جلسه ۷۰ – ۱ دی ۱۴۰۴
بحث به امور معتبر در انشاء لفظی رسیده است. شیخ در ابتداء این بحث را بر اشتراط لفظ متفرع کرده است و لذا فرموده ما قبلا گفتیم بر اعتبار لفظ اجماع وجود دارد و عقد بدون لفظ حداقل لزوم ندارد و لذا این مباحث را بر اشتراط لفظ متوقف کرده است و اگر کسی لفظ را لازم نداند نباید به این مباحث بپردازد.
در حالی که این کلام صحیح نیست و حتی کسانی که معتقدند نه در صحت و نه در لزوم عقود و ایقاعات لفظ معتبر نیست با این حال باید بحث کنند اگر قرار باشد عقد با لفظ انشاء شود آیا این امور در انشاء لفظی شرط است یا نه؟
مطلب دیگری که شیخ در مقدمه این بحث اشاره کرده این است که اشتراط لفظ در فرض قدرت است و برای شخص غیر قادر حتما لفظ شرط نیست نه در صحت و نه در لزوم. دلیل ایشان هم این بود که مفاد اطلاقات صحت و لزوم، صحت و لزوم عقد غیر لفظی است و دلیل بر خروج فقط اجماع است که قدر متیقن اجماع هم فرض تمکن و قدرت است.
سپس اشاره کردهاند که برای کسی که بر انشاء لفظی قدرت ندارد آیا میتواند عقد را با کتابت انشاء کند یا با امکان اشاره انشاء با کتاب جایز نیست؟
ایشان فرموده ابتدائا به نظر میرسد که اشاره از کتابت اولی است چون صریحتر است اما از برخی روایات عکس این مساله استفاده میشود و به این مناسب به بحث انشاء با کتابت را مطرح کرده است.
تذکر این نکته لازم است که در زمان ما کتابت اصلیترین و معتبرترین طریق انشاء معاملات اشیاء خطیر در نزد عقلاء است. یعنی طرفین با یک امضاء عقد را انشاء میکنند. البته باید توجه کرد کتابت گاهی سند است و این غیر از انشاء عقد است. یعنی طرفین گاهی معامله را با قول یا فعل دیگری انشاء میکنند و بعد به عنوان اخبار و سند چیزی را مینویسند یا امضاء میکنند این ربطی به انشاء با کتابت ندارد.
در هر حال انشاء با کتابت الان بسیار فراگیر است مخصوصا در اشیاء خطیره و چه بسا از معاطات هم شایعتر باشد و بر همین اساس جا داشت مرحوم شیخ بیشتر از معاطات به بحث انشاء با کتابت میپرداخت در حالی که ایشان خیلی مختصر به این مساله پرداخته است.
به نظر میرسد ظهور و صراحت کتابت حتی از قول هم بیشتر است چه برسد از اشاره و در آینده هم خواهیم گفت عقد و ایقاع به انشاء متقوم است فرقی ندارد انشاء با قول باشد یا فعل و در انشاء با فعل هم تفاوتی ندارد از قبیل معاطات باشد یا کتابت.
در هر حال شیخ فرموده شروط الفاظ در سه مقام باید بحث شود که اولین آنها از حیث ماده است.
برخی گفتهاند عقد باید با الفاظ صریح انشاء شود و برخی گفتهاند باید الفاظ حقیقی باشد و الفاظ مجازی در انشاء اعتبار ندارد.
شیخ فرموده کسانی که گفتهاند عقد باید با لفظ صریح انشاء شود به معنای نص در مقابل ظهور نیست بلکه منظور از صریح همان ظهور است (چه وضعی و چه مجازی) و کسانی که گفتهاند باید لفظ حقیقت باشد یعنی ظهور ناشی از قرینه و مجاز کافی نیست.
