جلسه ۱ – ۲۴ شهریور ۱۳۹۸
یکی از مباحث مهم فقه بحث قضاء است که در شریعت به عنوان یکی از واجبات نظامیه و کفایی مطرح است. فقهاء در بحث قضاء مباحث مهمی را مطرح کرده‌اند ولی تقسیم منطقی در کلمات مطرح نیست و شاید منقح‌ترین متن همان است که مرحوم آقای خویی در کتاب تکمله المنهاج مطرح کرده‌اند هر چند در این کتاب هم تقسیم منطقی وجود ندارد و لذا ما مبنا را کتاب تکمله المنهاج قرار می‌دهیم و کلمات حضرت امام و سایر فقهاء را هم بر همین محور دنبال می‌کنیم و برخی مسائل که در تحریر هست و در منهاج نیست به طور مستقل مورد بحث قرار خواهیم داد.
به نظر ما تقسیم منطقی مباحث کتاب قضاء به صورت زیر است:
فصل اول: حقیقت قضاء و حکم آن و مقتضای اصل و قاعده نسبت به حکم تکلیفی (جواز و وجوب و حرمت قضاء) و وضعی (نفوذ یا عدم نفوذ)
فصل دوم: قاضی از جهات مختلف مثل اقسام قاضی و شروط قاضی و وظایف قاضی و احکام قاضی (مثل اجرت و رشوه و …) و آداب قضاء
فصل سوم: مدعی از جهات مختلف مثل ضابطه دعوا و شروط مدعی و شرایط مسموع بودن ادعای او
فقهاء فصل مستقلی را مطرح کرده‌اند به عنوان اختلاف در عقود در حالی که باید در ذیل همین فصل مدعی مطرح شود چون در حقیقت بحث از صغری و تشخیص مدعی است.
همان طور که بحث تقاص هم به عنوان بحث مستقلی مطرح کرده‌اند در حالی که آن هم از مباحث ذیل فصل مدعی است که آیا مدعی حق تقاص دارد یا نه و آیا بعد از ختم دادرسی باز هم حق تقاص باقی است یا نه؟
فصل چهارم: مدعی علیه و منکر از جهات مختلف مثل ضابطه آن و شرایط مدعی علیه و وظایف او
فصل پنجم: حجج و امارات در باب قضاء مثل بینه و اقرار و یمین و علم قاضی و …
به نظر ما ترتیب منطقی مباحث این‌گونه است.
اما فصل اول که بحث در مورد حقیقت قضاء و حکم آن است:
معنای لغوی قضاء انجام دادن و تمام کردن است و معنای اصطلاحی قضاء فصل خصومت و به تعبیر دقیق‌تر حکم فاصل خصومت است. یعنی فصل خصومت به حکم کردن و بیان موقف شریعت نسبت به فصل خصومت متخاصمین است. بنابراین فصل خصومت با غیر حکم کردن قضاء نیست.
مرحوم آقای خویی فرموده‌اند بعید نیست معنای قضای اصطلاحی همان قضای لغوی باشد یعنی قضاء حکمی است که تمام کننده خصومت و نزاع است و محق را مشخص می‌کند. حال اینکه آیا این قضاوت متقوم به انشاء است یا نه بعدا خواهد آمد.
و بر همین اساس تفاوت بین قضاوت و فتوا روشن می‌شود. فتوا عبارت است از بیان حکم کلی و قضیه حقیقیه بدون تطبیق بر مصداق اما قضاء متقوم به تعیین مصداق در خارج توسط قاضی و تطبیق آن حکم کلی بر مورد است تفاوتی ندارد که نزاع در صغرای مساله و موضوع حکم باشد مثل نزاع در اینکه فرد بایع است یا واهب یا اینکه این زن زوجه است یا نیست و … یا در کبرای حکم شرعی با یکدیگر اختلاف داشته باشند مثل نزاع در ارث زوجه از عقار و در همین موارد هم قاضی، مورد را از موارد آن حکم شرعی قرار می‌دهد و لذا در همین مورد هم تطبیق حکم بر مورد هست و اصلا رفع خصومت به تطبیق حکم بر مورد است و حل مخاصمه منوط به حکم حاکم و تعیین صغرای آن است در حالی که در باب فتوا این طور نیست و اصلا بیان حکم منوط به وجود موضوع در خارج نیست تا چه برسد به تعیین موضوع و تطبیق حکم بر مصداق.
