت عقلی و برائت نقلی، چیزی بیش از نفی احتمال تکلیف الزامی نیست.
اصلی که ممکن است در باب معاملات جریانش متوهم باشد استصحاب است که این استصحاب در مقابل اصل فساد خواهد بود. اصل فساد این است که قبل از انجام این معامله، اثر مترتب نبود مثلا قبل از اینکه بیع واقع شود مبیع به مشتری منتقل نشده بود، بعد از وقوع بیع معاطاتی و شک در صحت آن، استصحاب عدم انتقال و بقای ملکیت بایع جاری است و نتیجه آن فساد معامله است.
در مقابل مرحوم ایروانی تصور کرده‌اند که در این موارد استصحاب، شرط و قید زائد را نفی می‌کند و اگر این استصحاب جاری باشد حاکم بر اصل فساد است چون شک در صحت و فساد معامله مسبب از شک در دخل قید و جزء زائد است.
همان طور که با استصحاب طهارت، صحت نماز مقید به طهارت قابل اثبات است، استصحاب عدم شرطیت مدرک نبودن علم قاضی در نفوذ قضاء هم نفوذ حکم قاضی بر اساس علمش را اثبات می‌کند.
و همان طور که اگر در روایتی گفته شده بود مثلا در بیع لفظ شرط نیست حتما گفته می‌شد بیع معاطاتی نافذ است یا اگر در روایتی گفته شده بود در قضا شرط نیست که مستند قاضی غیر علمش باشد به نفوذ حکم قاضی بر اساس علمش فتوا داده می‌شد، اگر استصحاب هم اثبات کند که لفظ در بیع شرط نیست یا مستند بودن غیر علم در قضا شرط نیست، صحت معامله یا نفوذ قضا اثبات می‌شود.
به عبارت دیگر وقتی دلیل نفوذ قضا از حیث اشتراط مدرک بودن غیر علم اجمال دارد و استصحاب شرطیت را نفی کند، با همان دلیل نفوذ قضاء، نفوذ در موردی که مستند حکم قاضی علمش باشد اثبات می‌شود.
همان طور که وقتی استصحاب شرطیت لفظ در بیع را نفی کند، بیع معاطاتی هم صحیح خواهد بود و بیع معاطاتی مشمول ادله صحت بیع قرار می‌گیرد.
اما این تصور ناتمام است و استصحاب عدم تاثیر معامله جاری است و معارض یا حاکم هم ندارد.
در توضیح مغالطه‌ای باعث شده است جریان اصل عملی در اینجا توهم شود این طور باید گفت اگر بر عدم اشتراط کلام در بیع دلیل خاصی داشته باشیم، نفوذ معامله معاطاتی اثبات می‌شد اما اصل عملی در خصوص مورد شک در اشتراط کلام در بیع جعل نشده است بلکه یک اصل عام است که اطلاق آن در این مورد هم قابل تطبیق است. نتیجه این تطبیق عدم جعل شرطیت کلام در بیع است اما موضوع صحت معامله عدم جعل شرطیت نیست بلکه جعل نفوذ است. یعنی شارع باید معامله‌ای را نافذ قرار دهد تا موضوع صحت قرار بگیرد و صرف عدم جعل شرطیت به معنای صحت معامله نیست چرا که عدم جعل شرطیت حتی با سالبه به انتفای موضوع هم سازگار است (یعنی ممکن است شارع اصلا صحت معامله را جعل نکرده باشد تا شرطیت را جعل کند یا نکند). آنچه اثر دارد جعل نفوذ و صحت است نه عدم جعل شرطیت.
اگر منظور از عدم جعل شرطیت این است که شارع نفوذ را برای معامله مطلقا جعل کرده است، اصل مثبت خواهد بود و اثبات جعل نفوذ غیر مشروط با اصل عدم جعل شرطیت از مصادیق اصل مثبت است.
و اگر منظور از عدم جعل شرطیت صرف عدم جعل شرطیت باشد که حتی با عدم جعل صحت رأسا هم سازگار است، صحت معامله قابل اثبات نیست.
در بحث اصل مثبت در باب استصحاب گفتیم استثنای مواردی مثل لوازم بین و … ناشی از همین خلط و اشتباه است. تصور کرده‌اند وقتی شارع اصل را به صورت مطلق جعل کرده است، تعبد به مجرای اصل و جعل اصل در آن ملازم با تعبد به ملازمات و جعل آنها هم هست.
به عبارت دیگر در بحث اصل مثبت فرض این است که خود مجرای اصل اثر ندارد بلکه اثر بر ملازم مجری مترتب است. در چنین فرضی اگر شارع در خصوص آن مورد اصل را جعل کند، معنای آن تعبد به لوازم هم خواهد بود چرا که بدون آن تعبد به ملزوم و مجرای اصل لغو خواهد بود اما اگر شارع به صورت مطلق اصل را جعل کرده است اصل در خود مجری لغو است چون اثر ندارد و لازم که اثر دارد حالت سابقه ندارد بلکه استصحاب عدم آن جاری است، در این فرض نمی‌توان بر اساس لزوم لغویت گفت اصل، مثبت لازم هم هست بلکه مورد مشمول اطلاق دلیل حجیت اصل قرار نمی‌گیرد. وجود تلازم بیّن، بین مجری و لازمش در صورتی می‌تواند اثبات کند تعبد به مجری تعبد به لازم هم هست که شارع در آن مورد به خصوص جعل کرده باشد چرا که تعبد به آن مورد به عنوان مخصوصش بدون تعبد به لازمش لغو است (چرا که فرض این است که خود آن عنوان مخصوص اثر ندارد بلکه اثر بر لازم مترتب است بلکه حتی اگر خود آن عنوان مخصوص هم اثر داشته باشد با این حال از نظر عرف تعبد به آن عنوان به خصوص تعبد به لوازمش هم خواهد بود) نه جایی که شارع جعل مطلق دارد. جعل مطلق یعنی شارع مکلف را به آن عنوان خاص متعبد نکرده است بلکه به عنوان متیقن متعبد کرده و اطلاق هم رفض القیود است نه جمع القیود و تعبد به متیقن به عنوان عام رفض القیود به معنای تعبد به خصوصیات و لوازم آن نیست و حتی اگر سلب آن عنوان از آن متیقن هم ممکن بود گفته می‌شد شارع مکلف را فقط به حیث متیقن متعبد کرده است نه به حیث عنوان خاصش.
اینجا هم مثل همان بحث است. شارع با دلیل استصحاب مکلف را به عنوان عدم اشتراط متعبد نکرده است تا گفته شود همان طور که اگر دلیل خاص بر عدم اشتراط دلالت می‌کرد بر صحت معامله هم دلالت داشت بلکه به عنوان مطلق متیقن متعبد کرده است که بر عدم اشتراط هم قابل تطبیق است و وقتی عدم اشتراط اثری ندارد، شمول اطلاق دلیل استصحاب نسبت به آن لغو است نه اینکه برای عدم لغویت به تعبد به لوازم عدم اشتراط هم معتقد شویم.
تمام مغالطه همین جا ست که تصور کرده‌اند چون استصحاب در این مورد لغو است برای دفع لغویت تعبد به آن تعبد به لوازمش است در حالی که وقتی جعل در خصوص این مورد نیست لغویت استصحاب در این مورد به عدم شمول اطلاق نسبت به این مورد منجر می‌شود نه به تعبد به لوازم آن مورد.
اما اینکه بخواهیم با اصل عدم اشتراط، اطلاق دلیل را اثبات کنیم از اصل مثبت هم بدتر است چرا که اگر اطلاق لفظی وجود دارد تمسک به استصحاب عدم اشتراط بی معنا ست و خود اطلاق اشتراط را نفی می‌کند و اگر قرار باشد با اصل عدم اشتراط اطلاق دلیل اثبات شود از اصل مثبت هم بدتر است.
به عبارت دیگر دو بیان برای اثبات صحت معامله قابل تصور است. یکی اینکه با اصل عدم اشتراط بخواهیم جعل واقعی را مطلق بدانیم اصل مثبت خواهد بود و دیگری اینکه بخواهیم با اصل عدم اشتراط اثبات کنیم دلیل اثباتی متضمن جعل صحت اطلاق دارد یعنی اصل عملی برای دلیل لفظی اطلاق بسازد که اشتباه بودن آن هم روشن است.
بنابراین استدلال به اصل و استصحاب در اینجا برای اثبات صحت در معاملات از جمله قضا، حتما صحیح نیست و از بس اشتباه بودن این استدلال روشن است ما احتمال می‌دهیم اصلا مراد مرحوم کنی این مطلب نبوده باشد. و اصل در معاملات همان طور که مشهور معتقدند فساد است که این اصل همان اصل عدم ترتب اثر است و قضاء هم از جمله معاملات است چرا که مراد از معاملات هر چیزی است که حکم تکلیفی نباشد و به صحت و فساد متصف بشود. و لذا حتی مثل غَسل هم جزو معاملات است و بر همین اساس هم گفته شده در موارد شک در حجیت اصل عدم حجیت است.
تا اینجا به ده دلیل برای اثبات جواز قضای قاضی به علم شخصی‌اش اشاره کردیم و دو دلیل را در بین آنها پذیرفتیم که نتیجه جواز حکم قاضی بر اساس علم شخصی است مطلقا چه علم غیر عادی باشد و چه علم عادی غیر قابل اثبات و چه علم عادی قابل اثبات حسی یا حدسی و چه در حدود الهی و چه در حقوق الناس.
در مقابل این ادله، وجوه و ادله‌ای برای عدم جواز قضای قاضی به علم وجود دارد که باید آنها را هم بررسی کنیم.
برخی معتقدند علم قاضی در حقوق الناس معتبر است و در حقوق الهی معتبر نیست و برخی برعکس معتقدند علم قاضی در حقوق الهی معتبر است و در حقوق الناس معتبر نیست. دسته سومی نیز به عدم اعتبار علم قاضی مطلقا معتقدند.
عمده مدرک تفصیل بین اعتبار علم قاضی در حقوق الهی و عدم اعتبار در حقوق الناس روایت حسین بن خالد است و قبلا گفتیم این روایت به صراحت بر اعتبار علم قاضی در حقوق الله و حقوق الناس دلالت دارد و اگر مشکل سندی آن نبود حتما برای اثبات اعتبار علم قاضی مطلقا کافی بود. ظاهر و بلکه صریح روایت در این بود که مشکل در عدم جواز قضای قاضی در حقوق الناس عدم مطالبه صاحب حق است و اینکه اگر صاحب حق مطالبه کند باید به علمش قضا کند نه اینکه حتی اگر صاحب حق هم مطالبه بکند قاضی حق ندارد به علمش قضا کند.
اما مدرک تفصیل بین اعتبار قاضی در حقوق الناس و عدم اعتبار در حقوق الله دو دلیل است: یکی ابتنای حقوق الله بر مسامحه است. بنای حدود بر مسامحه و تخفیف است به خلاف حقوق الناس که مبنی بر دقت است و دیگری قاعده درأ است و اینکه حدود با شبهه اجرا نخواهند شد.
این بیان نیز ناتمام است چون اولا همان طور که مرحوم محقق کنی هم تذکر داده‌اند ادعای ابتنای حقوق الله بر تسامح صرفا یک استحسان است و هیچ دلیلی بر آن نداریم و نه می‌تواند بر ادله جواز قضا به علم مقدم باشد و نه حتی با آنها معارض باشد. آنچه ثابت است این است که فحص و تجسس در حقوق الهی لازم نیست نه اینکه اگر علم حاصل شد باید از آن چشم پوشی کرد. ثانیا مسامحه در حقوق الهی قبل از ثبوت است نه بعد از ثبوت.

جلسه ۴۰ – ۲ آذر ۱۳۹۹

بحث در ادله عدم اعتبار علم قاضی بود. گفتیم سه قول در مساله وجود دارد یکی عدم اعتبار علم قاضی در حقوق الناس و اعتبار آن در حقوق الهی و دیگری عکس همین تفصیل و قول سوم انکار اعتبار علم قاضی به نحو مطلق است.
قول به عدم اعتبار علم قاضی در حقوق الهی و اعتبار آن در حقوق الناس منسوب به ابن حمزه است (الوسیله صفحه ۲۱۸). و ادله‌ای که برای آن ذکر شده است این است که بنای حدود بر ستر و مسامحه است اما محقق کنی به ایشان اشکال کرد که این دلیل مجرد استحسان است علاوه که تسامح در حدود قبل از ثبوت است نه بعد از آن بلکه از ادله استفاده می‌شود که حدود بعد از ثبوت مبنی بر سخت گیری‌اند و لذا نه شفاعت در مورد آنها پذیرفته می‌شود و نه تاخیر آنها جایز است.
اما ممکن است گفته شود بنای حدود بر تسامح منصوص است و این طور نیست که صرف یک استحسان باشد.
مثلا در روایتی این طور آمده است:
عِدَّهٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ عَنْ عَمْرِو بْنِ عُثْمَانَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ [الْحَسَنِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ] رِبَاطٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ النَّبِیُّ ص لِسَعْدِ بْنِ عُبَادَهَ إِنَّ اللَّهَ جَعَلَ لِکُلِّ شَیْ‌ءٍ حَدّاً وَ جَعَلَ عَلَى کُلِّ مَنْ تَعَدَّى حَدّاً مِنْ حُدُودِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ حَدّاً وَ جَعَلَ مَا دُونَ الْأَرْبَعَهِ الشُّهَدَاءِ مَسْتُوراً عَلَى الْمُسْلِمِینَ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۱۷۴)
مفاد روایت این است که اگر چهار نفر شاهد نباشند مستور بر مسلمین است حتی اگر قاضی به آن علم داشته باشد.
یا روایاتی که بر اشتراط تعدد در اقرار دلالت دارند با اینکه معمولا اقرار کمتر از چهار بار هم موجب علم برای قاضی است و حداقل معرضیت برای وقوع علم دارد و این روایات هم نشانه عدم اعتبار علم قاضی در حدود الهی است و گرنه اگر قاضی با اقرار اول علم به گناه پیدا کرد باید مجاز در اجرای حد باشد در حالی که در روایات تاکید شده است که باید فرد متعدد اقرار کند. پس این طور نیست که کلام ابن حمزه یک استحسان صرف باشد بلکه مستند به روایات است.
با این حال استدلال تمام نیست چون اولا این استدلال مبتنی بر اطلاق است یعنی این روایت به اطلاق اقتضاء می‌کنند که غیر از چهار شاهد معتبر نیست و از جمله آنها علم قاضی است و این اطلاق قابل تقیید است.
ثانیا دلالت این روایات حیثی است. یعنی روایت ناظر به شهادت است و اینکه اگر جایی قرار است جرم با شهادت اثبات شود باید چهار شاهد باشند و ما قبلا هم گفتیم قضای به علم با شهادت متفاوت است. بین این که گفته شود «غیر از چهار شاهد مستور است» و بین اینکه گفته شود «کمتر از چهار شاهد مستور است» تفاوت است و تعبیر دوم مختص به فرض شهادت است و لذا روایت اصلا ناظر به فرض اثبات جرم با علم قاضی نیست تا مشمول اطلاق آن باشد و لذا اطلاق خبر با اعتبار اقرار هم منافات ندارد.
اما روایات اعتبار تعدد در اقرار، اگر چه می‌تواند علم حاصل از اقرار را نفی کند اما نمی‌تواند بر عدم اعتبار علم قاضی مطلقا دلالت کند. علاوه که حتی اگر الغای خصوصیت را هم بپذیری دلالت آنها هم بر اساس اطلاق است و این اطلاق قابل تقیید است و ادله اعتبار علم قاضی مقید این اطلاق است.
نتیجه اینکه این تفصیل نیز ناتمام است.
اما ادله‌ای که برای عدم اعتبار علم قاضی مطلقا بیان شده است برخی در کلمات فقهاء مطرح شده است و برخی در کلمات حقوقدانان.
دلیل اول: قضای به علم معرضیت اتهام قاضی است. یعنی قضای علم موجب ایراد اتهام به قاضی است که شاید بر اساس مقاصد شخصی و مصالح خودش قضا می‌کند. البته این دلیل در مورد در علم غیر قابل اثبات برای دیگران است و آنچه هم بیشتر محل بحث و انکار و اثبات قرار گرفته است همین علم است. بر همین اساس گفته شده است جایز نیست قاضی نسبت به خصم خودش حکم کند هر چند قاضی عادل است. یا اینکه شریک نمی‌تواند برای شریکش قضا کند. علت منع در این موارد همین وجود اتهام است و اینکه شاید ناخودآگاه قاضی به ناحق حکم کند و این نکته اتهام در مورد قضای به علم هم وجود دارد و لذا قاضی نباید به علمش قضا کند.
این استدلال هم در کلمات فقهای ما موجود است و هم در کلمات حقوقدانان.

