جلسه ۵۱ – ۱۷ آذر ۱۳۹۹
برخی از معاصرین در ضمن این مساله به مساله دیگری اشاره کرده‌اند که در شبهات حکمیه اگر قاضی با فقیه متصدی حکومت تفاوت نظر داشته باشند آیا قاضی می‌تواند بر اساس نظر خودش حکم کند؟ مثلا فقیه حاکم معتقد است زن از عقار ارث نمی‌برد و قاضی از روی اجتهاد یا تقلید (بنابر جواز قضای مقلد) معتقد است زن از عقار ارث می‌برد.
دو بحث مهم در این مساله وجود دارد. اول اینکه می‌توان حکم قاضی که بر خلاف نظر حاکم متصدی است را غیر نافذ و غیر معتبر دانست؟ و فقط احکامی از او که موافق با نظر حاکم باشد نافذ باشند.
دوم اینکه آیا راهی وجود دارد که قاضی که نظرش مخالف نظر حاکم متصدی است، بر خلاف نظر خودش و موافق با نظر حاکم قضا کند؟
مساله اول:
در این مساله سه احتمال وجود دارد.
الف) حکم قاضی بر خلاف نظر حاکم متصدی نافذ است.
ب) یا اینکه نافذ نیست.
ج) این حکم قابل نقض است.
احتمال اول که مطابق با قاعده است و مقتضای ادله نفوذ حکم قاضی هم همین است.
احتمال دوم مبتنی بر این است که ما مشروعیت قضا را منوط به نصب حاکم بدانیم و ادله حق مجتهد در قضا و مشروعیت قضای او را به فرض عدم وجود حکومت اسلامی مشروع اختصاص بدهیم. در این صورت اگر فقیه حاکم، فقط قضات را در قضای بر اساس نظر خودش نصب کرده باشد، احکام قضات که مخالف نظر او باشد اصلا مقتضی نفوذ هم ندارند. که ما قبلا هم گفتیم این مبنا به نظر ما اشتباه است و دلیلی هم ندارد.
اما اگر گفته شود که حق قضا منوط به نصب حاکم نیست و شارع همه مجتهدین واجد شرایط را مجاز در قضا قرار داده است و این حق قابل سلب از آنها هم نیست یعنی شارع همه مجتهدین را برای قضاء نصب کرده است. بلکه حتی صاحب جواهر گفتند شاید بتوان گفت قضا حتی به نصب امام معصوم علیه السلام هم نیاز ندارد بلکه قضا موضوع حکم است با این حال حاکم می‌تواند قاضی را از قضا کردن منع کند و این منع تکلیفی است و گرنه نمی‌توان قضای او را غیر نافذ قرار داد. چرا که بارها گفتیم ادله ولایت فقیه نمی‌توانند احکام وضعی موجود شریعت را تغییر بدهد و لذا فقیه بر اساس ادله ولایت فقیه می‌تواند از انجام برخی معاملات منع کند اما نمی‌تواند آنها را باطل و غیر نافذ قرار دهد.
بنابراین اگر مصلحت عامی وجود دارد که اقتضاء می‌کند قضات بر خلاف نظر فقیه حاکم حکم نکنند، فقیه می‌تواند از باب ولایتی که دارد از قضای قضاتی که به خلاف نظر او معتقدند منع کند اما اگر قضا کنند اگر چه کار حرامی انجام داده است اما حکمش نافذ است و این ارتکاب همیشه مستلزم فسق و در نتیجه عدم نفوذ حکم نیست بلکه فقط اگر حکم حکومتی حاکم را نافذ بدانیم و قاضی هم به آن علم داشته باشد حرام مرتکب شده و فاسق خواهد بود.
در این نکته باید دقت کرد که باید در عدم جواز قضای قضات بر خلاف نظر حاکم مصلحت عامی وجود داشته باشد و گرنه به صرف اینکه مخالف با نظر فقیه حاکم است هر چند مصلحتی در آن وجود ندارد نمی‌توان از قضای آنها منع کرد بلکه حتی ممکن است مصلحت گاهی در جواز قضای قضات بر خلاف نظر فقهی فقیه حاکم باشد و یا اینکه فتوای فقیه حاکم حتی برای جامعه مشکل ایجاد کند و مصلحت در عدم جواز قضای قضات به آن نظر باشد.