بنابراین قضاء که خودش موضوع احکامی است فصل خصومت به تعیین مصداق خارجی است و تفاوتی ندارد منشأ اختلاف بین متنازعین در تشخیص موضوع و صغری باشد یا در تشخیص حکم کلی الهی و اگر فقیه حکم را بیان کند بدون اینکه آن را بر مصداق خارجی تطبیق کند قضاوت نیست بلکه فتوا ست و مثلا در فتوا اعلم بودن مفتی شرط است اما در قضاوت اعلم بودن قاضی شرط نیست.
قضاء به این معنا موضوع احکام تکلیفی و وضعی است از جمله اینکه گفته‌اند از واجبات کفایی در شریعت است بلکه از واجبات نظامیه است و کفایی بودنش هم به همین نکته نظامیه بودن آن است و حتی اگر ادله لفظی هم بر وجوب کفایی آن نبود همین که از اموری است که قوام نظام جامعه و زندگی مردم به آن بستگی دارد برای وجوب کفایی آن کافی بود و لذا در برخی کلمات از آن به «واجب عقلی» تعبیر کرده‌اند که منظور همین است. اما استدلالی که در کلام مرحوم آقای خویی در ضمن تقریرات بحث ایشان مذکور است استدلال بر وجوب نیست بلکه استدلال بر نفوذ حکم است و شاید اشتباه از مقرر باشد.
ضمائم:
کلام مرحوم آقای خویی:
القضاء هو فصل الخصومه بین المتخاصمین، و الحکم بثبوت دعوى المدعی أو بعدم حق له على المدعى علیه.
و الفرق بینه و بین الفتوى أن الفتوى عباره عن بیان الأحکام الکلیه من دون نظر إلى تطبیقها على مواردها و هی- أی الفتوى- لا تکون حجه إلا على من یجب علیه تقلید المفتی بها، و العبره فی التطبیق إنما هی بنظره دون نظر المفتی.
و أما القضاء فهو الحکم بالقضایا الشخصیه التی هی مورد الترافع و التشاجر، فیحکم القاضی بأن المال الفلانی لزید أو أن المرأه الفلانیه زوجه فلان و ما شاکل ذلک، و هو نافذ على کل أحد حتى إذا کان أحد المتخاصمین أو کلاهما مجتهدا.
نعم قد یکون منشأ الترافع الاختلاف فی الفتوى، کما إذا تنازع الورثه فی الأراضی، فادعت الزوجه ذات الولد الإرث منها، و ادعى الباقی حرمانها فتحاکما لدی القاضی، فإن حکمه یکون نافذا علیهما و إن کان مخالفا لفتوى من یرجع إلیه المحکوم علیه.
(تکمله المنهاج صفحه ۵)
جلسه ۲ – ۲۵ شهریور ۱۳۹۸
گفتیم مباحث کتاب قضاء به پنج فصل تقسیم می‌شود و تمام آنچه در کتاب قضاء مطرح می‌شود در ضمن این فصول قابل طرح است.
بحث به حقیقت قضاء و احکام آن رسید. گفتیم بین قضاوت و فتوا تفاوت ماهوی وجود دارد و قضاء تعیین حکم به نحو قضیه جزئیه خارجی است حتی اگر آنچه منشأ نزاع است اختلاف در حکم کلی الهی باشد. اگر فقیه حکم شرعی را بر مورد خارجی تطبیق نکند قضاوت نیست و احکام قضاوت (مثل شرط نبودن اعلمیت در نفوذ و حجیت آن، عدم جواز نقض آن و …) بر آن مترتب نیست.
شئون فقیه منحصر در قضاوت بین متخاصمین نیست و برای او شئون دیگری مثل ولایت بر اموال صغار و مجانین و … حکم به اثبات هلال و … قائلند و لذا بحث نفوذ حکم فقیه در اثبات اول ماه نباید به ملاک نفوذ حکم قاضی مورد بحث قرار بگیرد.