جلسه ۴۱ – ۳ آذر ۱۳۹۹

بحث در ادله عدم اعتبار علم قاضی بود. دلیل اول متهم بودن قاضی در قضای به علم شخصی‌اش بود و چون اجتناب از اتهام برای قاضی لازم است نباید بر اساس علمش حکم کند. اصل اجتناب از تهمت و سوء ظن در روایات متعددی مورد اشاره قرار گرفته است مثل:
وَ- بِهَذَا الْإِسْنَادِ قَالَ قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع مَنْ عَرَّضَ نَفْسَهُ لِلتُّهَمَهِ فَلَا یَلُومَنَّ مَنْ أَسَاءَ بِهِ الظَّنَّ وَ مَنْ کَتَمَ سِرَّهُ کَانَتِ الْخِیَرَهُ فِی یَدِهِ. (الکافی، جلد ۸، صفحه ۱۵۲)
و در خصوص باب قضاء هم موارد دیگری وجود دارد مثل اجتناب قاضی از حکم در مورد شریکش یا در مورد کسی که با او خصومت شخصی داشته است.
مرحوم شیخ در مبسوط هم روایتی را به صورت مرسل نقل کرده است: و قد روى فی بعضها أنه لیس له أن یحکم بعلمه لما فیه من التهمه. (المبسوط، جلد ۸، صفحه ۱۶۶)
این وجه در کلمات حقوقدانان هم مطرح شده است. این استدلال به نظر ما به چند دلیل تمام نیست که برخی از این وجوه در کلمات مرحوم محقق کنی هم مذکور است:
اول: حکم بر اساس بینه هم در معرض تهمت است چون کسی که اعتبار یا عدم اعتبار بینه را مشخص می‌کند قاضی است و در آن به علم خودش عمل می‌کند و تهمت موجود در آن فرض، مانع از قضای به بینه نیست.
بلکه به نظر ما تهمت از لوازم هر قضایی است و اصل تصدی قضاء و حکم با تهمت ملازم است مثلا وقتی فرد به گناه اقرار می‌کند و قاضی بر اساس آن حکم می‌کند، لازم نیست اقرار در حضور دیگران باشد بلکه اقرار در حضور شخص قاضی برای حکم کافی است در حالی که در آنجا هم تهمت وجود دارد و … در حالی که از نظر فقهی مسلم که قاضی می‌تواند بر اساس اقرار فرد حکم کند حتی اگر هیچ کسی غیر از خودش شاهد اقرار نبوده باشد.
دوم: بر عدم جواز قضا در موارد تهمت دلیلی وجود ندارد. با فرض وجود دلیل بر مشروعیت قضا بر اساس علم، صرف اینکه قاضی متهم می‌شود مانع از مشروعیت قضا نیست.
آیا توهم این وجود دارد که ادله تحرز از تهمت مقیِّد ادله شهادت یا خبر یا قضا باشد؟ در ادای شهادت هم تهمت وجود دارد پس شهادت هم جایز نیست؟ ادعای اینکه اتهام شخص به خیانت موجب تقید ادله قضا به غیر علم باشد مثل این است که ادعا کنیم این ادله موجب تقید ادله حجیت خبر یا شهادت باشند!
روایت مبسوط علاوه بر اینکه مرسله است محتمل است تعبیر ذیل روایت اصلا جزو روایت نبوده باشد بلکه تعلیلی بوده که شیخ در وجه روایت بیان کرده است.
سوم: تهمت به معنای مطلق احتمال کذب و خلاف واقع نیست و گرنه موجب لغویت قضاء و شهادت عادل می‌شود چون به غیر از معصوم هیچ موردی وجود ندارد که احتمال تعمد خلاف حق یا کذب در آن وجود نداشته باشد. تهمت یعنی احتمال همراه با اماره و ظن غیر معتبر.
اینکه در روایات مختلف در مورد اجیر و قصار و صائغ و … آمده است که اگر او را متهم می‌دانی او را قسم بده، منظور صرف احتمال نیست بلکه منظور ظن به خیانت است اما ظن غیر معتبر. اتهام از قبیل لوث است که موضوع قسامه است و صرف احتمال اینکه ممکن است فرد قاتل باشد موجب ثبوت قسامه نیست بلکه باید لوث و اماره غیر معتبری بر قتل توسط او وجود داشته باشد.
موارد خاصی که در مورد قضا استثناء شده مثل حکم قاضی در مورد کسی که خصومت شخصی با او دارد یا کسی که شریک او است و … به همین دلیل است که نوعی اماره و ظن غیر معتبر وجود دارد و همین خصومت شخصی یا شراکت اماره غیر معتبر بر عدم رعایت عدالت و خلاف حق حکم کردن است.
چهارم: منع صغروی یعنی این طور نیست که هر قضای به علم مستلزم تهمت باشد. اینکه قاضی کسی را که در تمام عمرش یک بار هم ندیده بوده و هیچ سابقه مشترکی با هم ندارند بر اساس علمش حکم کند مستلزم تهمت است؟!
و لذا این دلیل در موارد قضا موضوع هم ندارد و بین قضای به علم و اتهام قاضی تلازمی وجود ندارد و نتیجه اینکه علم شخصی در عدم اعتبار حکم موضوعیت ندارد.
بر فرض که تهمت مانع قضا هم باشد موضوع همان است نه علم قاضی.
دلیل دوم: مستفاد از برخی روایات این است حصر طرق اثبات قضائی در بینه و قسم است و علم قاضی جزو آنها نیست.
ما به برخی از این روایات اشاره می‌کنیم:
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ وَ مُحَمَّدُ بْنُ إِسْمَاعِیلَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ جَمِیعاً عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ سَعْدِ بْنِ هِشَامِ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص إِنَّمَا أَقْضِی بَیْنَکُمْ بِالْبَیِّنَاتِ وَ الْأَیْمَانِ وَ بَعْضُکُمْ أَلْحَنُ بِحُجَّتِهِ مِنْ بَعْضٍ فَأَیُّمَا رَجُلٍ قَطَعْتُ لَهُ مِنْ مَالِ أَخِیهِ شَیْئاً فَإِنَّمَا قَطَعْتُ لَهُ بِهِ قِطْعَهً مِنَ النَّارِ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۱۴)
این تعبیر در روایات متعددی مذکور است و مفاد آن حصر است.
حَدَّثَنَا أَبِی رَضِیَ اللَّهُ عَنْهُ قَالَ حَدَّثَنَا سَعْدُ بْنُ عَبْدِ اللَّهِ قَالَ حَدَّثَنَا أَحْمَدُ بْنُ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ الْبَرْقِیُّ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِی نَصْرٍ الْبَزَنْطِیِّ عَنْ أَبِی جَمِیلَهَ عَنْ إِسْمَاعِیلَ بْنِ أَبِی أُوَیْسٍ عَنْ ضَمْرَهَ بْنِ أَبِی ضَمْرَهَ عَنْ أَبِیهِ عَنْ جَدِّهِ قَالَ قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع‏ جَمِیعُ أَحْکَامِ الْمُسْلِمِینَ تَجْرِی عَلَى ثَلَاثَهِ أَوْجُهٍ شَهَادَهٍ عَادِلَهٍ أَوْ یَمِینٍ قَاطِعَهٍ أَوْ سُنَّهٍ جَارِیَهٍ مَعَ أَئِمَّهِ الْهُدَى. (الخصال، جلد ۱، صفحه ۱۵۵)
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنْ یُونُسَ عَمَّنْ رَوَاهُ قَالَ: اسْتَخْرِجِ الْحُقُوقَ بِأَرْبَعَهِ وُجُوهٍ شَهَادَهِ رَجُلَیْنِ‏ عَدْلَیْنِ‏ فَإِنْ لَمْ یَکُونا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَ امْرَأَتانِ‏ فَإِنْ لَمْ تَکُنِ امْرَأَتَانِ فَرَجُلٌ وَ یَمِینُ الْمُدَّعِی فَإِنْ لَمْ یَکُنْ شَاهِدٌ فَالْیَمِینُ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَیْهِ فَإِنْ لَمْ یَحْلِفْ رَدَّ الْیَمِینَ عَلَى الْمُدَّعِی وَ هِیَ وَاجِبَهٌ عَلَیْهِ أَنْ یَحْلِفَ وَ یَأْخُذَ حَقَّهُ فَإِنْ أَبَى أَنْ یَحْلِفَ فَلَا شَیْ‏ءَ لَهُ. (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۳۱)
جزو وجوه چهارگانه مذکور در این روایت علم قاضی نیست.
حَدَّثَنِی أَبُو الطَّاهِرِ أَحْمَدُ بْنُ عَمْرِو بْنِ سَرْحٍ. أَخْبَرَنَا ابْنُ وَهْبٍ عَنْ ابْنِ جُرَیْجٍ، عَنْ ابْنِ أَبِی مُلَیْکَهَ، عَنْ ابْنِ عَبَّاسٍ؛ أَنَّ النَّبِیَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَ سَلَّمَ قَالَ: «لَوْ یُعْطَى النَّاسُ بِدَعْوَاهُمْ، لَادَّعَى نَاسٌ دِمَاءَ رِجَالٍ وَ أَمْوَالَهُمْ. وَ لَکِنَّ الْیَمِینَ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَیْهِ». (صحیح مسلم، جلد ۳، صفحه ۱۳۳۶)
حَدَّثَنَا نَصْرُ بْنُ عَلِیِّ بْنِ نَصْرٍ، حَدَّثَنَا عَبْدُ اللَّهِ بْنُ دَاوُدَ، عَنْ ابْنِ جُرَیْجٍ، عَنْ ابْنِ أَبِی مُلَیْکَهَ: أَنَّ امْرَأَتَیْنِ کَانَتَا تَخْرِزَانِ فِی بَیْت‏ أَوْ فِی الْحُجْرَهِ، فَخَرَجَتْ إِحْدَاهُمَا وَ قَدْ أُنْفِذَ بِإِشْفًا فِی کَفِّهَا، فَادَّعَتْ عَلَى الْأُخْرَى، فَرُفِعَ إِلَى ابْنِ عَبَّاسٍ، فَقَالَ ابْنُ عَبَّاسٍ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَ سَلَّمَ: «لَوْ یُعْطَى النَّاسُ بِدَعْوَاهُمْ لذَهَبَ دِمَاءُ قَوْمٍ وَ أَمْوَالُهُمْ، ذَکِّرُوهَا بِاللَّهِ، وَ اقْرَءُوا عَلَیْهَا: «إِنَّ الَّذِینَ یَشْتَرُونَ بِعَهْدِ اللَّهِ» فَذَکَّرُوهَا فَاعْتَرَفَتْ، فَقَالَ ابْنُ عَبَّاسٍ: قَالَ النَّبِیُّ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَ سَلَّمَ: «الْیَمِینُ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَیْهِ». (صحیح البخاری، جلد ۷، صفحه ۱۵۲)
این روایت در کتب اهل سنت منقول است اما در برخی کتب فقهی ما نیز به صورت مرسل نقل شده است. «یروى عن النبی (علیه السلام) أنه قال: لو اعطی الناس بدعاویهم لادعى ناس دماء قوم و أموالهم، لکن البینه على المدعی و الیمین على من أنکر.» (الانتصار، صفحه ۴۹۲)
در روایت دیگری که در کتب اهل سنت نقل شده است این طور آمده است:
… ِ قَالَ النَّبِیُّ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَ سَلَّمَ «لَوْ کُنْتُ رَاجِمًا أَحَدًا بِغَیْرِ بَیِّنَهٍ لَرَجَمْتُهَا» … (صحیح مسلم، جلد ۲، صفحه ۱۱۳۵)
که مفاد آن این است که با اینکه من به زنای او علم دارم با این حال چون بینه بر آن وجود ندارد نمی‌توانم او را رجم کنم و این روایت نص در عدم اعتبار علم قاضی است.
مرحوم محقق کنی در تکمیل این وجه کلامی دارد که برخی از معاصرین این کلام را به عنوان وجه مستقلی قلمداد کرده‌اند که ما هم آن را به عنوان دلیل مستقلی ذکر می‌کنیم.
دلیل سوم:
محقق کنی فرموده‌اند:
«و یویده خلو اکثر الاخبار عن بیان کون العلم من طرق القضاء»
یعنی چون در روایات به اعتبار علم قاضی اشاره نشده است در حالی که اگر راه معتبری بود باید در کنار بینه و قسم ذکر می‌شد.
مرحوم آقای شاهرودی این وجه را به صورت مفصل بیان کرده‌اند و نتیجه گرفته‌اند که از مجموع روایات وارد در باب قضاء (احکام دعوی و حکم و آداب قضا و قضاوت‌های نبی و حضرت امیر علیهما السلام و …) حصر طرق استفاده می‌شود و مفاد مجموع آنها عدم جواز قضاء قاضی بر اساس علم شخصی است با اینکه آن روایات در مقام بیان هم بوده‌اند. این همه روایت در توضیح شرایط و خصوصیات بینه و قسم و … ذکر شده است اما در یک روایت هم در مورد علم قاضی صحبت نشده است و این نشانه عدم اعتبار علم قاضی است و موجب قطع به عدم رضای شارع به حکم بر اساس علم شخصی قاضی است.
به نظر ما این دو دلیل هم ناتمام است و توضیح آن خواهد آمد.