احتمال سوم اگر چه در کلمات این فقیه معاصر آمده است اما دلیلی برای آن به نظر نمی‌رسد. حکمی که مطابق موازین صادر شده باشد نافذ است و نقض آن جایز نیست حتی اگر بر خلاف نظر سایر مجتهدین یا فقیه حاکم باشد.
تعارض نظر القاضی مع نظر ولی الأمر
ثمّ إنّ هذا البحث کلّه فی علم القاضی الشخصی بالموضوع المترافع فیه. و أمّا علمه بالحکم الشرعی الذی یرید أن یحکم به أو بالحکم الشرعی المرتبط بمقاییس القضاء فی المرافعه- من قبیل: مَن علیه الیمین، و مَن علیه البیّنه، و حجّیه القرعه و مواردها، و نحو ذلک- فلا إشکال فی حجّیه علم القاضی و اجتهاده الفقهی فیه.
و یدلّ علیه- مضافاً إلى الإجماع و التسالم و السیره العملیه-:
۱- إطلاق الآیات التی تقدّم الاستدلال بها، و قلنا إنّها ناظره إلى الشبهه الحکمیه.
۲- صریح المعتبره و المقبوله الدالّتین على أنّ من عرف و علم حرامهم و حلالهم قد جعل حاکماً من قبلهم لیحکم بما علم من أحکامهم، و هذا واضح لا یحتاج إلى بحث و کلام.
و إنّما الکلام فی أنّ نظر القاضی و اجتهاده فی الشبهه الحکمیه قد یکون مخالفاً مع نظر الحاکم الإسلامی أو القوانین التی قد یفرض اختیار الحاکم الإسلامی و ولیّ أمر المسلمین لها لتکون هی المقرّره فی النظام القضائی الإسلامی و ما یحکم به فی المرافعات. فاتّفق أنّها کانت على وفق نظره و اجتهاده أو على وفق نظر و اجتهاد مرجع آخر قد یخالفه اجتهاد القاضی و نظره، ففی مثل ذلک کیف یحکم القاضی؟
و هل ینفذ حکمه على خلاف القوانین المقرّره للقضاء؟ و هذه مسأله مهمّه یبتلى بها القضاه المنصوبون فی دائره الحکم الإسلامی عاده.
و الإشکال المذکور یتضمّن ناحیتین:
اولاهما: أنّه لو حکم مثل هذا القاضی بمقتضى نظره فهل یکون نافذاً أو لا أو یمکن نقضه من قبل محکمه النقض لکونه على خلاف مقاییس القضاء أو أحکامه المقرّه من قبل الدوله الإسلامیه؟
ثانیتهما: أنّه هل یجوز له الحکم بما هو على خلاف نظره، و کیف یکون حجّه؟
أمّا الناحیه الاولى، فیمکن تخریجها على أساس ما تقدّم من تقیید نصب القاضی من قِبل الحاکم الإسلامی- بناءً على اشتراط النصب الخاصّ مع بسط الید- بما إذا لم یحکم على خلاف المقرّرات المعتبره للحکومه فی القضاء، فلا یکون حکمه عندئذٍ بنظره و اجتهاده الشخصی على خلاف تلک المقرّرات حجّه قضائیه؛ لانتفاء النصب فی حقّه عندئذٍ.
و إن شئت قلت: إنّ نصبه مشروط بأن لا یقضی بما یخالف تلک المقرّرات و إلّا کان معزولًا فی تلک المرافعه.
و أمّا الإشکال من الناحیه الثانیه فقد یقال بعدم إمکان حلّه؛ لأنّ قضاء القاضی على خلاف اجتهاده و نظره أو رأی مقلَّده- لو فرض کونه مقلِّداً و جاز قضاؤه- یکون من الحکم بغیر ما أنزله اللّٰه فی حقّه، فیکون حراماً بصریح الآیات و الروایات. و هذه الحرمه موضوعها واقع ما أنزله اللّٰه تعالى کما تقدّم فیکون نظره أو نظر مقلَّده طریقاً محضاً إلیه، فلا یجوز له الحکم على خلافه شرعاً، أی یکون حراماً تکلیفاً، و لو صدر منه کان فاسقاً، کما لا یصحّ وضعاً؛ لاشتراط أن یکون الحکم بما هو الواقع الشرعی، کما تقدّم.