بله در برخی تعریفات قضاء که در کلمات فقهاء آمده است حتی مثل موارد حکم حاکم به اثبات هلال هم مشمول قضاء است. مثلا شهید در دروس قضاوت را این طور معنا کرده است: «و هو ولایه شرعیّه على الحکم فی المصالح العامّه من قبل الإمام.» (الدروس، جلد ۲، صفحه ۶۵) که شامل حتی حکم حاکم به ثبوت هلال هم هست.
ولی در کلمات بسیاری از علماء تعاریفی ذکر شده است که شامل این موارد نیست. مثل: «القضاء ولایه الحکم شرعا لمن له الفتوى بجزئیات القوانین الشرعیه على أشخاص معینه بشریه متعلقه بإثبات الحقوق و استیفائها للمستحق» (ایضاح الفوائد، جلد ۴، صفحه ۲۹۳ و جمعی دیگر مثل المهذب البارع، جلد ۴، صفحه ۴۵۱ و مسالک الافهام، جلد ۱۳، صفحه ۳۲۵ و کشف اللثام، جلد ۱۰، صفحه ۵ و ریاض المسائل، جلد ۱۵، صفحه ۵)
البته اکثر این تعاریف تعریف قضای نافذ است در حالی که معنای قضاء مختص به قضاوت نافذ نیست بلکه قضای غیر نافذ هم قضاء است. و مثل مرحوم صاحب جواهر این تعریف را تعریف عرفی قضاء دانسته‌اند در حالی که شرایط نفوذ قضاء مثل اهلیت فتوا و … در معنای قضاوت دخیل نیست و قضاوت در شرع هم اصطلاح خاصی در مقابل متفاهم عرفی ندارد و لذا ذکر آنها در مقام بیان حقیقت قضاء مناسب نیست و بر همین اساس ما هم متعرض اختلافات در تعریف نمی‌شویم که آیا قضاوت ولایت بر حکم است یا همان حکم است و … خصوصا که حتی شرطیت اجتهاد در نفوذ قضاء هم محل اختلاف است و افرادی مثل صاحب جواهر اجتهاد را در قضاوت شرط نمی‌دانند.
در هر صورت احکام خاص قضاوت مثل عدم جواز رد آن و رسیدگی مجدد و … مختص به قضاوت نافذ شرعی است.
بعد از روشن شدن حقیقت قضاء احکام تکلیفی و وضعی آن را باید بیان کرد. معروف وجوب کفایی قضاء است البته در کسی که اهلیت قضاوت دارد و اگر اهلیت در فردی منحصر شود قضاوت بر او واجب عینی خواهد بود و دلیل آن هم قوام نظام زندگی اجتماعی به قضاوت است علاوه که به برخی ادله لفظی هم می‌توان تمسک کرد. اصل مشروعیت قضاء به معنای حکم کردن قاضی خلاف قاعده نیست و اینکه در کلمات بعضی علماء آمده است که قضاء خلاف اصل است منظورشان ولایت بر قضاء و نفوذ قضاوت است. اینکه کسی که اهلیت قضاوت ندارد جایز نیست قضاوت کند یعنی اینکه خودش را دارای ولایت بر قضاء قرار دهد صحیح نیست و تشریع است. بنابراین خلاف اصل بودن قضاء و مجعول بودن این منصب به لحاظ نفوذ قضاوت است نه به لحاظ حکم تکلیفی قضاوت کردن. همان طور که افتاء برای کسی که مجتهد است اما شرایط جواز تقلید را ندارد جایز است اما فتوای او بر دیگران حجت نیست و اگر همین مفتی که شرایط نفوذ فتوا را ندارد به داعی نفوذ فتوا بر مقلدین فتوا بدهد تشریع است و حرام است. قاضی که شرایط نفوذ قضاء را ندارد اگر به داعی نفوذ قضاوتش بر متخاصمین قضاوت کند کار حرامی کرده است اما اگر به غیر این داعی قضاوت کند کارش از نظر تکلیفی جایز است و روایاتی که ناظر به این است که کسی که اهلیت قضاوت ندارد اگر قضاوت کند کار حرامی کرده است و یا مقامی را غصب کرده است که محق آن نیست و … در مورد کسی است که به داعی نفوذ قضاوت این کار را کرده است.