جلسه ۴۲ – ۴ آذر ۱۳۹۹

دلیل دوم و سوم برای عدم اعتبار علم قاضی را بیان کردیم. دلیل دوم استدلال به برخی روایات بود که ادله اثباتی در باب قضاء را در بینه و قسم حصر کرده‌اند و مقتضای حصر خروج علم قاضی از ادله اثباتی باب قضاء و عدم اعتبار آن است.
دلیل سوم هم سکوت همه روایات از ذکر علم قاضی و شرایط و حدود آن است که دلالت قطعی بر عدم اعتبار علم قاضی دارد و اگر علم قاضی هم جزو ادله اثبات در باب قضاء بود باید حداقل در برخی روایات به آن و حدود و شرایط آن اشاره می‌شد.
به نظر ما این دو دلیل هم ناتمام است.
دلیل دوم که تمسک به روایات بود از این جهت ناتمام است که در مثل روایت « إِنَّمَا أَقْضِی بَیْنَکُمْ بِالْبَیِّنَاتِ وَ الْأَیْمَانِ» چهار اشکال قابل بیان است.
اول: دلالت روایت بر حصر و نفی اعتبار علم، بر اساس اطلاق مفهوم آن است و اطلاق قابل تقیید است. در نتیجه اگر بر جواز قضای به علم دلیل داشته باشیم اطلاق مفهوم آن مقید می‌شود. همان طور که این روایت با اعتبار اقرار منافات ندارد. اقرار از ادله اثباتی در باب قضاء است که همه مسلمین آن را قبول دارند در حالی که در این راویت مذکور نیست.
برخی معاصرین از این اشکال جواب داده‌اند که اقرار هم شهادت است و به برخی روایات استشهاد کرده‌اند. اما این بیان ناتمام است چون در روایت «بینه» آمده است نه شهادت و اگر منظور از شهادت، مطلق حجت باشد شامل علم قاضی هم می‌شود علاوه بر اینکه اگر اقرار شهادت محسوب شود علم قاضی هم می‌تواند شهادت باشد.
دوم: این روایت حتی به اطلاق هم اعتبار علم قاضی را نفی نمی‌کند چون مفاد این روایت این نیست که حجج باب قضا خصوص بینه و یمین است بلکه پیامبر در این روایت درصدد بیان دو مطلبند یکی اینکه گمان نکنید قضای من واقع را تغییر می‌دهد و دوم اینکه گمان نکنید من بر اساس علم غیبی و معصوم قضا می‌کنم. این روایت می‌گوید من بر اساس ادله اثباتی خودتان قضا می‌کنم و لذا واقع را تغییر نمی‌دهد و این طور هم نیست که همیشه مطابق با واقع باشد و لذا بعد هم بر آن متفرع کرده‌اند که «فَأَیُّمَا رَجُلٍ قَطَعْتُ لَهُ مِنْ مَالِ أَخِیهِ شَیْئاً فَإِنَّمَا قَطَعْتُ لَهُ بِهِ قِطْعَهً مِنَ النَّارِ.» یعنی اگر من به نفع شما حکم کردم در حالی که واقعا حق با شما نباشد، واقع تغییری نمی‌کند. بین تعبیر «انما یُقضیٰ بالبینه و الیمین» و تعبیر «انما اقضی بالبینات و الایمان» تفاوت است. در نتیجه مفاد این روایت حصر به نسبت علم غیبی و معصوم از قضاء و یا تغییر در واقع است نه اینکه در مقام نفی سایر ادله اثباتی در باب قضاء مثل قسامه و اقرار و … باشد و لذا اصلا این روایت حتی به اطلاق هم اعتبار علم قاضی را نفی نمی‌کند.
سوم: مفاد این روایت نهایتا این است که طرق قضایی که من به آنها حکم می‌کنم منحصر در بینه و یمین است اما مفهوم آن این نیست که من در این موارد علم دارم ولی به آن قضا نمی‌کنم تا نتیجه آن عدم مشروعیت قضا بر اساس علم باشد بلکه مفاد آن با این هم سازگار است که علم ندارم تا بر اساس آن قضا کنم (هر چند به این دلیل که خودم نخواستم علم داشته باشم). آنچه در این روایت آمده است حصر فعل است نه حصر جواز تا از آن عدم مشروعیت فهمیده شود.
ممکن است گفته شود امام علیه السلام در مقام نقل یک واقعه نیستند بلکه از این جهت که حکم شرعی و اثر بر آن مترتب است برای ما نقل کرده‌اند که قبلا هم اشاره کردیم این اثر شرعی می‌تواند همین مقدار باشد که قضای به علم غیبی از مختصات عصر ظهور حضرت حجت سلام الله علیه است چون در آن زمان علم غیب هست نه اینکه قبل از آن هم علم بوده ولی به آن قضا نمی‌کرده‌اند.
چهارم: بر فرض که مفاد روایت این باشد که من با اینکه علم دارم اما بر اساس علم خودم قضا نمی‌کنم اما قبلا گفتیم نه جواز قضای معصوم به علمش با جواز قضای دیگران به علمشان تلازم دارد و نه عدم جواز قضای معصوم به علمش با عدم جواز قضای دیگران تلازم دارد.
اینکه پیامبر یا امام علیهم السلام از این جهت که علمش معصوم و مطابق با واقع و بر اساس الهام یا وحی است به علمش قضا نمی‌کند به این معنا نیست که دیگران هم حق ندارد به علوم عادی و عرفی خودشان قضا کنند.
ممکن است گفته شود بر این اساس در همه جا این احتمال وجود دارد که آن حکم از مختصات به امام باشد و دیگران با او مشترک نباشند در حالی که متفاهم عرفی این است که آنچه برای امام حلال است برای دیگران هم حلال است یا آنچه برای او حرام است برای دیگران هم حرام است. این اشکال تمام نیست چون این فهم عرفی و در حقیقت الغای خصوصیت عرفی در جایی است که امر واحدی باشد اما محل بحث ما این طور نیست چون علم امام علیه السلام معصوم و مضمون الاصابه است به خلاف علم سایر مردم که علم معصوم و مضمون الاصابه نیست هر چند از نظر قاطع همیشه مصاب به واقع است.
حیثیت موجود در قضا صرف کشف از واقع نیست تا گفته شود چرا امام علیه السلام مجاز به قضای به علم معصوم خودش نباشد بلکه در کنار کشف از واقع حیثیات دیگری هم دارد و لذا خداوند هم حکم بر اساس واقع را به قیامت احاله داده است و در این دنیا بر اساس علم به واقع حکم نمی‌کند.
از آنچه گفتیم اشکال استدلال به سایر روایات هم مشخص می‌شود. مثلا روایت «جَمِیعُ أَحْکَامِ الْمُسْلِمِینَ تَجْرِی عَلَى ثَلَاثَهِ أَوْجُهٍ شَهَادَهٍ عَادِلَهٍ أَوْ یَمِینٍ قَاطِعَهٍ أَوْ سُنَّهٍ جَارِیَهٍ مَعَ أَئِمَّهِ الْهُدَى.» نافی جواز قضای به علم نیست چون علم می‌تواند جزو همان سنت جاری باشد چرا که احتمال دارد حضرت امیر المومنین علیه السلام بر اساس علمش قضا کرده باشد (هر چند برای ما اثبات نشده است که ایشان به علم قضا کرده است اما احتمالش که منتفی نیست) و بر فرض هم که بر نفی اعتبار علم دلالت کند بر اساس اطلاق است و آن اطلاق قابل تقیید است.

جلسه ۴۳ – ۵ آذر ۱۳۹۹

برای تفصیل بین عدم اعتبار علم قاضی در حقوق الهی و اعتبارش در حقوق الناس دو استدلال بیان کردیم. یکی بنای حدود بر تسامح بود و دیگری قاعده «درأ». از دلیل اول جواب دادیم اما جواب دلیل دوم را فراموش کردیم. دلیل دوم هم ناتمام است چون اولا چنین قاعده‌ای نداریم هر چند در کلمات مشهور است و مرحوم آقای خویی هم به این مطلب تصریح دارند. ثانیا بر فرض که چنین قاعده‌ای باشد موضوع آن وجود شبهه است و اگر ما بر حجیت علم قاضی دلیل داشته باشیم، شبهه‌ای وجود ندارد تا بر اساس آن حد کنار گذاشته شود و گرنه در حکم بر اساس بینه هم شبهه وجود دارد و … و اگر قرار باشد این شبهه مانع شود به هیچ حجتی در باب حدود نباید عمل کرد بلکه فقط باید به قطع عمل شود و این اصلا قابل التزام نیست.
در حال بررسی دلیل دوم و سوم بر عدم اعتبار علم قاضی بودیم. دلیل دوم تمسک به برخی روایات بود و ناتمام بودن استدلال به برخی از آنها را بیان کردیم و دلیل سوم این بود که از عدم ذکر علم در روایات باب قضاء به عدم اعتبار علم قاضی یقین پیدا می‌کنیم همان طور که از همین جهت به عدم اعتبار رویا و خواب در قضا علم پیدا می‌کنیم.
قبل از اینکه به باقی روایات دلیل دوم بپردازیم به جواب دلیل سوم اشاره می‌کنیم.
دلیل سوم نیز ناتمام است چون اولا در کلام محقق کنی آمده بود «خلو اکثر اخبار» یعنی در برخی اخبار اعتبار علم قاضی وجود دارد و لذا استدلال از اساس ناتمام است. شاید کلام ایشان ناظر به همان مطلبی باشد که در جواهر هم در موارد مختلفی مذکور است که اگر اطلاقات و عمومات متعدد داشته باشیم نمی‌شود به تقیید همه آنها با دلیل واحد ملتزم شد بلکه باید بر تقیید هم دلیل متعدد داشته باشیم.
این مطلب هم ناتمام است و ما برای تقیید عمومات و مطلقات متعدد به دلیل متعدد بر تقیید نیاز نداریم بلکه رویه فقهاء هم همین بوده است که مقید واحد می‌تواند عمومات و مطلقات متعدد را تقیید کند.
برخی از معاصرین برای رهایی از این اشکال گفتند در هیچ روایتی بحث علم قاضی وجود ندارد.
ثانیا: محقق کنی در اشکال به استدلال بیان کرده‌اند که شاید بر اساس وضوح مطلب یا ندرت وقوع در روایات مورد اشاره قرار نگرفته است و اطلاقات نافی اعتبار هر چه غیر بینه و قسم است ناظر به غیر علم هستند.
اعتبار علم قاضی از مسائل مسلم بوده و لذا مطابق روایت حضرت داود هم از خدا طلب علم کرد نه اینکه اجازه قضای به علم را طلب کند.
اما اینکه علم قاضی در هیچ روایتی نیامده است، از این جهت است که علم قاضی هیچ شرطی ندارد و اعتبار آن هم واضح و روشن بوده است لذا جهتی برای سوال نداشته است و داعی هم به توضیح مطلب واضح نبوده است. علاوه که مساله علم قاضی در برخی روایات مذکور است و همین مقدار برای دفع اشکال ایشان کافی است و اگر احتمال دخالت شرطی در اعتبار علم باشد اطلاق آن را نفی می‌کند.
اما بررسی سایر روایات:
برخی از معاصرین در ضمن روایت «جَمِیعُ أَحْکَامِ الْمُسْلِمِینَ تَجْرِی عَلَى ثَلَاثَهِ أَوْجُهٍ شَهَادَهٍ عَادِلَهٍ أَوْ یَمِینٍ قَاطِعَهٍ أَوْ سُنَّهٍ جَارِیَهٍ مَعَ أَئِمَّهِ الْهُدَى.» گفته‌اند اگر علم قاضی معتبر بود مناسب بود به عنوان مستقلی ذکر می‌شد همان طور که بینه و قسم با اینکه سنت جاری ائمه بوده‌اند با این حال مستقل مورد اشاره قرار گرفته‌اند نه اینکه در ضمن امر سوم داخل شده باشد.
می‌توان گفت چون علم به تفصیل قضیه در باب قضاء نادر التحقق است به صورت مستقل اشاره نشده است و عنوان سوم مشتمل بر موارد زیادی است که بسیاری از آنها از مسلمات هستند مثل قضایای ائمه معصومین علیهم السلام و …
روایت مرسله یونس اگر هم دلالتی داشته باشد بر اساس اطلاق است و قابل تقیید است و چه بسا بتوان گفت اصلا نسبت به آن هم اطلاقی ندارد چون ناظر به غالب است.
دو روایتی هم که در منابع اهل سنت نقل شده است، علاوه بر ضعف سند مشکل دلالی هم دارند. روایت رجم نهایتا اقتضاء می‌کند که در قضیه رجم علم قاضی معتبر نیست نه اینکه علم قاضی مطلقا معتبر نیست علاوه بر اینکه معلوم نیست در همان مورد هم پیامبر به صدور فاحشه علم داشته‌اند بلکه شاید چون شخصی بوده که مشهور به این جهت بوده است و پیامبر فرموده‌اند اگر قرار بود بدون بینه کسی را رجم می‌کردند باید او را بر اساس شهرت رجم می‌کردند ولی شهرت کافی نیست و شهرت از حجج معتبر در قضاء نیست.
روایت دیگر هم حتی به اطلاق بر عدم اعتبار علم قاضی دلالتی ندارد بلکه مفاد آن این است که به مجرد ادعا حکم نمی‌شود و اصلا بر حصر حجج دلالت ندارد و بر فرض هم که داشته باشد حصر اضافی به نسبت به مجرد ادعا ست.