و یمکن حلّ هذا الإشکال أیضاً بأحد طریقین:
الطریق الأوّل: أن یحکم القاضی بتحقّق ما هو موضوع ذاک القانون المقرّ عند الحکومه الإسلامیه و الذی یکون نافذاً و حجّه على المترافعین و الناس- من باب الولایه أو لکونهم مقلِّدین للولیّ أو لمن یکون فتواه مطابقاً معه- فإنّ هذا الحکم الظاهری أیضاً یکون ثابتاً و من حلالهم و حرامهم، فیمکن الحکم به کحکم ظاهری حجّه على الناس أو المترافعین، فلا یلزم أن یکون حکماً بغیر ما أنزل إلیه؛ لأنّ اجتهاد مجتهد آخر صحیح حتى عند المجتهد المخالف نظره معه، و حجّیته ثابته عند مقلِّدیه حتى فی نظر المجتهد الآخر على ما هو مقرّر فی محلّه، فلا یکون الحکم به لمن یکون ذاک حجّه فی حقّه حکماً بغیر ما أنزل اللّٰه، بل بما أنزله اللّٰه فی حقّه و بحرامهم و حلالهم.
و لازم هذا الحلّ: أنّه إذا کان المترافعان لدى القاضی- حتى فی غیر الحکم الإسلامی- مقلِّدین لمجتهد نظره و رأیه مخالف مع نظر القاضی جاز للقاضی أو وجب أن یحکم لهما طبق رأی ذاک المجتهد لا رأی نفسه، قال السیّد الطباطبائی قدس سره فی المجلّد الثالث من العروه الوثقى:
«و على الثالث یحکم بینهما بفتوى مجتهدهما؛ لأنّه حکم شرعی لهما بعد تقلیدهما له، و هو صحیح عند هذا الحاکم؛ لصحّه اجتهاد کلّ مجتهد، و کون فتواه حکماً شرعیاً فی حقّه و حقّ مقلِّدیه حتى عند من خالفه من المجتهدین».
و ظاهره تعیّن و وجوب الحکم على طبق فتوى مجتهدهما؛ و لعلّ الوجه فیه أنّ ما هو الحجّه فی حقّهما ذلک لا غیر بحسب الفرض، فلا یجوز للقاضی الحکم على خلاف ما یعلم أنّه الحجّه فی حقّهما. و لا یستفاد من الآیات المتقدّمه و لا المقبوله أو المعتبره خلاف ذلک؛ لما تقدّم من أنّه أیضاً حکم بما أنزل اللّٰه فی حقّهما ظاهراً.
و بعباره اخرى: مفاد تلک الأدلّه حرمه الحکم بما لیس حکماً شرعیاً بل حکم الجاهلیه أو حکم الطاغوت، و لیست فی مقام بیان سقوط حجّیه فتوى مقلَّدهما فی حقّه و تبدّله إلى فتوى القاضی فی قبال ذلک؛ فإنّ هذه جهه اخرى لیست هذه الأدلّه فی مقام البیان من ناحیتها أصلًا. و لو فرض أنّها فی مقام البیان من هذه الناحیه أیضاً فهی مطلقه من حیث إنّه أیضاً حکم اللّٰه و حرامهم و حلالهم الظاهر بها، فلا وجه لتقیید جواز حکم القاضی بخصوص ما یراه من الحکم الواقعی فی حقّهم.
الطریق الثانی: أن یستفاد من أدلّه الولایه العامّه للفقیه الجامع للشرائط و المتصدّی لُامور الولایه نفوذ تشخیصه لما یراه من الاجتهادات الجامعه لشرائط الاجتهاد الفقهی الصحیح عند الإمامیه أوفق فی مقام التطبیق و العمل به مع مصلحه الحکومه الإسلامیه؛ فإنّ هذا أیضاً مشمول لأدلّه الولایه و من شئونها خارجاً.