بنابراین نفوذ قضاء (که حکم وضعی است) خلاف اصل است و اینکه قاضی دوم حق حکم بعد از حکم قاضی اول را ندارد خلاف اصل است. و به طور کلی اینکه قضاوت به گونه‌ای باشد که نافذ باشد و حجت بر متنازعین باشد یا قضای بعدی نامشروع باشد و … خلاف اصل است. اما اصل جایز بودن قضاوت و حتی نفوذ حکم او بر اساس قول خبره خلاف اصل نیست. قول خبیر نافذ است و منع از نفوذ آن نیازمند دلیل است و بر لذا نفوذ حکم خبیر دوم هم خلاف اصل نیست بلکه منع از نفوذ قول او خلاف اصل است.
جلسه ۳ – ۲۶ شهریور ۱۳۹۸
گفتیم قضاوت موضوع احکام تکلیفی و وضعی مختلفی است و همان طور که می‌تواند موضوع حکم خود حاکم و قاضی باشد می‌تواند موضوع حکم دیگران غیر از قاضی باشد مثلا نفوذ و حجیت آن که قضاوت و حکم کردن موضوع حکم وضعی دیگران قرار گرفته است یا مثل حرمت قضاوت مجدد برای دیگری که در این صورت موضوع حکم تکلیفی دیگران قرار گرفته است.
اگر در مساله‌ای که اختلاف فقهاء در آن معلوم نیست طبق نظر برخی علماء تقلید از اعلم لازم نیست در این صورت فرد می‌تواند مساله را از هر کدام از فقهاء که خواست استفتاء کند و با اینکه فتوای او بر او حجت است اما می‌تواند از دیگری هم سوال کند و اگر فقیه بعدی بر خلاف فقیه اول فتوا داد در این صورت تقلید از اعلم بر او لازم می‌شود (چون مساله اختلافی می‌شود) و لذا اگر فقیه دوم اعلم است باید از او تقلید کند اما در باب قضاء این طور نیست و اگر دعوا را به قاضی ارجاع بدهند و قاضی حکم کند حق ندارند دعوا را به قاضی دیگری هم ارجاع بدهند حتی اگر قاضی دوم اعلم باشد و قاضی دوم اگر از روی جهل هم در دعوا حکم کند، قضاء و حکم او نافذ نیست.
خلاصه اینکه در باب قضاء یک مساله جواز یا وجوب قضاء برای قاضی است و یک مساله حجیت و نفوذ قضاء در حق متخاصمین است و یک مساله هم حرمت ارجاع دعوا به قاضی دیگر یا حکم کردن در آن برای قاضی دیگر است.
معروف بین فقهاء این است که مشروعیت قضاء خلاف اصل است چون قضاء منصب است و فقط به همان مقداری که بر مشروعیت آن دلیل داشته باشیم جایز است و بیش از آن اصل عدم مشروعیت قضاء است و لذا اگر شک کنیم قضاوت غیر فقیه نافذ است یا نه یا اگر شک کنیم قضاوت غیر اعلم نافذ است یا نه؟ اصل عدم مشروعیت است.
اینکه ما گفتیم در باب قضاء سه مساله وجود دارد که متفاوتند برای روشن شدن همین اصل اولی در مساله است و از نظر ما بین آنها در اصل اولی تفاوت وجود دارد و شاید فقهاء هم همین مد نظرشان بوده است و چون مساله روشن بوده آن را به تفصیل بررسی نکرده‌اند.