جلسه ۴۴ – ۸ آذر ۱۳۹۹

بحث در ادله عدم اعتبار علم قاضی بود. دلیل دوم روایات حصر حجج باب قضا در بینه و قسم و … بود و دلیل سوم هم عدم ذکر علم قاضی در مجموع روایات.
گاهی اطلاق مقامی به لحاظ دلیل واحد است و گاهی اطلاق مقامی به لحاظ مجموع خطابات قابل تصور است مثل آنچه در بحث تعبدی و توصلی مطرح شده است که از مجموع ادله موجود در شریعت این طور استفاده می‌شود که قصد وجه شرط عبادت نیست چرا که قصد وجه از اموری است که برای اکثر مردم مغفول است و در هیچ دلیلی به آن اشاره هم نشده است. آنچه در اینجا هم ادعا شده است از این قبیل است و اینکه در مجموع ادله شریعت و بیان حجج باب قضا و شروط آن، به اعتبار علم قاضی و شروط و حدود آن اشاره نشده است و از سکوت این روایات استفاده می‌شود که علم قاضی فاقد اعتبار است.
ما از دلیل دوم جواب دادیم که روایات مذکور اصلا بر حصر دلالت ندارند و اگر هم داشته باشند دلالت آنها بر عدم اعتبار علم قاضی بر اساس اطلاق است که قابلیت تقیید دارد.
دلیل سوم هم تمام نیست چون عدم تذکر نسبت به علم ممکن است از باب وضوح اعتبار علم بوده باشد.
ما قبلا به روایت سلیمان بن خالد و ابان برای اعتبار علم قاضی استدلال کردیم. برخی معاصرین برای عدم اعتبار علم قاضی به همین روایت استناد کرده‌اند.
عَنْهُ عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَیْدٍ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ عَنْ سُلَیْمَانَ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: فِی کِتَابِ عَلِیٍّ ع أَنَّ نَبِیّاً مِنَ الْأَنْبِیَاءِ شَکَا إِلَى رَبِّهِ فَقَالَ یَا رَبِّ کَیْفَ أَقْضِی فِیمَا لَمْ أَشْهَدْ وَ لَمْ أَرَ قَالَ فَأَوْحَى اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ إِلَیْهِ أَنِ احْکُمْ بَیْنَهُمْ بِکِتَابِی وَ أَضِفْهُمْ إِلَى اسْمِی فَحَلِّفْهُمْ بِهِ وَ قَالَ هَذَا لِمَنْ لَمْ تَقُمْ لَهُ بَیِّنَهٌ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۱۵)
«و تقریب الاستدلال به أنّ المستظهر من التعبیر بقوله: «شکا» أنّ ذلک النبیّ کان یطلب من اللّٰه سبحانه أن یعلمه بالواقع حتى یحکم به- کما قد صرّح بذلک فی روایه أبان- إلّا أنّ اللّٰه سبحانه فی قبال ذلک أوحى إلى النبیّ بأن یحکم بکتابه، أی بما أنزله من الأحکام فی کتابه من حیث الشبهه الحکمیه، و من حیث الموضوع یحکم بالبیّنات و الایمان؛ و ذلک بتحلیفهم باسم اللّٰه و إلزامهم بذلک، فیکون ظاهر مثل هذا الجواب فی قبال ذلک الطلب أنّ القاعده العامّه فی القضاء إنّما هو ذلک، فیکون‌ مقتضى إطلاقه الحصر؛ إذ لو کان علم القاضی الشخصی حجّه أیضاً کان ینبغی ذکره أو استثناؤه عن إطلاق الحکم بالبیّنه و الیمین، و لعلّ هذا الظهور فی روایه أبان أوضح و أجلى.
و دعوى: ثبوت التقیید المذکور بسؤال النبیّ حیث شکا فیما لم یرَ و لم یشهد أو یسمع فیکون الجواب أیضاً مخصوصاً بهذا الفرض، و هو فرض عدم علمه.
مدفوعه: بمنع الاستظهار المذکور من شکایه النبیّ، فلیس المقصود أنّ النبیّ کان یسأل عن حکمه فی موارد شکّه و عدم علمه بالخصوص لیحمل الجواب علیه، بل التعبیر المذکور فی الروایه ظاهر عرفاً فی الطلب و الاستفهام عن أصل کیفیّه القضاء، فکأنّه استنکار و شکایه بأنّه کیف یمکن أن یقضی بین الناس مع عدم علمه بالواقعیّات، فیکون المطلوب توضیح أصل الطریقه، لا أنّه کان یسأل عن حکم صوره الشکّ و عدم العلم فحسب. و علیه فظهور الجواب فی بیان القاعده العامّه و الطریقه الکلّیه للقضاء، خصوصاً مع ما فی صدر الجواب من الحکم بالکتاب ممّا لا یختصّ بصوره البیّنه أو الیمین أو غیرهما ممّا لا ینبغی أن ینکر، فیدلّ حینئذٍ بإطلاقه على الحصر لا محاله.» (قراءات فقهیه معاصره، جلد ۱، صفحه ۳۲۵)
ایشان فرموده‌اند در این روایت خداوند آن پیامبر را برای حکم در شبهات حکمیه به کتاب ارجاع داده است و برای حکم در شبهات موضوعیه به بینه و قسم و هیچ حرفی از علم به میان نیامده است. پس اطلاق لفظی خود این دلیل مقتضی عدم اعتبار علم قاضی است.
سپس اشکال کرده‌اند که این روایت در فرض عدم علم،آن پیامبر را به بینه و قسم ارجاع داده است.
بعد جواب داده‌اند که ظهور این روایت در لزوم حکم بر اساس بینه و قسم علی الاطلاق است نه فقط در جایی که علم نباشد.
این جواب ایشان از عجایب است طوری که احساس می‌شود ایشان قصد داشته‌اند اعتبار علم قاضی را به هر نحوی رد کنند حتی اگر روایت را با تعسف و تکلف بر خلاف ظاهرش حمل کنند.
علاوه که خداوند آن پیامبر را به کتابش ارجاع داده است، ما از کجا می‌دانیم در کتاب آن پیامبر جواز قضای به علم وجود نداشته است؟ اینکه در کتاب ما قرآن به زعم ایشان چنین چیزی موجود نیست، دلیل نمی‌شود در کتاب آن نبی هم موجود نبوده است و همین احتمال برای عدم جواز استناد به این روایت برای عدم اعتبار علم قاضی کافی است.
خلاصه اینکه ادعای ایشان جدا موهون است و روایت اگر بر اعتبار علم قاضی دلالت نداشته باشد (که ما گفتیم دلالت دارد) بر عدم اعتبار علم قاضی حتما دلالت ندارد.
دلیل چهارم: قضای به علم تزکیه نفس است یعنی قاضی وقتی به علم خودش قضا می‌کند و حکمش را معتبر می‌داند و این یعنی خودش را تزکیه می‌کند در حالی که خداوند از آن نهی کرده است. «فَلاَ تُزَکُّوا أَنْفُسَکُمْ» (النجم ۳۲) تزکیه نفس یعنی اینکه شخص عدالتش را ابراز کند و دیگران را ملزم به آن بداند. این وجه در کلام عده‌ای از علماء از جمله محقق کنی مذکور است.
ما قبلا اشکال نقضی به این استدلال مطرح کرده بودیم که بر این اساس شهادت هم باید مردود باشد چون ادای شهادت یعنی اینکه شاهد خودش را عادل می‌داند و اینکه باید شهادت من را بپذیرید و این مبتنی بر تزکیه نفس است.
اما به نظر این نقض وارد نیست چون می‌توان جواب داد که شاهد فقط شهادت می‌دهد و اما قاضی باید آن را بپذیرید یا رد کند نه اینکه بگوید شهادت من را بپذیرید. پس ادای شهادت مبتنی بر تزکیه نفس نیست.
نقض دیگر در جایی است که قاضی بر اساس بینه حکم می‌کند و حکم قاضی در آنجا هم تزکیه نفس است پس آن هم نباید جایز باشد.
علاوه که قضا مستبطن تزکیه نفس نیست. قاضی حکم می‌کند اما التزام به آن و اجرایش یا عدم التزام و عدم اجرایش ربطی به قاضی ندارد. لازم نیست قاضی مدعی عدالت باشد بلکه حتی اگر در عدالت خودش شک هم داشته باشد، می‌گوید از نظر من حکم خداوند در این مساله این است هر کس او را عادل بداند این حکم برای او نافذ است و هر کس عادل نداند در حق او نافذ نیست.
و بر فرض هم که آیه مطلقا از تزکیه نفس نهی کند این اطلاق با ادله اعتبار قضای بر اساس علم مقید می‌شود و گرنه باید به طور کلی باب قضا را منسد کرد.
اصلا معنای نهی از تزکیه نفس این نیست که شخص خودش را عادل نداند چرا که حداقل از عدالت جزو واجباتی است که همه به آن موظفند بلکه مراد آیه نهی از ادعاهای بزرگ داشتن و کسب مقامات عالیه است.
دلیل پنجم: قضای به علم مبنی بر تجسس است و تجسس منهی عنه است. در نتیجه قضای قاضی بر اساس علمش مستلزم سلب عدالت قاضی است.
این استدلال هم ناتمام است و بین قضای به علم و تجسس تلازمی برقرار نیست و این طور نیست که قضای به علم همه جا مبتنی بر تجسس باشد. ممکن است در مواردی قاضی بدون اینکه تجسس کند، به مساله‌ای علم پیدا کند.
علاوه که بر فرض که علمش مبتنی بر تجسس باشد و در آن کار گناه‌کار بوده باشد، اما چرا بعد از توبه نتواند بر اساس علمش قضا کند. بماند که می‌توان تصور کرد که فرض در تجسس هم گناهکار نبوده باشد مثل اینکه مثلا قبل از دوران بلوغ تجسس کرده باشد و علم پیدا کرده باشد.
و گرنه این اشکال در موارد شهادت هم قابل فرض است و اینکه علم شاهد هم باید بر اساس تجسس باشد که مستلزم فسق شاهد است.