منظور از کنایه دلالت استلزامی است مثل اینکه به جای اینکه بگوید «ملکت» بگوید «انتفع به» و …
شیخ در تحقیق مساله در الفاظی که عقد با آن انشاء میشود سه شرط را معتبر دانسته است. ایشان فرموده از نصوص و روایات و کلمات فقهاء استفاده میشود که انشاء معامله باید با لفظ باشد و دلالت لفظ باید مستقل باشد (یعنی بر ضمیمه کردن قرائن حالیه متوقف نباشد) ولی این به معنای این نیست که باید وضع داشته باشد و الفاظ مجازی کافی نیست بلکه حتی ممکن است لفظ حقیقت باشد ولی در انشاء معامله ارزش نداشته باشد مثل الفاظ مشترک. پس اگر لفظ مستقلا و بدون انضمام قرائن غیر لفظی بر انشاء معامله دلالت کند کافی است چه حقیقت باشد و چه مجاز.
از نظر فقهاء معامله نباید به غیر لفظ انشاء شود تفاوتی ندارد تمام انشاء با غیر لفظ باشد مثل معاطات و چه غیر لفظ کمک کننده در انشاء و جزء آن باشد. پس همه انشاء باید با لفظ باشد تا معامله صحیح (طبق نظر مشهور) یا لازم (طبق نظر شیخ) باشد.
دومین شرط این است که آن لفظ که معامله با آن انشاء میشود همهاش در ضمن عقد باشد و لذا الفاظ قبل و بعد معامله کافی نیست.
سومین شرط از نظر ایشان این است که لفظ باید در راستای تعیین عقد باشد ولی لازم نیست خصوصیات عقد را تعیین کند مثلا لازم نیست مشخص کند موجب کیست یا قابل کیست و …
سپس به کلامی از صاحب ایضاح اشاره کرده است که به ایشان نسبت دادهاند معاملات امور توقیفی هستند و لذا انشاء آنها فقط با الفاظ خاصی که شارع مشخص کرده است صحیح است و فرموده این نسبت ناتمام است و کلام ایشان مطلب دیگری است که توضیح آن خواهد آمد.
جلسه ۷۱ – ۲ دی ۱۴۰۴
بحث در شرایط لفظی است که معامله (اعم از عقد و ایقاع) با آن انشاء میشود. گفتیم شیخ در سه محور این بحث را مطرح کرده است یکی از حیث ماده و دیگری از حیث هیئت و سوم از حیث ترکیب.
در محور اول ایشان فرمود عدهای از علماء گفتهاند انشاء باید با لفظ صریح باشد و برخی دیگر گفتهاند انشاء باید با الفاظی باشد که برای آن مضمون وضع داشته باشند و استعمال آنها حقیقی باشد.
شیخ فرمود منظور از صراحت چیزی است که شامل ظهور هم هست و در مقابل کنایه است و منظور از آن نص در مقابل ظهور نیست. پس انشاء معاملات با کنایه صحیح نیست. پس اگر حقیقت بیع تملیک است انشاء با آن مثل «خذ المتاع» صحیح نیست. انشاء معامله باید با لفظی باشد که به مدلول استعمالی بر آن مضمون دلالت کند و دلالت کنایی معتبر نیست.
ایشان در تحقیق مساله فرمود آنچه از مجموع روایات و کلمات فقهاء برمیآید این است که صحت یا لزوم معامله فقط در صورتی است که تمام معامله با لفظ انشاء شود یعنی ابزار انشاء تمام معامله فقط لفظ باشد. پس اگر معامله با غیر لفظ انشاء شود چه تمام آن به غیر لفظ انشاء شود مثل معاطات و چه بخشی از آن با غیر لفظ انشاء شود مثل اینکه از قرائن حالی هم کمک بگیرد، معامله صحیح یا لازم نیست.
بر همین اساس معامله در فرض انشاء با الفاظ کنایی صحیح یا لازم نیست چون دلالت الفاظ کنایی بر اراده معانی به کمک قرائن حالی یا مقالی است و آنچه در صحت یا لزوم معامله معتبر است این که تمام معامله فقط با لفظ انشاء شود.