نسبت به حکم تکلیفی قضاوت که آیا قضاوت و حکم کردن جواز است یا حرمت؟ اصل اولی عدم مشروعیت نیست بلکه اصل مقتضی جواز و عدم ممنوعیت است البته تا وقتی عنوان دیگری مثل کذب یا افتراء و … بر آن منطبق نشود. بنابراین هر جا شک کنیم قاضی تکلیفا در حکم کردن مجاز است یا نه؟ اصل جواز است مثل سایر موارد شک در اصل حرمت و تکلیف و لذا حتی اگر فرد به عدم نفوذ هم علم داشته باشد و به داعی نفوذ انشاء حکم نکند، حکم کردن او مطابق اصل اولی جایز است و حرام نیست اما اینکه دلیل خاصی بر حرمت داشته باشیم فعلا محل بحث ما نیست.
اما از جهت نفوذ و حجیت قضاوت قاضی بر دیگران مقتضای اصل مثل سایر موارد شک در حجیت است. اما نکته‌ای که باید به آن توجه داشت این است که اصل گاهی به معنای اصل عملی است که در اینجا استصحاب عدم حجیت است و اگر منظور قاعده اولی باشد در این صورت اگر مثلا بنای عقلاء بر حجیت قول خبیر باشد حتی اگر غیر اعلم باشد یا بنای آنها بر حجیت قول مطلق خبیر باشد در جایی که اختلاف بین اعلم و غیر اعلم مشخص نباشد در این صورت جایی برای تمسک به استصحاب عدم حجیت نیست و در این صورت چون قاضی خبره است مشمول قاعده اولیه حجیت قول خبیر است و تا وقتی از طرف شارع ردعی اقامه نشود طبق قاعده اولی قضای او حجت است مثل حجیت خبر که اگر چه اصل اولی در آن هم عدم حجیت است اما چون بنای عقلاء بر حجیت خبر است مقتضای قاعده حجیت خبر است مگر اینکه شارع از آن ردع کرده باشد. خلاصه اینکه برای مشروعیت قضاء وجود دلیل و نص لازم نیست بلکه همین که ردعی از شارع اثبات نشود برای حجیت قضاء و نفوذ آن کافی است.
البته حجیت قول خبیر در مسائل حدسی است اما در مسائل حسی (مثل تشخیص موضوعات خارجی)، مقتضای قاعده (نه اصل اولی) حجیت حکم قاضی است به ملاک حجیت خبر ثقه چون بنای عقلاء حجیت خبر ثقه است مگر اینکه از آن ردع شده باشد.
اما نسبت به مساله سوم که حرمت قضاوت و دادرسی مجدد است گفتیم نسبت به حکم تکلیفی مقتضای اصل اولی جواز است و نسبت به حجیت و نفوذ حکم آن مثل موارد شک در حجیت فتوای بعد از فتوا ست و مقتضای قاعده حجیت آن است و در این صورت بین حکم قاضی اول و حکم قاضی دوم تعارض خواهد بود و باید به قواعد باب تعارض عمل کرد و لذا اگر در مسائل حدسی باشد اگر قاضی دوم اعلم است قضای او حجت است و اگر مساوی‌اند مقتضای قاعده تعارض بین آنها ست مگر اینکه شارع دخالت کرده باشد و حکم قاضی اول را مقدم کرده باشد و اگر قاضی اول اعلم است حکم او حجت است و اگر در مسائل حسی باشد مثل تعارض اخبار می‌شود که در آن اعلم بودن و نبودن راوی تاثیری ندارد. بنابراین در اینجا هم اصلی که مقتضی عدم مشروعیت و عدم حجیت قضای دوم باشد وجود ندارد.
نتیجه اینکه در کلمات عده‌ای از علماء اصل اولی در قضاء عدم مشروعیت ذکر شده است صحیح نیست و اگر چه اصل عملی مقتضی عدم حجیت است اما مقتضای قاعده حجیت و نفوذ آن است یا بر اساس حجیت قول خبیر یا بر اساس حجیت خبر.
بله از آنجا که حجیت قول خبره در حق غیر خبره ثابت نیست و بنای عقلاء مختص به رجوع عامی به خبیر است چنانچه متخاصمین هر دو خبره باشند نمی‌توان بر اساس حجیت قول خبیر به حجیت و نفوذ حکم قاضی معتقد شد بلکه نیازمند دلیل دیگری هستیم مثل اینکه کسی ادعا کند عقلاء سیره دیگری مبنی بر رجوع به قاضی در مخاصمات و حجیت قول قاضی در حق متنازعین هستند و این سیره غیر از سیره آنان در رجوع به قول خبره است.