جلسه ۴۵ – ۹ آذر ۱۳۹۹

تا الان پنج دلیل برای عدم اعتبار علم قاضی بیان کرده‌ایم که از نظر ما همه آنها ناتمام بودند. تذکر این نکته لازم است که در وجه دوم که استدلال به روایاتی بود که مفاد آنها حصر حجج باب قضاء در اموری غیر از علم قاضی است و ما به برخی روایات اشاره کردیم.
برخی از معاصرین به روایات دیگری استدلال کرده‌اند که مفاد آنها قضای به بینه و یمین است. تفاوت این روایات با روایاتی که ما ذکر کردیم در این است که مفاد آن روایات حصر بود (یا به ادات حصر یا عدد و …) اما در این روایات ادات حصر نیامده است ولی ممکن است تصور شود بر اساس اطلاق بر حصر دلالت دارند.
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ جَمِیلٍ وَ هِشَامٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص‏ الْبَیِّنَهُ عَلَى‏ مَنِ‏ ادَّعَى‏ وَ الْیَمِینُ عَلَى مَنِ ادُّعِیَ عَلَیْهِ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۱۵)
استدلال باید به اطلاق دلیل باشد یعنی اطلاق اینکه گفته شده مدعی باید بینه بیاورد این است که غیر بینه کافی نیست و علم قاضی بینه نیست.
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَیْنَهَ عَنْ بُرَیْدِ بْنِ مُعَاوِیَهَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْقَسَامَهِ فَقَالَ الْحُقُوقُ‏ کُلُّهَا الْبَیِّنَهُ عَلَى الْمُدَّعِی وَ الْیَمِینُ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَیْهِ إِلَّا فِی الدَّمِ خَاصَّه … (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۶۱)
اینکه در روایت گفته شده در تمامی حقوق غیر از دم مدعی باید حرفش را بر اساس بینه اثبات کند و این یعنی غیر از بینه ارزشی ندارد.
أَبُو عَلِیٍّ الْأَشْعَرِیُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ یَحْیَى عَنِ ابْنِ بُکَیْرٍ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ حَکَمَ فِی دِمَائِکُمْ بِغَیْرِ مَا حَکَمَ بِهِ فِی أَمْوَالِکُمْ حَکَمَ فِی أَمْوَالِکُمْ أَنَّ الْبَیِّنَهَ عَلَى الْمُدَّعِی وَ الْیَمِینَ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَیْهِ وَ حَکَمَ فِی دِمَائِکُمْ أَنَّ الْبَیِّنَهَ عَلَى‏ مَنِ‏ ادُّعِیَ‏ عَلَیْهِ وَ الْیَمِینَ عَلَى مَنِ ادَّعَى لِکَیْلَا یَبْطُلَ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۶۱)
و روایات دیگری که در این باب مذکورند و مفاد آنها انحصار اثبات دعوی به بینه است و این انحصار از باب اطلاق است (به همان بیانی که اطلاق امر اقتضاء می‌کند وجوب تعیینی است).
به نظر ما این استدلال هم ناتمام است چون مفاد این روایات این نیست که مدعی فقط می‌تواند بر اساس بینه ادعایش را اثبات کند بلکه مفاد آنها این است که در مورد بینه و یمین، بینه بر عهده مدعی است و یمین برای مدعی علیه است اما ناظر به این نیستند که حجج اثباتی دیگری هست یا نیست. این روایات درصدد بیان جایگاه این دو دلیل قضایی است که مدعی علیه نمی‌تواند بر اساس بینه حرفش را اثبات کند و مدعی نیز نمی‌تواند با قسم کلامش را اثبات کند و فقط مساله دم استثناء شده و مدعی علیه می‌تواند با بینه حرفش را اثبات کند و مدعی می‌تواند با قسم ادعایش را اثبات کند. پس این روایات حتی به اطلاق هم بر نفی اعتبار علم قاضی دلالت ندارند و لذا این روایات با اعتبار اقرار و … منافات ندارند.
علاوه که حتی اگر این روایات به اطلاق هم بر نفی اعتبار علم قاضی دلالت داشته باشند این اطلاق قابل تقیید است همان طور که اطلاق صیغه امر قابل تقیید است تا نتیجه آن وجوب تعیینی نباشد بلکه وجوب تخییری باشد.
توجه به این نکته لازم است که معروف در کلمات فقهاء این است که مدعی فقط به بینه و منکر فقط به قسم می‌تواند تمسک کند و لذا اگر منکر دو شاهد عادل بر انکارش اقامه کند ارزشی ندارد بلکه معهود نیست از فقهاء کسی بینه را در مورد منکر کافی بداند و فقط به ذهنم می‌آید که مرحوم خوانساری در یک موضعی در این مساله تشکیک کرده‌اند.
به نظر ما هم دلیلی بر عدم اعتبار بینه از طرف منکر نداریم و آنچه در این روایات آمده است یک نوع ارفاق به منکر است و اینکه منکر نیاز به بینه ندارد و با قسم می‌تواند حرفش را اثبات کند نه اینکه اگر بینه داشته باشد ارزشی ندارد و اتفاقا استثنای مساله دم هم موید همین حرف است که در دماء ناچار است بینه اقامه کند و با قسم نمی‌تواند حرفش را اثبات کند. نتیجه اینکه بر مسموع نبودن بینه منکر دلیلی نداریم و مقتضای قاعده این است که بینه همان طور که در ادعای اثباتی حجت است در ادعای نافی هم حجت است و لذا خبر هم چه اثباتی باشد و چه نفی باشد حجت است.
إذا أنکر المدعى علیه و لم یقر یقال للمدعی: أ لک بیّنه؟ فان قال نعم أمر بإحضارها، فمع حضورها سمعها و یحکم للمدعی على المدّعى علیه.
و یدلّ علیه صحیحه العجلی، «الحقوق کلّها البیّنه على المدّعی و الیمین على المدّعى علیه إلّا فی الدّم خاصه».
و مقتضاها أنّه لا یقبل من المدّعی الیمین و لا یقبل من المنکر البیّنه.
و قد یقال: بناء على عموم حجّیّه البیّنه، بل الّذی یقتضیه إطلاق الأخبار الدّاله على أنّ الفاصل هو البیّنه و الیمین: إنّه لا مانع من کفایه البیّنه للمنکر أیضا إذا شهدت بالنفی على سبیل الجزم لا بالاعتماد على أصل العدم و أصل البراءه کما إذا ادّعى على أحد أنّه أتلف ماله المعین الفلانی و هو أنکر و أقام بیّنه على النفی فشهدت به لاطّلاعها على أنّ المتلف غیره و إن کان المنکر لا یدّعی ذلک لجهله بالحال، فإذا شهدت البیّنه بأنّه لم یتلف لا مانع من سماعها.
و یمکن أن یقال: تاره یتمسّک لعدم اعتبار البیّنه للمنکر بأنها بیّنه نفی لا اعتبار بها فلا مانع من التمسّک بعموم ما دلّ على حجّیّه البینه، و اخرى یتمسّک بالصحیحه المذکوره فیخصّص بها العموم إن کان عموم فی البین، و عموم حجّیّه البیّنه لا یلازم اعتبارها فی فصل الخصومه، ألا ترى أنّ الید حجّه و لا تکون فاصله للخصومه.
و الحاصل أنّ التفصیل قاطع للشرکه، و على هذا فلا تخصیص فی البین، بل مفاد أدلّه الحجیّه ترتیب الأثر فقط لا رفع الخصومه، و على فرض الاعتبار لم یظهر وجه ما ذکر من عدم اعتماد البیّنه على أصاله البراءه و أصاله العدم، فإنّ الغالب کون البیّنه معتمده على الأصول، فإن البیّنه تشهد بملکیّه الدّار لزید مثلا و لیس وجه الشهاده إلّا الید، و أصاله عدم شرکه غیره، و أصاله عدم انتقال الدّار إلى‌ أحد، و أصاله عدم تحقّق حقّ بها، نعم لو تعارض البیّنتان و کانت إحداهما معتمده على الأصل یمکن تقدیم الأخرى من جهه الحجّه على خلاف الأصل. (جامع المدارک، جلد ۶، صفحه ۲۹)
دلیل ششم: آنچه در کلمات حقوقدانان مذکور است که قاضی باید بی طرف باشد و قضای قاضی به علمش خلاف بی طرفی است بلکه در روایات آمده است که قاضی باید حتی در نگاه کردن به طرفین هم مساوات را رعایت کند.
به نظر ما این استدلال هم ناتمام است چون آنچه ما در فقه داریم که قاضی نباید جانبداری کند با این منافات ندارد که اگر قاضی عالم به حق است بر اساس علمش قضا کند. همان طور که حکم قاضی بر اساس بینه جانبداری محسوب نمی‌شود حکم قاضی بر اساس علمش هم جانبداری نیست. اینکه قاضی یک طرف را بر اساس علم به واقع محکوم کند نه بر اساس جانبداری، با اصل بی طرفی قاضی منافات ندارد. آنچه ما در شریعت داریم لزوم رعایت عدالت و مساوات در مجلس قضاء است و اینکه قاضی باید حتی در نگاه کردن هم مساوات را رعایت کند که این با قضای بر اساس تشخیص حق و علمش منافاتی ندارد. اگر در علم حقوق مدعی هستند که حکم قاضی بر اساس علمش و تشخیص حق نوعی جانبداری است و این نوع جانبداری ممنوع است ادعای بدون دلیل است. حکم قاضی بر اساس تشخیص حق عین عدالت است نه اینکه با عدالت منافات داشته باشد. بی طرف بودن نسبت به محق، عین ظلم و ابطال حق است.
این ادعا در حقیقت به این برمی‌‌گردد که حکم قاضی بر اساس علم و تشخیص حق جانبداری و خلاف عدالت است و این حتی خلاف ارتکاز عقلایی است و از نظر عقلاء هم این چنین نیست. بلکه نوعی ضرورت به شرط محمول است به اینکه حکم به علم و جانبداری از حق هم ممنوع است چون جانبداری است!
دلیل هفتم: قاضی نباید یکی از اطراف دعوی باشد قوام قضا به این است که قاضی حتما باید غیر از اطراف پرونده باشد و لذا قاضی نمی‌تواند جزو شهود هم باشد و حکم قاضی به علمش خلاف این اصل مسلم است.
عرض ما این است که این وجه هم ناتمام است. این درست است که قاضی باید غیر متخاصمین باشد یعنی نمی‌تواند طرف مدعی علیه خودش باشد. نمی‌شود یک شخص هم مدعی و هم قاضی باشد اما اینکه قاضی هیچ دخالتی در پرونده نباید داشته باشد حتی شاهد هم نمی‌تواند باشد چه دلیلی دارد؟ و لذا ما قبلا گفتیم حتی اگر علم قاضی معتبر نباشد اما شمول ادله حجیت بینه نسبت به او بعید نیست. قضای به علم باعث نمی‌شود که قاضی مدعی باشد. بله اگر قاضی شریک یکی از اطراف باشد نمی‌تواند قضا کند ولی این خروج از محل بحث است و محل بحث جایی است که قاضی در جایی که متهم نیست و مدعی هم نیست به علم خودش حکم کند.

جلسه ۴۶ – ۱۰ آذر ۱۳۹۹

ادله‌ای که تا اینجا برای عدم اعتبار علم قاضی بیان کردیم ناتمام بودند.
دلیل هشتم: آنچه در کلام مرحوم ابن جنید مذکور بود که پیامبر صلی الله علیه و آله بر اساس علمش را مردم تعامل نمی‌کرده است و لذا ایشان با اینکه منافقین را می‌شناختند با این حال با آنها مثل کفار رفتار نمی‌کردند. این طور نبود که مانع ازدواج آنها با مسلمین شوند یا اجازه دفن آنها در قبرستان مسلمین را ندهند یا از نماز بر جنازه آنها منع کنند و …
پس علم نمی‌تواند مبنای تعامل با دیگران باشد بلکه باید حجج و امارات مبنا قرار گیرند.
مرحوم سید مرتضی در رد این استدلال نکاتی را فرموده‌اند که قبلا به آن اشاره کرده‌ایم.
به نظر ما دو اشکال به این دلیل وارد است.
اول: آنچه ایشان ادعا کرده‌اند نهایتا بر این دلالت دارد که در مساله اسلام علم مبنای تعامل نیست و موضوع این احکام اظهار شهادتین و عدم اظهار کفر است و این ربطی به قضا ندارد. علاوه اینکه قاضی در مساله اسلام و کفر باید بر اساس اظهار شهادتین عمل کند نه بر اساس علم به کفر باطنی، به این معنا نیست که قاضی در هیچ جا حق حکم به علمش را ندارد. در مساله کفر هم این طور نیست که ظاهر اماره بر باطن باشد تا با علم به کفر باطنی نشود آثار اسلام را مترتب کرد بلکه اصلا تمام الموضوع این احکام ثبوتا همین اظهار شهادتین است اما در امور دیگر تمام الموضوع ظاهر نیست بلکه مثل بینه و سایر حجج طریق به آن واقع و حقیقت است.
دوم: حتی اگر بپذیریم پیامبر بر اساس علمش حتی قضا هم نکرده است با این حال بارها گفتیم عدم جواز قضای پیامبر بر اساس علمش، با عدم جواز قضای سایر قضات تلازم ندارد همان طور که جواز قضای او بر اساس علمش ملازم با جواز قضای سایر قضات بر اساس علمشان نیست.
دلیل نهم: مستفاد از ادله لزوم تکرار اقرار نشانه عدم اعتبار علم قاضی است. مثلا اینکه در زنا و … چهار بار اقرار لازم است نشانه عدم کفایت علم قاضی است چرا که معمولا با یک بار اقرار برای قاضی علم حاصل می‌شود.
نظیر همین در باب شهادت هم ادعا شده است، یعنی اعتبار تعداد خاصی از شاهد (مثل چهار شاهد در زنا) نشانه عدم اعتبار علم قاضی است و گرنه معمولا با مقدار کمتر هم برای قاضی علم حاصل می‌شود.
این دلیل هم ناتمام است. نهایت چیزی که از این دلیل استفاده می‌شود این است که علم حاصل از اقرار معتبر نیست نه اینکه هیچ علمی معتبر نیست.
عدم اعتبار علم حاصل از اقرار ممکن از این جهت باشد که علم اعتبار ندارد و لذا اگر فرد چهار بار اقرار نکرد اما بعدا از راه دیگر ثابت شود حد مترتب خواهد شد و ممکن است کسی بگوید نه از جهت عدم اعتبار علم بلکه از جهت تلازم نوعی اقرار با توبه است و حد در جایی مترتب است که شخص توبه نکرده باشد و بعد از چهار با اقرار هم ترتب حد واجب نیست بلکه فی الجمله این طور است که قاضی می‌تواند به حد حکم نکند.
و با قطع نظر از این جواب، نهایت چیزی که از این دلیل استفاده می‌شود عدم اعتبار علم قاضی در حدود است نه در مطلق حقوق.
و حتی اگر این روایت بر عدم اعتبار علم قاضی مطلقا دلالت کند، با ادله اعتبار علم قاضی متعارض است و بعد از تساقط نوبت به اطلاقات فوقانی می‌رسد که اطلاق آیات قرآن است و اصلا چه بسا گفته شود موافقت با قرآن خودش از مرجحات است.
از طرف دیگر دلالت این روایات بر عدم اعتبار علم قاضی، به اطلاق است یعنی اگر کمتر از چهار شاهد باشد، حد جاری نیست چه قاضی علم داشته باشد و چه نداشته باشد و این اطلاق با ادله اعتبار علم قاضی مقید می‌شود.
دلیل دهم: اصل عدم اعتبار حکم قاضی است.
پاسخ این دلیل هم از روشن است چرا که با وجود دلیل بر اعتبار علم قاضی، به اصل نوبت نمی‌رسد.
نتیجه اینکه هیچ کدام از ادله عدم اعتبار علم قاضی تمام نبودند ولی برخی از ادله اعتبار علم قاضی تمام است و نتیجه اینکه قاضی می‌تواند بر اساس علمش قضا کند و بین اقسام مختلف علم هم تفاوتی نیست. یعنی چه علم غیر عادی و چه علم عادی غیر قابل اثبات (حسی یا حدسی) و چه علم عادی قابل اثبات حسی یا حدسی.