سپس فرمودهاند اینکه برخی گفتهاند معامله باید با الفاظ حقیقی انشاء شود ناصحیح است. گاهی انشاء معامله با الفاظ حقیقی هم صحیح نیست مثل انشاء معامله با الفاظ مشترک چون ممکن است دلالت بر تعین معنا بر اساس قرینه غیر لفظی باشد و از طرف دیگر ممک است انشاء معامله با الفاظ مجازی صحیح باشد در جایی که معین معنای مجازی قرینه لفظی باشد.
به همین مناسبت و برای تایید این مطلب به کلمات برخی از علماء اشاره کرده است که به نقل آنها نیاز نیست اما در مقابل برخی عبارات را نقل کرده است که از آنها استفاده میشود حتی الفاظ مجازی برای انشاء معاملات کافی نیست به نحوی که شامل مجاز قریب هم هست.
سپس فرموده برخی از علماء برای دفع این تنافی بین این کلمات گفتهاند اینکه علماء گفتهاند مجاز کافی نیست منظورشان مجاز بعید است و اینکه گفتهاند لفظ صریح کافی است و لو مجاز باشد مجاز قریب است. شیخ فرموده این توجیه خوب است اما بهتر از آن همان مطلبی است که من گفتم که منظور از عدم کفایت الفاظ مجازی، استفاده و به کار گیری غیر لفظ است و منظور از لزوم به کار گیری الفاظ حقیقی، دلالت لفظی است یعنی معامله باید همهاش با دلالت لفظی انشاء شود. پس اگر معامله با لفظ انشاء شود حتی اگر مجازی هم باشد چنانچه قرینه مجاز لفظی باشد کافی است چون آن دلالت هم در نهایت بر اساس وضع است. در مثل «رأیت اسدا یرمی» اگر چه دلالت اسد بر رجل شجاع مجازی است اما دلالت «یرمی» بر اراده رجل شجاع از اسد یک دلالت حقیقی است چون معنای حقیقی آن تیراندازی است. سپس برخی عبارات هم برای تایید این توجیه نقل کرده است.
سپس فرموده در بعضی از کلمات ادعاء شده است که معاملات امور توقیفی هستند و لذا انشاء آنها فقط با الفاظی صحیح است که در کلام شارع گفته شده باشد و این مطلب را به فخر المحققین نسبت دادهاند. پس این طور نیست که معاملات را بتوان به هر لفظی انشاء کرد.
شیخ انصاری فرموده این حرف بسیار باطل است که اصلا آن را به فقهاء هم نمیتوان نسبت داد. بله شاید منظور فخر المحققین این باشد (که مطلب صحیحی است) که معاملات با همان عناوینی که مورد امضای شارع قرار گرفتهاند معتبرند و معاملات را نمیتوان با عناوین دیگر انشاء کرد حتی اگر اثر مشترک یا مشابه داشته باشند. مثلا شارع اگر بیع را تنفیذ کرده است آن را با عنوان بیع تنفیذ کرده است و لذا باید بر اساس این عنوان معامله را انشاء کرد. این مطلب به این معنا نیست که معامله را باید با لفظ بیع انشاء کرد بلکه یعنی باید تحت عنوان بیع انشاء شود.
یا مثلا شارع عنوان نکاح را امضاء کرده است و معنای آن این نیست که حتما باید با لفظ نکاح انشاء شود بلکه اگر آن عنوان را با لفظ دیگر مثل «متعت» انشاء کند بلکه حتی اگر با اشاره هم انشاء شود کافی است. پس عنوانی را شارع مشروع قرار داده است باید در نظر گرفت و آن را انشاء کرد تفاوتی ندارد با چه لفظی و حتی با غیر لفظ. آن عنوانی که شارع مشروع کرده نکاح است که در مقابل سفاح است که یک حقیقتی دارد در مقابل زنا و سفاح و سایر روابط. پس در نکاح آن حقیقت را باید انشاء کرد اما اینکه با چه لفظی مهم نیست. شارع نکاح را امضاء کرده است نه مثلا همباشی (Cohabitation، المساکنه) یا دوستی و … هم چنین در بیع که حقیقتی دارد در مقابل امور دیگر و مورد امضای شارع قرار گرفته است باید آن را حقیقت را انشاء کرد حال با فعل یا لفظ حتی اگر لفظ غیر بیع باشد.