جلسه ۴ – ۲۷ شهریور ۱۳۹۸
گفتیم مطابق قاعده، حکم مشروعیت قضاء و نفوذ آن است. مرحله بعد بررسی ادله خاص است. معروف بین فقهاء وجوب کفایی قضا ست و حتی برخی بر آن اجماع هم ادعاء کرده‌اند در کلمات برخی علماء هم آمده است که قضا علاوه که واجب کفایی است مستحب عینی هم هست و ما هر دو مساله را بررسی خواهیم کرد.
دقت کنید منظور از قضا یعنی حکم کردن نه تصدی منصب قضا بحث ما فعلا در مورد حکم کردن است نه تصدی منصب قضا یعنی بحث در این است که آیا در همه منازعات و مخاصمات حکم کردن واجب کفایی است؟
برای اثبات وجوب کفایی قضا چند دلیل مطرح شده است:
اول) اجماع اما این اجماع با قطع نظر از تحقق و عدم تحققش، صلاحیت برای استناد ندارد چرا که حتما مدرکی است و نمی‌تواند کاشف از قول امام معصوم علیه السلام باشد.
دوم) برخی ادله لفظی مثل: «وَ أَنِ احْکُمْ بَیْنَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ» که اگر چه خطاب به پیامبر صلی الله علیه و آله است اما تا دلیلی بر اختصاص تکلیف به ایشان نداشته باشیم، حکم برای سایرین هم ثابت است. یا مثل « لاَ یُؤْمِنُونَ حَتَّى یُحَکِّمُوکَ فِیمَا شَجَرَ بَیْنَهُمْ» که اصلا ایمان را متوقف بر این دانسته است قضای پیامبر را بپذیرند و ذیل آیه شریفه هم که فرموده است «ثُمَّ لاَ یَجِدُوا فِی أَنْفُسِهِمْ حَرَجاً مِمَّا قَضَیْتَ» اختصاصی به پیامبر ندارد بلکه مفاد همان «الراد علیه کالراد علینا» ست.
یا روایت شریفه: «الْحُسَیْنُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ مُعَلَّى بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیٍّ عَنْ أَبِی خَدِیجَهَ قَالَ قَالَ لِی أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع إِیَّاکُمْ أَنْ یُحَاکِمَ بَعْضُکُمْ بَعْضاً إِلَى أَهْلِ الْجَوْرِ وَ لَکِنِ انْظُرُوا إِلَى رَجُلٍ مِنْکُمْ یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَائِنَا فَاجْعَلُوهُ بَیْنَکُمْ فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتُهُ قَاضِیاً فَتَحَاکَمُوا إِلَیْهِ» (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۱۲)
مورد روایت اگر چه قاضی تحکیم است اما حکم غیر آن هم فهمیده می‌شود بلکه بعید نیست نسبت به غیر قاضی تحکیم اولی باشد.
سوم) دلیل دیگر این است که قضا و حکم یا مصداق امر به معروف و نهی از منکر است یا مقدمه آن است و امر به معروف و نهی از منکر واجب کفایی است و قضا هم که مصداق آن قرار می‌گیرد واجب کفایی است.
و البته به این دلیل اشکال شده است که ملازمه‌ای بین قضا و امر به معروف و نهی از منکر نیست و اینکه قضا در برخی موارد مصداق امر به معروف و نهی از منکر قرار می‌گیرد دلیل نمی‌شود که به وجوب کفایی قضا مطلقا معتقد شویم. در بسیاری از موضوعات خارجی که هر کدام از طرفین که واقعا معتقدند او محق است هیچ منکری صورت نگرفته است تا موضوع نهی از منکر یا امر به معروف محقق شود.