جلسه ۴۷ – ۱۱ آذر ۱۳۹۹

یکی از ادله‌ای که به عنوان دلیل عدم حجیت علم قاضی بیان شد این بود که قاضی باید از اطراف مخاصمه خارج باشد. قوام قضا به این است که قاضی یکی از اطراف مخاصمه نباشد و قضای قاضی به علمش مثل این است که قاضی شاهد در پرونده و داخل در یکی از اطراف مخاصمه باشد. ما این دلیل را ناتمام دانستیم و جواب دادیم.
برخی حقوقدانان به همین دلیل ضمیمه‌ای اضافه کرده‌اند. گفته شده یکی از حقوق اطراف مخاصمه این است که هر طرف حق اعتراض و مناقشه نسبت به ادله طرف دیگر را دارد. در جایی که مبنای حکم قاضی غیر علم خودش باشد، طرف مقابل می‌تواند در آن مبانی و مستندات مناقشه کند و بر اساس حقی که دارد اعتراضش پیگیری می‌شود اما اگر مبنای حکم قاضی علمش باشد اگر گفته شود طرف مقابل حق اعتراض دارد یعنی اعتراض به حکم که ممنوع است و اگر حق اعتراض ندارد با حق او (حق مناقشه در ادله طرف مقابل) منافات دارد. پس حکم قاضی بر اساس علمش موجب تفویت حق متخاصمین است. قاضی حق حکم کردن بر اساس اموری را دارد که برای دیگران قابل اعتراض و مناقشه باشد و علم قاضی این طور نیست.
برخی از معاصرین به این بیان اشکال کرده‌اند که اولا بر اینکه متخاصمین همه جا باید حق اعتراض داشته باشند دلیلی نداریم. لذا حتی اگر فرضا بپذیریم طرفین حق اعتراض نسبت به حکم قاضی را ندارند با این حال محذوری لازم نمی‌آید.
ثانیا چه اشکالی دارد فرد حق اعتراض نسبت به علم قاضی هم داشته باشند؟ و اگر بتوانند اعتراض را اثبات کنند حکم قاضی باطل است. روشن است که صرف اعتراض نمی‌تواند موجب بطلان دلیل بشود و گرنه باید در جایی که حکم قاضی بر اساس شهادت شهود است و علم شهود هم قابل اثبات برای دیگران نباشد، نتوان بر اساس شهادت آنها حکم کرد در حالی که جواز حکم قاضی بر اساس آن نه فقط از مسلمات فقهی که از ضرورات بنای عقلاء است.
متحصل آنچه تا الان گفتیم اعتبار حکم قاضی بر اساس علم شخصی‌اش است تفاوتی ندارد علم او غیر عادی باشد یا عادی و علم عادی او غیر قابل اثبات برای دیگران باشد یا بتواند برای دیگران هم آن را اثبات کند و چه حسی باشد یا حدسی.
تذکر این نکته لازم است که یکی از دغدغه‌هایی که در کلمات حقوقدانان احساس می‌شود ناشی از این است که در حقوق آن عدالتی که در فقه در قاضی معتبر است در حقوق معتبر نیست و لذا برای ضمانت مطابقت قضا با حق و عدالت و قوانین تلاش کرده‌اند مسیرهای دیگری را طی کنند از جمله اینکه باید ادله را در پرونده ذکر کند و …
در حالی که تضمین فقه برای رعایت حق و حکم بر اساس ضوابط و قوانین، عدالت قاضی است و اصلی‌ترین شرط نفوذ قضا، عدالت است که با این شرط، مصونیت قاضی از انحراف را ضمانت کرده است. و هیچ دلیلی هم وجود ندارد که ضمانت راه‌هایی که حقوقدانان مطرح کرده‌اند قوی‌تر از ضمانت بر اساس عدالت است.
در اینجا به مواد قانونی موجود در قوانین جمهوری اسلامی ایران و بعد مقایسه با قوانین کشورهای دیگر اشاره می‌کنیم.
تذکر این نکته لازم است در کلمات برخی حقوقدانان از جمله دکتر سنهوری، علم قاضی به صورت مستقل مورد بحث قرار نگرفته است بلکه بحث علم قاضی از طریق عنوان قرائن و امارات قضایی دنبال شده است.
قرائن یا همان ادله را به دو دسته قرائن قانونی و قرائن قضایی تقسیم می‌کنند. منظور از قرائن قانونی عناوینی است که در فقه یا قانون به عنوان خاص معتبر شده‌اند مثل بینه و قسم و قسامه و نکول و … و مراد از قرائن قضایی عناوینی است که به عنوان خاص در فقه و قانون نیامده‌اند مثلا قاضی از نوع صحبت کردن فرد یا لرزش صدای او یا لکنت پیدا کردنش یا ضد و نقیض صحبت کردنش علم یا اطمینان پیدا می‌کند که مجرم است، این نوع قرائن در فقه و قانون به عنوان خاص‌شان دلیل معتبر شناخته نشده‌اند. از این نوع قرائن به قرائن معنوی هم تعبیر می‌کنند و منظورشان اموری است که منشأ علم یا اطمینان قاضی می‌شود. (البته در برخی کلمات از اموری به عنوان قرائن قضایی نام برده شده که حتما اطلاق قرائن قضایی بر آنها غلط است مثل نظرات آزمایشگاهی پزشکی، که روشن است مثل این امور خود از مصادیق قرائن و ادله قانونی مثل شهادت یا خبر ثقه هستند.)
خلاصه اینکه منظور از قرائن معنوی در کلمات این عده اسباب علم است که عناوین خاصی در فقه یا قانون ندارند که یکی از آنها یا مجموعه‌ای از آنها موجب علم قاضی می‌شوند.
بلکه حتی از برخی کلمات سنهوری این طور قابل استفاده است که منظور از امارات قضایی اموری است که مفید ظن و گمان هستند که ظاهرش این است که اگر این قرائن مفید علم باشند اعتبار آنها جدای از اعتبار قرائن قضایی است.
در هر حال حقوقدانان در اعتبار علم حاصل از قرائن قضایی تفصیل قائلند و اجمالا می‌توان گفت آنچه قوانین داخلی و قوانین سایر کشورها تقریبا بر آن متفقند این است که علم شخصی قاضی که برای دیگران قابل اثبات نباشد (خصوصا اگر بر مقدمات حدسی مبتنی باشد) فاقد اعتبار است. اما علمی که برای دیگران قابل اثبات باشد معتبر است و قابل اثبات بودن وقتی است که بر مقدمات حسی مبتنی باشند چون اگر چه مقدمات حدسی، برای دیگران هم قابل اثبات است اما چون با حصول علم برای دیگران تلازمی ندارد پس علمی قابل اثبات برای دیگران است و همه به آن علم پیدا می‌کنند که بر اساس مقدمات حسی باشد. (به طور مفصل گفته‌ایم که ضابطه حسی بودن این است که مقدمات یکسان به نتیجه یکسان برای عموم افراد منتهی شود در مقابل جایی که مقدمات واحد به نتیجه واحد برای عموم افراد منتهی نمی‌شود. پس اگر مقدمات به گونه‌ای باشند که برای نوع افراد مفید علم به نتیجه واحدند علم حاصل از آن مقدمات حسی است اما اگر به گونه‌ای باشند که برای نوع افراد مفید علم به نتیجه واحد نباشند علم حاصل از آن مقدمات حدسی است. بر این اساس فقط در علم حسی است که اثبات مقدمات آن برای دیگران توسط قاضی به علم آنها هم منتهی می‌شود و علم قابل اثبات برای دیگران هم هست) و این در حقیقت به معنای عدم اعتبار علم قاضی است و اعتبار در حقیقت برای آن مقدمات است. اعتبار علم قاضی در جایی که قابل اثبات برای دیگران باشد به نحوی که برای دیگران هم مفید علم باشد، در حقیقت انکار اعتبار علم قاضی است و این خلاف قواعد شرعی و فتوای مشهور فقهاء است. مشهور فقهاء معتقدند علم قاضی معتبر است چه علم غیر متعارف باشد یا علم متعارف غیر قابل اثبات برای دیگران . جایی که علم برای دیگران هم قابل اثبات باشد (که علم مبتنی بر مقدمات حسی قابل اثبات برای دیگران است) و دیگران هم با آن قرائن علم پیدا می‌کنند اعتبار در حقیقت مربوط به آن قرائن و علم دیگران است نه علم قاضی مثل اینکه گفته شود بینه در صورتی که مفید علم باشد معتبر است که معنای آن عدم اعتبار بینه است.
تقریبا همه قوانین متفق بر این مطلبند و نتیجه آن این است که علم قاضی حجیت تعبدی ندارد بر خلاف بینه یا قسم که تعبدا معتبرند حتی اگر به علم هم منتهی نشوند. پس اگر قاضی بر اساس بینه حکم کند، حکم او نافذ است چه دیگران هم آن بینه را بپذیرند یا نه و چه به آن بینه علم داشته باشند یا نه ولی اگر بر اساس علمش حکم کند در صورتی حکم او نافذ است که دیگران نیز به آنچه او علم دارد علم داشته باشند.

جلسه ۴۸ – ۱۲ آذر ۱۳۹۹

بحث به بررسی مواد قانونی مرتبط با علم قاضی رسید. تذکر این نکته لازم است که قانون نه تنها علم قاضی را به عنوان علم قاضی معتبر ندانسته است (که دیروز در مورد آن توضیح دادیم) بلکه حتی به عنوان شهادت هم آن را معتبر نمی‌داند و شهادت او برای مشروعیت قضا به ارزشی ندارد و ما قبلا هم گفتیم حتی اگر علم قاضی را معتبر هم ندانیم حداقل با سایر شهود تفاوتی ندارد و علم او از جهت شهادت ارزش دارد.
آنچه در قانون آمده است نه تنها با مقتضای ادله شرعی سازگار نیست بلکه حتی با موازین استحسانی هم موافق نیست چرا که اعتبار قضا بر اساس طریقیت است و شهادت قاضی بر اساس علم خودش چه تفاوتی با شهادت سایر شهود دارد؟ یعنی اگر گفته می‌شد شهادت غیر قاضی معتبر است استحسان عرفی این بود که شهادت خود قاضی هم حتما معتبر است و اینکه وقتی قضای قاضی بر اساس شهادت دیگران طریقیت دارد بر اساس علم خودش هم طریقیت دارد.
و در شهادت حتما معتبر نیست علم شاهد برای دیگران قابل اثبات باشد.
این جهت موجود در قانون حتی حق قاضی را به عنوان یک مسلمان که حق دارد شهادت بدهد و شهادتش مسموع باشد انکار کرده است.
در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ چند ماده مرتبط با علم قاضی مذکور است که برخی از آنها در مقام تبیین حدود و ثغور علم قاضی نیست بلکه صرفا علم قاضی را به عنوان یکی از ادله باب قضا ذکر کرده است و برخی از آنها در مقام تبیین حدود اعتبار علم قاضی است لذا بین این مواد تنافی وجود ندارد.
«ماده ۱۶۰: ادله اثبات جرم عبارت از اقرار، شهادت، قسامه و سوگند در موارد مقرر قانونى و علم قاضى است.»
در این ماده علم قاضی به عنوان یکی از ادله اثبات جرم لحاظ شده است. در ماده بعد آمده است:
«ماده ۱۶۱: در مواردى که دعواى کیفرى با ادله شرعى از قبیل اقرار و شهادت که موضوعیت دارد، اثبات مى‌‏شود، قاضى به استناد آنها رأى صادر مى‌‏کند مگر اینکه علم به خلاف آن داشته باشد.»
بنابراین بینه و اقرار جایی می‌تواند مبنای حکم قرار بگیرد که قاضی به خلاف آن علم نداشته باشد.
توجه به این نکته لازم است که صرف احتمال مطابقت قول شاهد یا مقرّ با واقع برای جواز حکم بر اساس آن کافی نیست لذا اگر قاضی می‌داند که شاهد به قضیه علم ندارد یا مبنای علمش اشتباه است اما احتمال دارد خبرش مطابق با واقع باشد نمی‌تواند بر اساس آن حکم صادر کند. این با عدالت شاهد هم منافاتی ندارد چرا که ممکن است قاضی بداند شهادت شاهد بر اساس وهم است هر چند خودش علم دارد.
آنچه این مواد قانونی به آن مشیر است کذب خبری است و عرض ما این است که کذب مخبری هم مانع حکم بر اساس بینه است.
«ماده ۱۶۲: هرگاه ادله‏‌اى که موضوعیت دارد فاقد شرایط شرعى و قانونى لازم باشد، مى‌‏تواند به عنوان اماره قضایى مورد استناد قرار گیرد مشروط بر اینکه همراه با قرائن و امارات دیگر، موجب علم قاضى شود.»
«ماده ۱۷۶: در صورتى که شاهد واجد شرایط شهادت شرعى نباشد، اظهارات او استماع مى‏‌شود. تشخیص میزان تأثیر و ارزش این اظهارات در علم قاضى در حدود اماره قضایى با دادگاه است.»
بر اساس آنچه بعدا در حدود و ثغور علم قاضی خواهد آمد مفاد این ماده یعنی اگر دادگاه تشخیص بدهد که این امارات برای دیگران هم مفید علم است ارزش دارد و گرنه فاقد ارزش است.
در این مواد حتی برای بینه غیر معتبر هم از جهت امارات قضایی ارزش قائلند اما برای علم قاضی حتی این مقدار را هم قبول ندارند.
«ماده ۲۱۱: علم قاضى عبارت از یقین حاصل از مستندات بین در امرى است که نزد وى مطرح مى‌‏شود.
در مواردى که مستند حکم، علم قاضى است، وى موظف است قرائن و امارات بین مستند علم خود را به‏ طور صریح در حکم قید کند.
تبصره- مواردى از قبیل نظریه کارشناس، معاینه محل، تحقیقات محلى، اظهارات مطلع، گزارش ضابطان و سایر قرائن و امارات که نوعاً علم‏ آور باشند مى‌‏تواند مستند علم قاضى قرار گیرد. در هر حال مجرّد علم استنباطى که نوعاً موجب یقین قاضى نمى‌‏شود، نمى‏‌تواند ملاک صدور حکم باشد.»
مفاد این ماده این است که علم حدسی فاقد اعتبار است چون شرط است مستندات بین باشند و بین بودن مستندات به این است که نوعا علم آور باشند و همان طور که قبلا گفتیم این فقط در مورد علم مبتنی بر مقدمات حسی قابل اثبات برای دیگران قابل تصور است و مفاد آن عدم اعتبار علم قاضی در غیر این مورد است و در انتهای ماده به عدم حجیت علم حدسی تصریح کرده است.
باقی مواد قانونی را در جلسات بعد بررسی خواهیم کرد.