توقیفی بودن معاملات به این معنا ست که متوقف بر رعایت عناوینی است که مورد امضای شارع گرفته است و لذا وقتی شارع همباشی یا دوستی را امضاء نکرده، نمیتوان آن را با عنوان قرارداد و توافق ایجاد کرد و وقتی نکاح را امضاء کرده است آن حقیقت اگر انشاء شود معتبر است چه با ماده «نکاح» انشاء شود یا ماده «تمتع» یا ماده «زوجیت» و …
سپس برخی عبارات را نقل کرده است که موید این بیان است.
چلسه ۷۲ – ۶ دی ۱۴۰۴
مرحوم شیخ فرمود مستفاد از کلمات فقهاء و روایات این است که برای صحت یا لزوم عقد باید آنچه عقد را محقق میکند تماما لفظ باشد نه غیر لفظ یا نه لفظ به ضمیمه غیر لفظ.
بر این اساس فرمود برای حقیقی یا مجازی بودن الفاظ مهم نیست و اگر عقد با لفظ مجازی انشاء شود اما قرینه لفظی باشد کفایت میکند و اگر عقد با لفظ حقیقی انشاء شود (مثلا لفظ مشترک) اما قرینه معینه معنا، غیر لفظی باشد کافی نیست.
ما قبلا در ضمن بحث معاطات گفتیم معاطات هم صحیح است و هم لازم و اعتبار لفظ هیچ دلیلی ندارد چه برسد به ادعای شیخ که عقد باید فقط و فقط و تماما با لفظ انشاء شود!
ایشان ادعاء کرده است اجماع داریم که فعلی که مشتمل بر فعل و لفظ است هم لازم نیست و این بیش از چیزی است که قبلا ادعا کرده بود که معاملهای که با فعل انشاء شود لازم نیست.
ما قبلا ادعای اجماع را بررسی کردیم و گفتیم بسیاری از عباراتی که ایشان نقل کرده است اصلا به این مساله مرتبط نیست و به اعتبار لفظ در معامله ناظر نیستند. نسبت به ادعای ایشان در اینجا هم شاهدی وجود ندارد و لذا ایشان که قبول دارد که مقتضای اصل و قاعده هم صحت معاملهای است که به غیر لفظ انشاء میشود و هم لزوم آن، اگر اجماع یا دلیل خاصی وجود داشته باشد (که ندارد) قدر متقین از آن اعتبار لفظ فی الجمله است یعنی معاملهای که با معاطات محض انشاء شود لازم یا صحیح نیست اما اگر معامله بر لفظ مشتمل باشد اما غیر لفظ هم به آن ضمیمه شود دلیلی بر عدم صحت یا عدم لزوم آن وجود ندارد.
از نظر ما برای انشاء معاملات هم فعل کافی است و هم لفظ، و در انشاء لفظی هم ظهور کافی است چه حقیقی باشد و چه مجازی باشد و اگر مجاز است چه ظهور به کمک قرینه لفظی باشد یا غیر لفظی و لذا به نظر ما انشاء معاملات با کنایه هم صحیح است و بر عدم صحت چنین معاملهای دلیلی نیست.
و ادعای اجماع در این مسائل خیلی موهون است و در ضمن بحث اشتراط عربیت توضیح آن بیشتر خواهد آمد.