فإذا اختار الولی الشرعی على الحکم الإسلامی رأیاً فقهیاً اجتهادیاً معیّناً نفذ فی مجال التطبیق على الجمیع حتى المجتهدین المخالفین مع ذلک الرأی فقهیاً فی حدود ما یرجع إلى تطبیق الإسلام و إداره أوضاعه العامّه. و هذه نکته و استفاده مهمّه من أدلّه الولایه، و هی من شئون البحث عن ولایه الفقیه و حدود صلاحیات الحاکم الإسلامی لا مجال فی المقام للدخول فی تفاصیله، و على أساسه تعالج الکثیر من المشکلات الفقهیه للحکومه الإسلامیه فی عصر الغیبه الناجمه عن اختلاف اجتهادات الفقهاء و أنظارهم الفقهیه. و اللّٰه الهادی للصواب.
(قراءات فقهیه معاصره، جلد ۱، صفحه ۳۳۶)
جلسه ۵۲ – ۱۸ آذر ۱۳۹۹
بحث در جواز حکم قاضی بر خلاف نظر فقیه حاکم بود.
مساله دوم جواز حکم قاضی بر خلاف علم خودش و موافق با نظر فقیه حاکم است.
برخی معاصرین گفته‌اند ممکن است گفته شود چنین چیزی جایز نیست چون وقتی قاضی حکم شریعت را همان نظر خودش می‌داند و نظر فقیه حاکم را خلاف شرع می‌داند، اگر به آن حکم کند یعنی به خلاف شرع و خلاف «ما انزل الله» حکم کرده است و این باعث خروج او از عدالت و در نتیجه عدم نفوذ حکم او خواهد بود.
اما به دو راه می‌توان چنین حکمی را تصحیح کرد:
اول: در فرضی که هر دو متخاصم مقلد حاکم متصدی باشد، در این صورت قاضی می‌تواند بر اساس نظر حاکم متصدی قضا کند هر چند از نظر خودش خلاف شرع باشد. در این موارد قاضی به همان چیزی حکم می‌کند که بر متخاصمین حجت است هر چند از نظر خود قاضی صحیح نیست.
این شبیه به همان چیزی است که ما قبلا در قاضی تشخیص بیان کردیم اما تفاوت هم دارند. آنچه ما گفتیم این است که در جایی که مترافعین قانون را حجت و معتبر می‌دانند قاضی می‌تواند بر اساس قانون نظر بدهد به این معنا که تشخیص می‌دهد این مورد صغرای آن قانون و کبری است هر چند از نظر خودش آن کبری تمام هم نباشد. اعتبار این تشخیص از باب حجیت خبر ثقه یا حجیت قول خبره بود و آثار قضای مصطلح را نداشت.
اما ایشان خواسته‌اند علاوه بر تشخیص صغری، آثار قضا را بر آن هم مترتب کنند به اینکه در اینجا هم قاضی حکم کرده است به اینکه وظیفه متخاصمین و حجت بر آنها همین است یعنی با تشخیص صغری و تطبیق کبرای معتبر از نظر متخاصمین بر محل نزاع وظیفه آنها و حجت بر آنها را هم مشخص کرده است و این خودش حکم قضایی است که نقض آن جایز نیست.
ایشان می‌فرمایند مرحوم سید هم در ملحقات عروه همین مطلب را بیان کرده‌اند. در جایی که متخاصمین از فقیه واحدی تقلید کنند، قاضی بر اساس نظر مجتهدی که از او تقلید می‌کنند قضا می‌کند و ظاهر کلام ایشان این است که یعنی قاضی حق ندارد طبق نظر خودش حکم کند بلکه باید طبق نظر مقلَّدشان حکم کند.
سید فرموده‌اند:
«إذا کان النزاع بین المتخاصمین فی أمر یکون محلا للخلاف بین العلماء کما إذا تنازع الولد الأکبر مع سائر الورثه فی کون الحبوه مجانا أو بعوض الإرث، أو تنازع البکر مع الأب فی استقلالها، أو استقلاله، أو البائع و المشتری فی مائع لاقی ما هو محلّ الخلاف فی نجاسته و عدمها، أو نحو ذلک فترافعا إلى الحاکم فامّا أن یکون نزاعهما قبل بنائهما على تقلید مجتهد أو بعد تقلید کل منهما لمن کان فتواه مطابقا لما یدعیه، أو بعد کونهما مقلدین لمجتهد واحد، فعلى الأول الحاکم یحکم برأیه فی تلک الواقعه وافق أحدهما أو خالفهما إذ لم یثبت فی حقهما حکم، و کذا على الثانی لعدم ترجیح فتوى مجتهد أحدهما على فتوى الآخر، و على الثالث یحکم بینهما بفتوى مجتهدهما لانّه حکم شرعی لهما بعد تقلیدهما له و هو صحیح عند هذا الحاکم لصحه اجتهاد کل مجتهد و کون فتواه حکما شرعیا فی حقه و حق مقلدیه حتى عند من خالفه من المجتهدین …» (تکمله العروه الوثقی، جلد ۲، صفحه ۳۲)
این شبیه به همان چیزی است که قبلا در بحث استفتاء بیان کردیم که اگر کسی از نظر فقیه دیگری که مقلد او است سوال کرد، پاسخگو حق ندارد نظر خودش یا نظر فقیه دیگری را بیان کند بلکه باید نظر همان فقیهی را که سائل از او تقلید می‌کند بیان کند.