جلسه ۴۹ – ۱۵ آذر ۱۳۹۹

در حال بررسی مواد قانونی مرتبط با علم قاضی بودیم و گفتیم از نظر قانون علم غیر عادی قاضی حجت نیست همان طور که علم غیر قابل اثبات هم از نظر قانونی معتبر نیست. علم حدسی قابل اثبات هم از نظر قانون معتبر نیست چون قانون تصریح کرده است علم قاضی باید مبتنی بر مقدماتی باشد که نوعا علم آور باشند و علوم حدسی این طور نیستند. بنابراین از نظر قانون فقط یک قسم از علوم قاضی معتبر است و آن هم علم مبتنی بر مقدمات حسی که قابل اثبات برای دیگران باشد.
و البته قبلا تذکر دادیم آنچه ما بر آن دلیل داریم اعتبار علم قاضی است اما اعتبار اطمینان از آن ادله قابل استفاده نیست. بله اعتبار اطمینان را نفی نمی‌کند اما اثبات هم نمی‌کند و البته دلیل دیگری هم بر حجیت اطمینان در باب قضا نداریم. حجیت اطمینان در امور شخصی و افعال شخص با نفوذ قضای مبتنی بر اطمینان در حق دیگران هیچ تلازمی ندارد همان طور که با جواز شهادت و نفوذ آن بر اساس اطمینان تلازمی ندارد و چه بسا حتی دلیل عدم جواز شهادت بر اساس اطمینان بتواند دلیل بر عدم جواز قضا بر اساس اطمینان هم باشد. اما در قانون اطمینان قاضی حجت قرار داده شده است که بعدا به آن اشاره خواهیم کرد.
«ماده ۲۱۲: در صورتى که علم قاضى با ادله قانونى دیگر در تعارض باشد اگر علم بین باقى بماند، آن ادله براى قاضى معتبر نیست و قاضى با ذکر مستندات علم خود و جهات رد ادله دیگر، رأى صادر مى‏‌کند.
چنانچه براى قاضى علم حاصل نشود، ادله قانونى معتبر است و بر اساس آنها رأى صادر مى‏‌شود.»
مفاد این ماده این است که اعتبار امارات قانونی متوقف بر این است که قاضی به خلاف آن علم نداشته باشد. این مفاد در ماده ۱۸۷ هم مذکور است.
«ماده ۱۸۷: در شهادت شرعى نباید علم به خلاف مفاد شهادت وجود داشته باشد.
هرگاه قرائن و امارات بر خلاف مفاد شهادت شرعى باشد، دادگاه، تحقیق و بررسى لازم را انجام مى‌‏دهد و در صورتى که به خلاف واقع بودن شهادت، علم حاصل کند، شهادت معتبر نیست.»
مفاد این ماده این است که بینه حتی با ظن به خلاف هم معتبر است و فقط اگر ظن به خلاف وجود داشته باشد دادگاه تحقیق می‌کند و اگر به خلاف واقع بودن آن علم پیدا شود شهادت فاقد اعتبار است و گرنه معتبر است حتی اگر همچنان ظن به کذب آن باشد.
مواد متعدد دیگری وجود دارند که در آنها اصل علم قاضی بیان شده است اما در مقام بیان حدود و ثغور آن نیست و لذا از ذکر آنها خودداری می‌کنیم.
یکی دیگر از مواد که در قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب مذکور است:
«ماده ۲۵۵: اطلاعات‏ حاصل‏ از تحقیق و معاینه محل از امارات قضائى محسوب مى‌‏گردد که ممکن است موجب علم یا اطمینان قاضى دادگاه یا مؤثر در آن باشد.»
مفاد این ماده اعتبار اطمینان است و البته از آنجا که علم قاضی باید بر مقدماتی مبتنی باشد که برای دیگران هم علم آور باشد اطمینان هم باید چنین باشد.
البته آرای محاکم یا نظریات متعددی وجود دارد که تایید کننده همان مطالبی است که تا الان بیان شده و در بسیاری از آنها حکم صادر از قاضی نقض شده است از این جهت که بر مقدماتی مبتنی است که برای دیگران علم آور نیست.
نکته دیگری که باید به آن توجه کرد این است که اگر بپذیریم علم قاضی در مواردی حجت است که مقدمات علم او برای دیگران هم علم آور باشد، اشکالی که وجود دارد این است که مرجع تشخیص این مساله کیست؟ چه کسی باید تشخیص دهد آیا این مقدمات نوعا علم آورند یا نه؟ آیا خود قاضی باید تشخیص دهد؟ یا قاضی در مرتبه بالاتر؟
از نظر فقهی اگر چنین چیزی را بپذیریم قاعدتا تشخیص باید به خود قاضی محول شده باشد. یعنی قاضی باید تشخیص دهد آیا مقدمات علمش برای دیگران هم علم آور است یا نه؟ مثل بینه که تشخیص شرایط حجیت بینه بر عهده خود قاضی است و بلکه قاضی لازم نیست مستندات عدالت بینه را ذکر کند.
لزوم ذکر مستندات علم قاضی در رای دادگاه یک امر اثباتی است و گرنه شرط نفوذ حکم نیست. بنابراین تشخیص این مساله باید بر عهده خود قاضی باشد و در فقه دو مرحله قاضی وجود ندارد. بله اگر متخاصمین بتوانند در محکمه‌ دیگری اثبات کنند که قاضی بر اساس موازین قضا نکرده است حکم او ابطال می‌شود (نه اینکه نقض می‌شود).
خلاصه اینکه بین این دو تعبیر تفاوت است که حکم قاضی نافذ است مگر اینکه در دادگاه دیگری خلاف موازین بودن آن اثبات شود و بین این تعبیر که حکم قاضی در صورتی نافذ است که اثبات شود برای دیگران هم علم آور است و آنچه ظاهر قانون است تعبیر دوم است در حالی که از نظر فقهی حکم قاضی معتبر است مگر اینکه ابطال یا نقض شود.
در علم قاضی دو مساله مطرح است. یکی کبروی است و آن اینکه کدام علم قاضی می‌تواند مبنای حکم قرار بگیرد که از نظر قانون علم مبتنی بر مقدمات حسی که قابل اثبات برای دیگران هم باشد معتبر است و غیر آن معتبر نیست.
بحث دیگر صغروی است و از نظر فقهی روشن است که تشخیص صغری بر عهده خود قاضی است اما ظاهر قانون چنین چیزی نیست.
بله اگر ملاک و معیار نفوذ قضا را نصب و جعل حکومت بدانیم نه از باب جعل شارع، در این صورت حکم قاضی فقط در حدی نافذ است که حاکم شرع او را نصب کرده باشد. مثلا اگر فقط برای پرونده‌های جزایی نصب کند یا … حکم قاضی در همان حد نافذ است. اما بحث ما در فقه، در مورد این قاضی نیست و مطابق مشهور فقهاء معیار نفوذ قضای قاضی بر اساس نصب حاکم نیست بلکه هر مجتهد جامع الشرایطی حق قضا دارد و این حق او هم مطلق است و در بین فقهاء فقط برخی از فقهای متاخر معتقدند روایات نفوذ حکم قاضی مربوط به فرض عدم بسط ید معصوم و عدم وجود حکومت اسلامی است و در فرض وجود حکومت اسلامی، هیچ مجتهدی بدون اذن حاکم متصدی اداره جامع، اجازه قضا ندارد. و البته ادله آنها از نظر ما ناتمام است و مشهور بلکه اجماع بر این است که هر مجتهد جامع الشرایطی اجازه قضا دارد و این حق او منوط به نصب حاکم متصدی امور نیست و بلکه حاکم نمی‌تواند حکم او را محدود کند و نمی‌تواند حکم او را نقض کند. لذا اگر مفاد قانون موجود این باشد که اعتبار حکم قاضی منصوب از طرف حکومت، با این شرایط و حدود نافذ است اشکالی ندارد و ما اگر به قانون اشاره کردیم به جهت بررسی انطباق قانون با فقه بود اما در فقه چنین چیزی نیست.

جلسه ۵۰ – ۱۶ آذر ۱۳۹۹

آنچه از مواد قانونی استفاده می‌شود این است که فقط یک قسم از اقسام علوم قاضی، معتبر دانسته شده است و البته از نظر قانون و هم چنین از نظر فقه بین حقوق الله و حقوق الناس تفاوتی نیست.
قبلا گفتیم در حقوق الهی علم قاضی اگر ناشی از اقرار باشد معتبر نیست بلکه آنچه موجب حد است همان حد مشخص از اقرار است مثلا چهار مرتبه و لذا هر چند در خیلی موارد با یک یا دو مرتبه اقرار برای قاضی علم حاصل می‌شود اما نمی‌تواند حد را اجرا کند. دلیل هم روایات و نصوص لزوم تعدد اقرار است و چون نوعا با یک یا دو مرتبه اقرار علم حاصل می‌شود نمی‌توان این ادله را مقید کرد و گفت اقرار کمتر موجب حد نمی‌شود مگر اینکه موجب علم باشند و این به خلاف شهادت است چون این طور نیست که حتی چهار شاهد هم معمولا موجب علم باشد چه برسد به تعداد کمتر و لذا تقیید ادله شهادت اشکالی ندارد. پس ادله لزوم تعدد اقرار مخصص ادله اعتبار علم قاضی است چه ادله‌ حدود و تعزیرات (که اطلاق آنها روشن است) و چه روایت سلیمان بن خالد که اطلاق آن بر اساس الغای خصوصیت است چرا که دلالت آن بر الغای خصوصیت از رویت و سماع مبتنی بود و این الغای خصوصیت باعث می‌شود دلیل مطلق باشد. نتیجه اینکه در حدود الهی، علم حاصل از اقرار معتبر نیست اما علم حاصل از غیر آن معتبر است.
بلکه ممکن است گفته شود عدم اعتبار علم حاصل از اقرار از این جهت است که از ادله اعتبار علم قاضی این استفاده می‌شود که علم قاضی از حیث کاشفیت از واقع معتبر است و علم قاضی مثل بینه است و همان طور که در کشف واقع می‌توان بر بینه اعتماد کرد بر علم قاضی هم می‌توان اعتماد کرد اما از این ادله استفاده نمی‌شود که علم قاضی جایگزین امور دیگر غیر از کشف واقع هم هست و در مثل حدود، ارتکاب واقعی آن فعل تمام الموضوع نیست و قبلا هم گفتیم یکی از شروط تعین حد عدم توبه است و اقرار نوعی ملازمه با توبه دارد لذا اگر چه قاضی با اقرار علم هم پیدا می‌کند اما جزء دیگر که عدم توبه است محقق نیست و علم قاضی جایگزین آن جزء نیست بلکه صرفا جایگزین کشف از واقع است.
به عبارت دیگر ما از ادله اعتبار علم قاضی استفاده کردیم که علم قاضی در کشف از واقع معتبر است پس هر جا واقع موضوع الحکم باشد، علم قاضی کاشف از تحقق موضوع است اما علم قاضی جایگزین سایر قیود و شرایط نمی‌شود و لذا اگر جایی موضوع حکم واقع نباشد یا واقع به ضمیمه امور دیگری موضوع باشد، علم قاضی نمی‌تواند به تنهایی برای ترتب حکم کافی باشد. پس فرضی که اقرار معتبر محقق نشده باشد خود اقرار موجب تعین حد نیست چه برسد به علم حاصل از آن چرا که علم قاضی واقع را تغییر نمی‌دهد. واقعیت امر این است که ثبوت جرم با اقرار موجب تعین حد نیست بلکه قاضی مخیر بین اجرای حد و عدم آن است، علم حاصل از اقرار هم همین است و موجب ندارد گفته شود علم باید موجب تعین حد باشد در حالی که خود اقرار موجب تعین حد نبود.
در برخی از نظریات حقوقی و یا احکام قضایی مطلبی آمده است که مفاد آن این است که علم حاصل از اقرار احکام اقرار را دارد. مثلا یکی از احکام اقرار به زنا این است که اگر مجرم از حفره سنگسار فرار کند او را برنمی‌گردانند بر خلاف اینکه زنا با بینه اثبات شده باشد. مثلا:
«علم حاصل از اقرار، حکم اقرار را دارد و اصولا بیّنه و اقرار با شرایط شرعیه نوعا موجب علم است و این علم جدا از اقرار یا بیّنه محسوب نمى‌‏شود. بنابراین اگر محکوم به رجم (با فرض بالا) از چاله فرار نماید نباید برگردانده بشود.» (نظریه‌های اداره کل حقوقی قوه قضاییه، نظریه ۱۹۸۴/ ۷- ۱/ ۸/ ۱۳۷۴)
«چنانچه مستند علم قاضى اقاریر متهم باشد احکام خاص اقرار را دارد و با انکار مقر و متهم، رجم ساقط مى‏‌شود. اگر در حین اجراى حکم، چنین محکوم به رجمى از گودالى که در آن قرار گرفته فرار کند براى اجراى حکم برگردانده نمى‌‏شود.»
(نظریه‌های اداره کل حقوقی قوه قضاییه، نظریه ۲۵۸۰/ ۷- ۲۲/ ۴/ ۱۳۷۸)
مفاد این نظریات روشن نیست. از نظر قانون اقرار مطلقا معتبر دانسته شده چه موجب علم برای قاضی باشد و چه نباشد همان طور که علم قاضی هم مطلقا معتبر دانسته شده است چه از اقرار حاصل شود یا غیر آن و در قانون این نکته مذکور نبود که علم حاصل از اقرار احکام خاصی دارد و لذا روشن نیست این نظریه از کدام قسمت قانون استخراج شده است.
آیا منظور این است که اگر از چهار بار اقرار برای قاضی علم حاصل شود اثر اقرار مترتب است به این معنا که علم قاضی حاصل از اقرار کمتر از چهار مرتبه ارزش ندارد یا اینکه منظور این است که اگر با یک بار اقرار هم علم حاصل شود حکم ثابت است اما اثر اقرار چهار بار اقرار را دارد؟
در قانون علم قاضی را مطلقا معتبر دانسته است و هیچ قیدی نداشت پس از نظر قانون علم حاصل از اقرار هم باید حجت باشد حتی اگر اقرار معتبر شرعی نباشد مثلا اگر از یک بار اقرار هم علم حاصل شود باید معتبر باشد و اطلاق قانون این مورد را هم شامل است. بله ما گفتیم از نظر فقه و بر اساس ادله عدم اعتبار اقرار کمتر از چهار مرتبه، علم حاصل از اقرار اعتبار ندارد اما در قانون چنین چیزی نیامده است.
در برخی از فتوای علماء مذکور است که علم قاضی در صورتی معتبر است که بر مقدمات حسی بیّن مبتنی باشد و غیر آن معتبر نیست و برخی دیگر در همان علم حسی هم تفصیل داده‌اند و آن را در باب حدود معتبر ندانسته‌اند.
مثلا از آیت الله سیستانی (دام ظله) این طور استفتاء شده است:
«هل یمکن الاعتماد علی نظر المتخصص کالطب العدلی فی تشخیص الجرم او اثبات الجرم؟
الجواب: سماحه السید لایقول بذلک الا فی الحالات التی یفترض ان یکون الامر یصیر بینا بحیث لایتخلله الاجتهادات الشخصیه ای تکون المقدمات بصوره واضحه حتی ان کل من یکون لدیه المام بهذا الجانب ایضا یشخص هذا النمط بحیث لایکون مجال للاجتهادات الشخصیه فی الموضوع فیحصل العلم للقاضی من خلال ذلک فیحکم وفق ذلک.»
دو استفتای دیگر هم در گنجینه استفتائات قضایی از ایشان مذکور است:
«چنانچه دلیل اثبات جرم، منحصر به نظریه کارشناس – مانند کارشناس انگشت نگاری یا پزشکی قانونی – باشد، بفرمایید:
الف. آیا از نظر شرعی چنین دلیلی حجیت دارد؟
ب. در صورت حجیت، آیا دلیل مستقلی محسوب می‏شود یا حجیت آن منوط به داشتن شرایط بینه است؟
جواب: اگر روشن باشد به حدی که هر کارشناس همان نظریه را می‏‌دهد حکم بینه را دارد ولی در اکتفای به آن در باب حدود اشکال است»
«چنانچه مستند علم قاضی یکی از امور ذیل باشد آیا از نظر شرعی حجیت دارد؟
الف. اقرار یا شهادت کمتر از حد نصاب نزد قاضی.
ب. گفتگوی غیر رسمی متخاصمین در دادگاه، تحقیقات محلی و … .
ج. محتویات و قرائن موجود در پرونده.
د. نظریه پزشکی قانونی، کارشناس انگشت نگاری و… .
هـ . وجود عکس و فیلم از اشخاص در حین ارتکاب جرم یا نوار ضبط شده از مکالمات افراد که مشتمل بر برخی اقاریر و اعترافات باشد.
و. استفاده از روش‏های نوین در کشف جرم، یا به کارگیری علوم غریبه مانند هیپنوتیزم و نظائر آن.
جواب: علم قاضی حجت نیست. ولی راه‌هایی که مطلب را روشن میکند به طوری که هرکس از آن راه علم پیدا کند و اجتهاد شخصی در آن دخالت ندارد بینه است و کافی است. ولی در اجرای حدود کافی نیست.»
این استفتاء اگر چه در مورد علم قاضی نیست اما از آن استفاده می‌شود که ایشان در اعتبار علم قاضی دو تفصیل معتقدند یکی تفصیل بین علم حسی و علم حدسی و علم حدسی را مطلقا فاقد اعتبار دانسته‌اند (که این تفصیل در قانون نیز وجود داشت) و دیگری تفصیل بین علم حسی در حدود و غیر آن که در حدود معتبر نیست.
مرحوم آقای شاهرودی هم علم قاضی مستند بر مقدمات حسی را حجت می‌دانستند و غیر آن را فاقد اعتبار می‌دانستند لذا در این جهت فتوای آیت الله سیستانی و مرحوم آقای شاهرودی واحد است.
البته عدم حجیت علم قاضی در حدود در کلام مرحوم آقای شاهرودی نیامده است. قاعدتا دلیل ایشان عدم اعتبار اقرار کمتر از چهار مرتبه است و ما جواب دادیم که علم حاصل از اقرار حجت نیست اما علم حاصل از غیر اقرار چرا نباید حجت باشد؟
در هر حال این فتوا خلاف نظر مشهور است.
از آیت الله مکارم (دام ظله) نیز این طور استفتاء شده است:
«(السؤال ۴۲۶): هل أنّ شهاده الطبیب فی الامور غیر المحسوسه (کالمعاینات فی إزاله البکاره، الزنا و اللواط، تحلیل الدم لغرض کشف الجرم و غیرها) و المحسوسه تعتبر حجّه شرعاً؟
الجواب: إنّ نظر الطبیب فی هذه الموارد إذا کان مستنداً إلى القرائن القریبه من الحس إنّما یکون حجّه فی صوره ما اذا أوجب العلم و الیقین للقاضی، و أمّا فی الامور المحسوسه فهو حجّه إذا توفرت فیه شروط الشهاده.»
وجه تفکیک بین نظر مستند به امور حسی که به ملاک شهادت معتبرند و نظر مستند به قرائن قریب به حس که اگر موجب علم باشند معتبرند و مفاد آن این است که امور غیر حسی هم اصلا معتبر نیستند برای ما روشن نشد چون نظرات مبتنی بر مقدمات قریب به حس هم مانند نظرات مبتنی بر حس است و می‌تواند از باب شهادت حجت باشد.
تفاصیل دیگری هم در ضمن کلمات فقهای معاصر هم مطرح است که ما از طرح آنها خودداری می‌کنیم و نظر ما این شد که وفاقا با مشهور علم قاضی مطلقا معتبر است و فقط علم حاصل از اقرار در حدود الهی فاقد اعتبار است.