برخی دیگر گفتهاند آنچه محقق انشاء معامله است باید ظهور عام داشته باشد چه فعل باشد و چه لفظ. مثلا مرحوم آقای هاشمی فرموده اگر لفظ یا فعل قراردادی باشد مثلا دو نفر با یکدیگر تبانی کنند که بیع را با لفظی خاص یا فعلی خاص انشاء کنند که این لفظ در وضع عام چنین معنایی ندارد یا از آن فعل در عرف عام چنین چیزی فهمیده نمیشود، بیع با آن محقق نمیشود و باید لفظ یا فعلی باشد که در عرف عام بر آن معنا دلالت کند.
به نظر ما این ادعا هم شاهدی ندارد و آنچه در انشاء معامله لازم است ایجاد یا ابراز حقیقت آن معامله است با لفظ یا فعلی که طرف مقابل آن را بفهمد. بلکه حتی در جایی که دو طرف قرار خاصی در مورد لفظ یا فعلی دارند و آن را اعلام کنند بقیه از کار آنها یا لفظ آنها همان معامله را میفهمند و حتی اگر اعلام هم نکنند اما قبول دارند که اگر آنها چنین قراری داشته باشند این فعل یا لفظ از طرف آنها انشاء معامله است. ادله صحت و لزوم معاملات چه قصوری از شمول این مورد دارد؟
بحث بعدی باید به آن توجه شود این است که مرحوم شیخ در توجیه کلام فخر المحققین فرمود طرفین باید آن مضمونی را انشاء کنند که شارع آن را امضاء کرده است پس مثلا اگر شخص اجاره بضع زن را انشاء کند ارزشی ندارد چون شارع آن را امضاء نکرده است حتی اگر آن را با لفظ «انکحت» یا «زوجت» یا «متعت» انشاء کند. آنچه شارع امضاء کرده است مضمون نکاح است نه اجاره منفعت زن.
ما قبلا گفتیم معاملات با قطع نظر از آنچه با آن انشاء میشوند حقایقی دارند که البته خود آن حقایق هم متقوم به ابزار انشاء هستند یعنی صرف اراده آن حقیقت بدون انشاء آن ارزشی ندارد و لذا اخبار از آن اراده و قصد کافی نیست اما در هر حال آن حقایق به لفظ خاصی متقوم نیستند. آن مفاهیم در عین اینکه به انشاء وابستهاند اما مستقلا قابل درکند و متعاملین آن مفاهیم را انشاء میکنند و عقود به همان نحوی که طرفین قصد میکنند انشاء میشود در نتیجه اگر آنچه طرفین قصد کردهاند مورد امضای شارع نباشد ارزشی ندارد حتی اگر به لفظی انشاء شود که آن لفظ در نظر شارع معتبر باشد. پس کسی که اجاره را انشاء میکند حتی اگر با لفظ بیع آن را انشاء کند، اجاره صحیح است اما احکام بیع بر آن مترتب نیست بلکه احکام اجاره بر آن مترتب است.
شیخ فرمود منظور فخر المحققین همین است نه اینکه منظور از توقیفی بودن معاملات این باشد که باید با الفاظی انشاء شود که در لسان شارع مذکور است و ما هم گفتیم این حرف صحیح است.
بعد از این مرحوم شیخ به اعتبار عربیت در صیغه بیع اشاره کردهاند که توضیح آن خواهد آمد.
جلسه ۷۳ – ۷ دی ۱۴۰۴
گفتیم در انشاء معاملات لفظ معتبر نیست و انشاء آن با فعل هم صحیح است چه برسد به فرضی که با مجموع از فعل و لفظ انشاء شود. اما اگر معامله با لفظ انشاء شود آیا در الفاظ شروطی معتبر است؟
قبل از پرداختن به این بحث، تذکر نکتهای لازم است و آن اینکه گفتیم انشاء یعنی ایقاع و ایجاد آن معنایی که شخص قصد کرده است و انشاء ابراز نیست. و در هر صورت چه طبق نظر کسانی که انشاء را ایجاد میدانند و چه کسانی که انشاء را ابراز میدانند خود این ابزار انشاء در تحقق معامله دخیل است و بدون آن معامله محقق نمیشود.