چهارم) اختلال نظام. اگر قضا نباشد نظام اجتماعی مردم مختل می‌شود و آسایش و زندگی و امنیت مردم سلب خواهد شد و ما یقین داریم که شریعت به اخلال نظام اجتماعی مردم راضی نیست و لازمه آن وجوب کفایی قضا ست.
اما به نظر این وجه نیز ناتمام است برخی اشکالات در کلمات علماء مذکور است اما علاوه بر آنها، دفع اخلال نظام منحصر به قضا نیست بلکه دعوت به مصالحه نیز رافع خصومات و اخلال نظام است بله اگر در یک موردی نزاع و اخلال نظام مندفع نمی‌شود مگر با قضا، حکم در آن قضیه لازم است اما قائل به وجوب کفایی قضا این ادعا را ندارد. آنچه واجب است جامع دفع اختلال نظام است و یک مصداق آن ممکن است قضاء باشد و یک مصداق دیگر دعوت به مصالحه باشد و …
مرحوم صاحب جواهر منکر وجوب کفایی قضا هستند. ایشان می‌فرمایند: «و من ذلک ظهر لک أنه لا مناص عن القول باختصاص منصب القضاء من حیث إنه کذلک بالإمام (علیه السلام) و خطاب وجوبه متوجه إلیه خاصه، و أما غیره فیستحب له تولیه منه لما فیه من الفوائد.و ربما یجب ذلک إذا کان مقدمه للأمر بالمعروف الذی هو واجب کفائی، لا من حیث کونه قضاء الذی قد عرفت اختصاص خطاب وجوبه بالإمام (علیه السلام) نعم قد یجب کفایه أو عینا أیضا من حیث أمر الإمام (علیه السلام) به.» (جواهر الکلام، جلد ۴۰، صفحه ۳۹) و بلکه تردید در وجوب کفایی و عدم اعتقاد به آن را به مرحوم محقق هم نسبت می‌دهند.
جلسه ۵ – ۳۰ شهریور ۱۳۹۸
وجوب کفایی قضا
گفتیم مشهور و معروف وجوب کفایی قضا ست و به عده‌ای مثل مرحوم اردبیلی و فاضل مقداد و فخر المحققین ادعای اجماع نسبت داده شده است و حتی مستفاد از کلمات مرحوم کنی این است که ادعای اجماع مشهور است و عده زیادی از علماء اجماع را ادعا کرده‌اند.
و ما گفتیم حتی اگر اجماعی هم باشد حجت نیست چون این اجماع مستند به همان ادله لفظی است یا غیر لفظی است.
گفتیم به برخی آیات و روایات برای وجوب قضا تمسک شده است. مرحوم کنی در دلالت بسیاری از آیات و روایات خدشه کرده است و فرموده است اشکال دلالت این آیات واضح است که احتمالا منظور ایشان این است که این آیات خطاب عام نیست و متوجه به افراد خاصی مثل حضرت داود یا پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله است و با الغای خصوصیت قرار است شامل بقیه بشود و ما گفتیم مقتضای قاعده اولیه اشتراک احکام است مگر اینکه دلیل خاصی بر اختصاص اقامه شود.
ایشان به سه آیه در سوره مائده استدلال کرده است:
«وَ مَنْ لَمْ یَحْکُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولٰئِکَ هُمُ الْکَافِرُونَ» و «وَ مَنْ لَمْ یَحْکُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولٰئِکَ هُمُ الظَّالِمُونَ» و «وَ مَنْ لَمْ یَحْکُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولٰئِکَ هُمُ الْفَاسِقُونَ» ایشان فرموده است دلالت این آیات بر وجوب قضا و حکم روشن است و از طرف دیگر هم مسلم است که قضا وجوب عینی ندارد پس وجوب کفایی است.
به نظر دلالت این آیات قصوری ندارد و تنها اشکال این است که مستفاد از آیه این است که اگر کسی حکم کرد باید به آنچه خداوند نازل کرده است حکم کند اما اینکه باید حکم کند یا می‌تواند حکم نکند از این آیات قابل استفاده نیست ولی ظاهر آیه این نیست که اگر کسی حکم کرد باید مطابق حق حکم کند و آیه مشروط به اینکه «اگر حکم کرد» نیست بلکه مستفاد از آیه این است که در همه مواردی که حکم کردن موضوع دارد چنانچه کسی به آنچه خداوند نازل کرده است حکم نکند کافر و ظالم و فاسق است.