(سؤال ۸۳۰) اگر شوهر زن و یا نزدیکان وى و یا نزدیکان فردى که متّهم به عمل لواط یا زنا یا معانقه یا تفخیذ مى‌باشد به مراجع انتظامى و یا قضایى شکایت نمایند و محل انجام گناه را مشخص نمایند، کشف و تعقیب آن جایز است یا نه؟
جواب: اگر شاکى، زوج باشد، حکم لعان با رعایت شرائط آن اجراء مى‌گردد و اگر غیر زوج باشد باید شرائط شهادت رعایت شود و علم قاضى شرع در امور جنسى شرعا نافذ نیست. (رساله استفتائات آیت الله منتظری، جلد ۱، صفحه ۲۴۰)
(سؤال ۸۴۶) در مسأله منکرات مثل زنا و … آیا علم قاضى حجت است یا نه و اگر حجت است اعم از اینست که از روى حدس باشد یا از روى حسّ و یا منحصر است به موردى که خود دیده باشد و اگر بتواند به علمش مطلقا عمل کند چرا منتظر چهار شاهد عادل و یا چهار اقرار بشود چون نوعا با اقرار اول و دوم علم حاصل مى‌شود. (ستاد مبارزه با منکرات)
جواب: بعضى از علماء، علم قاضى شرع را مطلقا حجت مى‌دانند ولى به نظر این جانب در امور جنسى، علم قاضى شرع حجّت نیست و در غیر آنها هم احتیاط شود. (رساله استفتائات آیت الله منتظری، جلد ۱، صفحه ۲۴۴)
(سؤال ۸۴۹) محدوده اعتبار و حجیّت علم قاضى شرع که باستناد آن بتواند حکم کند را نسبت به موارد زیر بیان فرمایید: ۱- حق اللّه فردى ۲- حق اللّه اجتماعى ۳- حق الناس فردى ۴- حق الناس اجتماعى.
جواب: در امور جنسى مانند زنا و لواط، علم قاضى شرع حجّت و نافذ نیست و در غیر آنها نیز احوط اکتفا نمودن به اقامه بیّنه و قسم است. (رساله استفتائات آیت الله منتظری، جلد ۱، صفحه ۲۴۴)
سؤال ۵۱۰- علم قاضى که از اقاریر متّهم و کیفیّت اظهارات متخاصمین و محتویات پرونده و امارات و قراین موجود در آن حاصل مى‌شود، آیا حجّت شرعى است و قاضى مى‌تواند استناداً به چنین علمى حکم حدود و قصاص و سایر حقوق شرعى را صادر نماید؟
جواب: هرگاه علم قاضى از مبادى حسّیّه یا قریب به حسّ حاصل شود حجّت است. (استفتائات جدید آیت الله مکارم، جلد ۱، صفحه ۱۵۰)
سؤال ۱۲۳۴- اگر امورى مانند نظریّه پزشک در یک مسأله پزشکى، نوار ضبط صوت، فیلمها و عکسها و تصاویر، نوشته‌ها و اسناد عادّى و رسمى، براى قاضى در قضیّه‌اى ایجاد علم نماید، آیا قاضى مى‌تواند آنها را مستند حکم خود قرار دهد؟ به عبارت دیگر آیا مستند حکم قاضى منحصر به امورى مانند بیّنه، یمین و اقرار است که در شرع مذکور است یا هر آنچه که باعث ایجاد علم براى قاضى شود مى‌تواند مستند حکم قاضى قرار گیرد؟
جواب: اسناد و نوشته‌هاى معتبر عقلایى چنان که در بالا گفته شد، حجّت شرعیّه است؛ ولى نوار و فیلم و مانند آن دلیلى بر اعتبارش نیست و حجیّت علم قاضى تنها در صورتى است که از مبادى حسّیّه، مانند مشاهده یا قریب به حسّ، مانند داستانهایى که از حضرت على (علیه السلام) درباره نزاع غلام و آقا و نزاع دو زن (درباره فرزند) روایت شده، حاصل شود. شرح بیشتر در این باره را در بحث علم قاضى گفته‌ایم. (استفتائات جدید آیت الله مکارم، جلد ۱، صفحه ۳۶۶)
سؤال ۶۷۸- آیا دلایل کشف جرم و اثبات آن از نظر فقهى منحصر به شهادت، اقرار و سوگند است؟
جواب: راه چهارمى نیز وجود دارد که آن علم قاضى است که از مجموعه قرائن حسّى یا قریب به حس حاصل مى‌شود و دامنه وسیع و گسترده‌اى دارد که بسیارى از طرق کشف جرم در زمان ما را شامل مى‌شود؛ ولى علم حاصل از مقدّمات نظرى و حدسیّات خالى از اشکال نیست. (استفتائات جدید آیت الله مکارم، جلد ۲، صفحه ۲۲۱)
سؤال ۴۱۸- لطفاً در مورد علم قاضى به سؤالات زیر پاسخ دهید:
الف) آیا قاضى مى‌تواند در مقام قضاوت به علم خود عمل کند؟
ب) در صورت مثبت بودن پاسخ، آیا علم قاضى در تمام موارد حجّت است؟
(دعاوى جزایى، مدنى، حقّ اللّٰه، حقّ الناس، جرایم جنسى و غیر جنسى).
ج) آیا منظور از قاضى، قاضى مجتهد است، یا قضات مأذون غیر مجتهد را نیز شامل مى‌شود؟
د) آیا بین حصول علم قاضى، قبل از تصدّى امر قضا، و بعد از آن از نظر حجیّت، تفاوتى وجود دارد؟
جواب الف تا د: علم قاضى حجّت است، مشروط بر این که از طریق حس یا مبادى قریب به حس، مانند آنچه در قضاوتهاى حضرت على علیه السلام آمده، باشد.
بنابراین، علم از طریق نظرى و ظنّى کافى نیست، و فرقى میان قاضى مأذون و غیر مأذون نیست؛ مشروط بر این که مأذون مطلق باشد. (استفتائات جدیدآیت الله مکارم، جلد ۳، صفحه ۱۳۷)

جلسه ۵۱ – ۱۷ آذر ۱۳۹۹

یکی از وجوه عدم اعتبار علم قاضی این بود که قاضی باید مساوات را بین متخاصمین رعایت کند و حتی در بعضی کلمات این طور آمده است که اگر یکی از متخاصمین به قاضی سلام کند، قاضی جواب ندهد و صبر کند تا دیگری هم سلام کند و قاضی جواب هر دو را با هم بدهد و حتی برخی گفته‌اند اگر یکی از آنها سلام کرد، قاضی به دیگری هم بگوید تو هم سلام کن تا من جواب هر دو را بدهم و قضای قاضی بر اساس علمش با رعایت مساوات بین متخاصمین منافات دارد.
از این وجه پاسخ دادیم. یکی از نکاتی که ممکن است تتمیم همین وجه باشد این است که در کلمات فقهاء آمده است که قاضی نباید حجت را به اطراف دعوا تلقین کند که در کلمات حقوقدانان از آن به منع تحصیل دلیل تعبیر می‌شود. عدم جواز تلقین ممکن است به لحاظ رعایت مساوات باشد که ظاهر برخی نظریات حقوقی هم همین است
مثلا «تذکر دادگاه به احدى از طرفین دعوى مبنى بر این‏که به دلیل خاصى استناد کند و یا براى دفاع طریق خاصى را ارائه دهد حاکم دادگاه را از بى‌‏طرفى خارج مى‌‏کند این عملکرد از مصادیق ماده ۲۸ قانون تشکیل دادگاه‏‌هاى عمومى مصوب ۱۳۵۸ خارج است.» (نظریه‌های اداره کل حقوقی قوه قضاییه، نظریّه شماره ۱۸۶۲/ ۷ مورخ ۹/ ۳/ ۱۳۷۸)
اما از کلمات محقق در شرایع استفاده می‌شود که ممنوعیت تلقین دلیل به خاطر منافات آن با حکمت وضع قضا ست چرا که قضا برای رفع خصومت است و تلقین دلیل به یکی از اطراف با رفع خصومت منافات دارد. (الثانیه لا یجوز أن یلقن أحد الخصمین ما فیه ضرر على خصمه‌ و لا أن یهدیه لوجوه الحجاج لأن ذلک یفتح باب المنازعه و قد نصب لسدها. شرائع الاسلام، جلد ۴، صفحه ۷۱)
بر این اساس اگر تلقین دلیل به یک طرف ممنوع است، حکم بر اساس علم هم باید ممنوع باشد.
به نظر ما این بیان هم ناتمام است. بر فرض که رعایت این مساوات هم لازم باشد نه اینکه صرفا توصیه‌هایی برای مجلس قضا باشد، با این حال تلقین حجت چه اشکالی دارد؟ مثلا مدعی نمی‌داندب که با بینه با یک شاهد و قسم می‌تواند حرفش را اثبات کند یا الان از آن غافل است آیا جایز نیست حاکم به او این را بگوید؟! بله حاکم نمی‌تواند او را مجبور کند که این دلیل را اقامه کند اما تلقین دلیل به این مقدار که راه‌های اثبات دعوی را به او بگوید نه با عدالت منافات دارد و نه دلیلی هم بر ممنوعیت دارد. بلکه حتی اگر فرد جاهل به حکم باشد تعلیم به او لازم است. کلام محقق هم ناتمام است چون تلقین دلیل با رفع خصومت منافات داشته باشد و فتح باب نزاع باشد و اگر هم باشد با این حال به ختم نزاع منتهی می‌شود. علاوه که حکم قاضی بر اساس علمش، تلقین حجت و دلیل به یکی از اطراف دعوا نیست. یعنی این طور نیست که قاضی به یکی از اطراف بگوید به علم من احتجاج کن، بلکه بر اساس علمش قضا می‌کند.
علاوه بر این دو اشکال، اشکال دیگری در کلام محقق کنی ذکر شده است که حتی در نظر قائلین به عدم جواز تلقین فقط در مواردی تلقین جایز نیست که قاضی به حقانیت آن فرد علم نداشته باشد اما در جایی که قاضی حقانیت فرد را می‌داند، تلقین دلیل اشکالی ندارد.
در اینجا بحث در اعتبار علم قاضی تمام شد و از نظر ما علم قاضی معتبر است.