از کلمات مرحوم آقای هاشمی دو مطلب قابل استفاده است یکی اینکه در انشاء معتبر است که آنچه را ایجاد میکنند یک اعتبار عام باشد و صرف ایجاد امر شخصی کافی نیست. مثلا انشاء بیع صحیح است چون بیع انشاء عمومی دارد در نتیجه اگر نوع معاملهای را اعتبار نمیکنند، انشاء محقق نمیشود و آن را تعلیل کرده است به اینکه شخص منشی مشرع نیست. انشاء یعنی شخص آنچه را نوع اعتبار میکند، انشاء کند پس اگر عقلاء تملیک و تملک را در بیع اعتبار میکنند شخص آن را انشاء میکند اما چیزی که عقلاء آن را اعتبار نمیکنند شخص میتواند اعتبار شخصی داشته باشد اما انشاء نیست.
امر دومی که ایشان اشاره کرده است این است که ابزار انشاء باید دلالت عام و نوعیه داشته باشد تفاوتی ندارد به وضع یا غیر آن. یعنی مفهوم عمومی از آن همان معامله باشد اما الفاظ یا افعال خاص و قراردادی بین دو نفر یا عدهای خاص، برای انشاء کافی نیست.
عرض ما نسبت به کلام اول ایشان این است که این حرف عجیب است و معنای آن این است که کسی که چیزی را برای اولین بار اعتبار میکند قابل انشاء نباشد و مشمول ادله صحت و نفوذ قرار نگیرد پس همه معاملات مستحدث در ابتدای شکل گیری مشمول ادله صحت و نفوذ نیستند.
وجوب وفای به عقد یعنی به عقد خودتان و این عنوان شامل اعتبارات شخصی هست همان طور که تعابیری مثل تجارت و شرط و … شامل آن هست.
اینکه ایشان فرموده باید آن امر اعتبار قانونی داشته باشد اگر منظور قانون شرعی است که ادله شرعی عام هستند و شامل همه این موارد است و اگر منظور قانون عقلایی است یعنی آنچه مورد پذیرش عقلاء است اعتبار چنین شرطی هیچ دلیلی ندارد و این طور نیست که شارع فقط اموری را امضاء کند که در مرحله قبل عقلاء امضاء و اعتبار کرده باشند.
اما نسبت به مطلب دوم ایشان در جلسه قبل گفتیم که این ادعاء هیچ دلیلی ندارد و شخص باید معنا را ایجاد کند یا ابراز کند، تفاوتی ندارد آن لفظ یا عمل دلالت نوعیه داشته باشد یا نداشته باشد. همان طور که اگر کسی لغتی برای خودش جعل کند و با آن لغت دروغ بگوید مشمول ادله کذب است چون حکایت خلاف واقع است، انشاء هم به معنای ایجاد است و در آن تفاوتی ندارد لفظ دلالت نوعیه داشته باشد یا نداشته باشد.
بله اینکه در مقام اثبات چطور باید شخص ادعای خودش را اثبات کند بحث دیگری است که به بحث ما که یک بحث ثبوتی است مرتبط نیست.
شیخ انصاری هم در نهایت بحث از مواد الفاظ، گفته اگر متعاقدین بیع را با الفاظ مشترک انشاء کنند مثلا هر دو با لفظ «شریت» که مشترک بین بیع و اشتراء است انشاء کنند کدام یک بایع است و دیگری مشتری است؟ ایشان فرموده اصل بیع نافذ است و اثباتا از موارد تداعی است که بعد از اینکه هر دو قسم بخورند ثابت نمیشود که کدام مشتری است و کدام بایع اما بیع ثبوتا صحیح و نافذ است.