مرحوم سید در حقیقت خواسته‌اند با حکومت مساله را حل کنند به اینکه درست است قاضی باید به حکم خدا قضا کند و مفاد ادله حجیت فتوا این است که حکم خدا در حق این دو متخاصم همان نظر مجتهدی است که از او تقلید می‌کنند.
مرحوم آقای شاهرودی گفته‌اند به سید اشکال نشود که مقتضای ادله قضا این است که قاضی باید به آنچه از نظر خودش حق است و حکم واقعی است حکم کند نه به آنچه حجت بر متخاصمین است چون مفاد آن ادله، تحرز از حکم طاغوت است نه اینکه باید مطابق حکم واقعی حکم کند و حق ندارد به حجت که از نظر او حکم واقعی نیست حکم کند.
علاوه که حکم ظاهری هم حکم شریعت است و حجیت فتوای مجتهد در حق متخاصمین حکم شریعت است و لذا حکم بر اساس آن هم حکم به حکم شریعت و حکم ائمه علیهم السلام است.
عرض ما این است که ما قبلا به سید اشکال کردیم که ادله مشروعیت تقلید چنین دلالت حکومی ندارند که حکم مجتهد برای آنها حکم الله و حکم ائمه علیهم السلام است و لذا گفتیم قضای مقلد جایز نیست. آنچه در ادله نفوذ قضا مذکور است «حکم بحکمنا» است و با ادله مشروعیت تقلید نمی‌توان حکم شرعی ساخت. مفاد ادله مشروعیت تقلید این نیست که فتوای مجتهد حکم شرعی است که قبلا به صورت مفصل در مورد آن بحث کردیم.
البته ما قبلا گفتیم مفاد مثل ادله «حکم بحکمنا» نفوذ حکم قاضی نیست بلکه در مقام عدم جواز رجوع به طاغوت است اما مشهور مفاد این ادله را نفوذ حکم دانسته‌اند.
اما بر فرض که مفاد این ادله نفوذ باشد اینکه ایشان فرمودند «حکم بحکمنا» شامل حکم واقعی و ظاهری است اگر پذیرفته شود این است که حکم قاضی تا وقتی معتبر است که هر دو نفر مقلد همان مجتهد باشند و چنانچه مجتهدشان را عوض کنند حکم قاضی هم نافذ نیست چون حجیت آن فتوا و حکم ظاهری برای آن دو نفر تا زمانی است که آنها از آن مجتهد تقلید کنند. این حیثیت تقییدی است نه تعلیلی یعنی حکم قاضی این است که چون شما مقلد از فلان مجتهد هستید چنین وظیفه‌ای دارید. به عبارت دیگر مبنای قضای قاضی، قضای به حکم نیست بلکه قضای به حجت است و این تا وقتی معتبر است که حجت باقی باشد. پس نتیجه نفوذ و مشروعیتی که از قضاء متوقع است نخواهد بود و چنین نظری حکم قضایی مصطلح نیست. این اشکال به کلام سید هم وارد است و نتیجه آنچه ایشان هم گفته است حجیت مادامی است یعنی تا وقتی آن فتوا بر آنها حجت باشد حکم قاضی نافذ است.
جلسه ۵۳ – ۱۹ آذر ۱۳۹۹
گفتیم برخی معاصرین معتقدند قاضی می‌تواند بر خلاف علم خودش و مطابق با نظر فقیه حاکم، قضا کند و برای تصحیح آن دو بیان مطرح کردند.