مگر اینکه کسی بگوید مفاد این آیات اعم از قضای مصطلح است چون فتوی هم حکم «بما انزل الله» است.
بله مثل آیه شریفه «وَ إِنْ حَکَمْتَ فَاحْکُمْ بَیْنَهُمْ بِالْقِسْطِ» یا آیه شریفه «وَ إِذَا حَکَمْتُمْ بَیْنَ النَّاسِ أَنْ تَحْکُمُوا بِالْعَدْلِ» بر وجوب قضا دلالت نمی‌کند به خاطر همین اشکالی که بیان کردیم که مفاد آنها این است که اگر کسی حکم کرد باید به حق حکم کند نه اینکه حکم کردن واجب است.
اما مساله اختلال نظام که عرض کردیم به نظر ما به صرف عدم قضاوت اختلال نظام پیش نمی‌آید.
علاوه چون واجب کفایی با امتثال «من به الکفایه» از دیگران ساقط می‌شود حتی با نصب قاضی توسط حکومت جور باز هم اختلال نظام مرتفع می‌شود و لذا قضا بر دیگران واجب نخواهد بود هر چند قاضی منصوب از طرف حاکم جور، مجاز به قضاوت نیست و حتی با وجود عدم نفوذ حکم آنها و عدم جواز عمل به حکم آنها باز هم با وجود اینکه حکومت به زور و جور منازعات را فیصله می‌دهد و اجازه اختلال نظام نمی‌دهد جایی برای حکم به عدم وجوب قضا کافی است چون فرضا دلیل اختلال نظام بود که با وجود آن حاکم جور بدون قضا هم اختلال نظامی رخ نمی‌دهد پس وجوب کفایی امتثال شده است و بر دیگران واجب نیست.
برخی دیگر برای اثبات وجوب قضا به قاعده لطف تمسک کرده‌اند و اشکال ما همان است که به استدلال به اختلال نظام بیان کردیم. یعنی با فرض که قاعده لطف بر چنین چیزی هم دلالت کند در جایی بر وجوب قضا دلالت می‌کند که فصل خصومت به غیر قضا ممکن و مقدور نباشد.
نتیجه اینکه عمده دلیل از نظر ما تمسک به برخی ادله لفظی است که گذشت. اما ثمره اینکه قضا واجب باشد یا نباشد (غیر از مساله وجوب امتثال و عدم جواز ترک آن) چیست؟ برخی گفته‌اند ثمره آن حرمت اخذ اجرت بر آن است چرا که اگر واجب باشد اخذ حرمت بر واجبات حرام است ولی از آنجا که این مساله را عده‌ای نپذیرفته‌اند این ثمره تمام نیست.
برخی ادعا کرده‌اند بین وجوب کفایی قضا و استحباب عینی آن تنافی است و این اشکال عجیب است.
معنای معقول از استحباب در این موارد این است که مبادرت به انجام کار و عدم تعویل و اتکال بر غیر در انجام آن مستحب است و لذا حتی اگر مکلف مطمئن است که «من به الکفایه» امتثال خواهند کرد با این حال مستحب است خودش انجام دهد و به خاطر اطمینان انجام کار توسط دیگران کار را رها نکند و با این معنا، هر واجب کفایی مستحب عینی است چون اشتغال به آن، اشتغال به امر الهی است که مطلوبیت آن روشن و واضح است و اینکه در حال وقوع مصداق واجب قرار می‌گیرد با استحباب عینی عدم اتکال به غیر منافات ندارد و قائل به استحباب عینی نمی‌خواهد وجوب کفایی آن را انکار کند بلکه می‌خواهد بگوید با وجوب کفایی آن، عدم اتکال به دیگران و مبادرت در انجام آن مستحب است و این دو هیچ منافاتی ندارند و عقل عدم منافات آنها را درک می‌کند.