راه اول این بود که قاضی می‌تواند به آنچه در حق متخاصمین حجت است و وظیفه ظاهری آنها ست حکم کند هر چند خود قاضی آن حجت را خلاف واقع بداند و منظور از قضای به حکم ائمه علیهم السلام، قضای به حکم واقعی نیست بلکه اعم از قضای به حکم واقعی و ظاهری است.
اشکال ما به ایشان و کلام مرحوم سید این بود که حتی با این بیان هم نمی‌توان قضای مصطلح را علی الاطلاق تصور کرد چون حتی اگر بپذیریم قاضی می‌تواند به آنچه در حق متخاصمین حجت است حکم کند، با این حال حکم او یک حکم مادامی است یعنی حکم قاضی تا وقتی متخاصمین آن حجت را داشته باشند برای آنها معتبر است.
علاوه که قبلا هم از مرحوم آقای خویی نقل کردیم که اصلا دعوای مسموع جایی است که متخاصمین بر حرف‌شان حجت داشته باشند و اگر متخاصمین هر دو مقلد از یک نفرند اصلا جایی برای دعوا در شبهات حکمیه باقی نمی‌ماند.
لازمه دیگر این حرف این است که در شبهات موضوعیه قاضی حتی با علم به کذب یا فسق بینه، بتواند بر اساس آن حکم کند چرا که حجیت بینه متوقف بر حجیت به نظر قاضی نیست یعنی ممکن است بینه از نظر قاضی فاسق یا خاطی باشد اما متخاصمین آن را عادل بدانند یا به خطای آن علم نداشته باشند و لذا در حق آنها حجت باشد پس قاضی می‌تواند بر اساس حجت در حق آنها حکم کند.
یکی دیگر از اشکالات این نظریه این است که یکی از آثار قضای مصطلح این بود که حکم قاضی برای همه حتی غیر متخاصمین حجت است و نافذ است در حالی که با این بیان حکم قاضی فقط برای متخاصمین یا هر آن کس در تقلید با آنها مشترک باشد حجت است نه غیر آنان.
راه دومی که ایشان برای تصحیح حکم قاضی بر خلاف علم خودش و موافق با نظر فقیه حاکم مطرح کرده است این است که حکم قاضی در این موارد جایز و نافذ است چرا که بر اساس ادله مشروعیت ولایت فقیه هر آنچه فقیه حاکم به عنوان قانون به مصلحت عموم می‌بیند نه فقط بر مقلدین خودش بلکه بر هر کسی که تحت ولایت او است نافذ است.
این کلام نظیر آن مطلبی بود که قبلا از صاحب جواهر نقل کردیم که هر فقیهی می‌تواند با حکم کردن کاری کند که باب اجتهاد را بر هر کسی دیگر تا ابد ببندد. البته این فقیه معاصر این مطلب را فقط در حق فقیه حاکم معتقد است.
از نظر ایشان فقط حاکم متصدی اداره جامعه نسبت به مقررات و قوانینی که مدیریت حکومت به آنها منوط است یعنی احکام عام و احکامی که به اداره جامعه مربوط می‌شود حق دارد و فقط فتوای حاکم نافذ است و این نفوذ هم همگانی است یعنی بر همه حتی بر غیر مقلدینش و بر مجتهدان دیگر هم نافذ است. ایشان این مطلب را مقتضای ادله ولایت فقیه دانسته است و گرنه در ولایت و حکومت فقیهی که در وضع قوانین و مقررات اختیار ندارد چه ارزش و ثمره‌ای وجود دارد؟ نظرات مدیر باید لازم و نافذ باشد.
خلاصه اینکه در احکام مدیریتی فقط نظر مدیر و حاکم نافذ است و بر همه هم نافذ است و بر این اساس قانون در امور مربوط به مدیریت جامعه باید بر اساس فتوای فقیه حاکم نوشته شود. بله در امور خارج از مدیریت جامعه مثل نماز و روزه نظر فقیه حاکم فقط برای مقلدینش معتبر است.
این مطلب نظیر مطلبی است که مرحوم آقای صدر در اقتصادنا گفته‌اند. ایشان برای ملاک و معیار قانون گذاری چنین مطلبی فرموده است و بر اساس آن خواسته‌اند بگویند حتی فقیه حاکم می‌تواند نظر فقیه دیگری را مبنا و معیار قانون قرار دهد. مثلا حاکم ممکن است ببیند برخی نظراتی که دارد دیگران را دچار مشکل می‌کند یا برخی نظرات او با نظامی که استخراج کرده است ناهماهنگی دارد، در این صورت می‌تواند فتوای فقیه دیگری را که بر اساس موازین مقبول استنباط شده است به عنوان قانون معتبر کند و آن را معیار عمل قرار دهد.
در نتیجه فقیه می‌تواند اجتهاد خودش را نادیده بگیرد و اجتهاد فقیه دیگری را که خودش آن را خلاف شرع می‌داند به عنوان قانون یا بخشی از نظام مستنبط ارائه کند.
شاید کلام این معاصر از آن کلام مرحوم آقای صدر نشأت گرفته باشد.
به نظر ما این بیان هم ناتمام است و اصلا قابل التزام نیست. همان طور که حرف مرحوم آقای صدر هم قابل التزام نیست. همان طور که کلام مرحوم صاحب جواهر در بحث نفوذ حکم هم قابل التزام نیست و هیچ کسی غیر از ایشان به آن معتقد نیست و لازمه آن سد باب اجتهاد تا روز قیامت است و اینکه کسی که پایین‌ترین مقام اجتهاد را داراست می‌تواند باب نظر مخالف را بر همه کس تا ابد ببندد.
اشکال ما به کلام این قائل این است که از ادله ولایت مطلقه فقیه این مطلب قابل استفاده نیست که در احکام مدیریتی نظر فقیه حاکم برای همه حتی برای غیر مقلدین او هم معتبر و حجت است. ولایت حاکم در آنچه ایشان گفته است مرتبه بالاتری از ولایت مطلقه است. ولایت مطلقه فقیه ولایت در حوزه فقه است نه ولایت بر فقه. و لذا حتی مرحوم امام که ولایت مطلقه را قبول داشتند بعضی امور و قوانین را به فتوای مجتهدان دیگر ارجاع می‌دادند در حالی که فتوای آنان بر خلاف نظر ایشان بود.
حتی خود مرحوم آقای صدر هم ولایت فقیه را در حوزه احکام منطقه الفراغ قبول داشت نه در خارج از آن.
ولایت مطلقه فقیه صحیح است و فقیه ولایت دارد بر ایجاد حکومت و مدیریت جامعه، تامین امنیت و … اما آیا بر اسقاط اجتهاد دیگران از اعتبار هم ولایت دارد؟ آیا بر قانون گذاری که نظرات اجتهادی و تقلیدی دیگران از اعتبار ساقط باشد هم ولایت دارد؟ چه دلیلی بر این مطلب وجود دارد؟ مقتضای ادله ولایت مطلقه فقیه این نیست که ولایت او به گونه‌ای است که می‌تواند نظرات و حجج دیگران را از اعتبار ساقط کند. بر فرض که دلیلی هم داشته باشد با ادله جواز اجتهاد و حجیت تقلید معارض است. اطلاق مشروعیت اجتهاد و جواز تقلید اقتضاء می‌کند اجتهاد و تقلید مشروع است حتی اگر خلاف نظر فقیه حاکم باشد و این اطلاق معارض با اطلاق آن دلیل است (اگر چنین دلیلی وجود داشته باشد)
خلاصه اینکه نه تنها این ادعا هیچ دلیلی ندارد و صرف یک ادعا ست، بلکه اگر دلیلی هم داشت با ادله دیگر معارض بود.
بله مقتضای صناعت و نظر مشهور این است که نظر قاضی بر نظر تقلیدی یا اجتهادی متخاصمین یا دیگران مقدم است و باید بر اساس نظر قاضی عمل شود و این با تقدم نظر فقیه در حوزه تقنین نه قضاء بر سایر نظرات متفاوت است.
البته این بحث بسیار مهمی است که از آن به بحث «فتوای معیار» تعبیر می‌شود. اینکه معیار در قانون گذاری چه فتوایی است؟ آیا فتوای فقیه حاکم است یا فتوای مشهور یا …؟
در اینجا بحث از اعتبار علم قاضی به پایان می‌رسد و ان شاء الله در جلسه بعد به بحث اعتبار جزم در ادعا خواهیم پرداخت.