بعد از این شیخ به اعتبار عربیت در صیغه اشاره کردهاند و اینکه جمعی از علماء در صحت بیع، صیغه عربی را شرط دانستهاند و در نتیجه اگر شخص بیع را با لغت غیر عربی انشاء کند بیع باطل است.
بعد از این شیخ برای این ادعا استدلال کرده است. اول به تاسی و اینکه پیامبر صلی الله علیه و آله با عربی بیع را انشاء میکرده است. دوم به اینکه وقتی انشاء بیع با لفظ عربی اما به صیغه غیر ماضی صحیح نیست به طریق اولی انشاء به غیر عربی صحیح نیست.
شیخ فرموده اشکال این دو استدلال روشن است و از آنها گذشته است.
اصلا از کجا معلوم پیامبر با لفظ بیع را انشاء میکرده است چه برسد به اینکه مقید به صیغه خاصی بوده باشد و از طرف دیگر پیامبر عرب بوده است آیا ما هم باید عربی صحبت کنیم؟!
اولویت هم که مشخص است غلط است چون عدم صحت انشاء با غیر صیغه ماضی به این دلیل است که لفظ ظاهر در انشاء نیست بلکه با وعده هم سازگار است و این ربطی ندارد به انشاء با غیر عربی.
دلیل سوم این است که برخی گفتهاند صدق عقد بر موارد انشاء به غیر عربی، معلوم نیست و شیخ فرموده این وجه از دو وجه قبل ضعیفتر است. شیخ خودش اینجا قبول کرده است که به غیر لفظ، عقد نیست در حالی که ما قبلا گفتیم در عقد هم لفظ معتبر نیست و عقد به معنای عهد و پیمان است و ممکن است با فعل باشد یا با لفظ.
من اصلا باور نمیکنم که از علماء کسی به اعتبار عربیت در عقد فتوا داده باشد چون اگر عربی در انشاء معاملات شرط بود این مساله جزو مشهورات و بلکه مسلمات در نزد مسلمین میشد همان طور که عربی خواندن نماز جزو مسلمات است در حالی که شدت و گستره ابتلاء به معاملات بسیار بیشتر از مثل نماز است در حالی که هیچ کدام از متشرعه و مومنین خودشان را به انشاء معاملاتی مثل بیع و اجاره و … با لفظ عربی مقید نمیدانند بلکه حتی به لفظ هم مقید نمیدانند.
الان (نه در زمان گذشته) اگر کسی احتمال بدهد در صحت معامله انشاء با لفظ عربی شرط است پذیرش فقاهت او ممکن نیست و چنین فتوایی مانند فتوا به وجوب غسل جمعه است.
بعد از این شیخ فرموده است بر فرض که عربی شرط باشد آیا عدم لحن (مثل اینکه به جای «بعت» با کسر باء با فتح باء انشاء کند) و عدم تحریف در ماده (مثل اینکه به جای «زوجت» بگوید «جوزت») و صحت در اعراب (مثل اینکه به جای «بعتک» با ضم تاء با فتح تاء انشاء کند) شرط است؟
ایشان ابتداء فرموده هر دو محتمل است و بعد فرموده است اما اگر کسی عربی را شرط بداند اقوی اشتراط این امور است. از فخر المحققین منقول است که ایشان بین لحن در کلام مثل «بعت» با فتح باء و بین تحریف در ماده مثل «جوزت» به جای «زوجت» تفصیل داده است از این جهت که در اولی اراده معنای دیگری غیر از بیع محتمل نیست به خلاف دومی که لفظ گویای انشای تزویج نیست و ممکن است انشاء جواز مجامعت باشد سپس به همان حرف سابق اشاره کردهاند که لازم است شخص مضمونی را انشاء کند که مورد امضای شارع است.
خود ایشان در نهایت فرمودهاند ملاک این نیست که لفظ ملحون یا محرف نباشد بلکه اگر لفظ به گونهای باشد تاب اراده معنایی غیر از معنای آن معامله خاص را ندارد صحیح است ولی اگر تاب معنای دیگری هم دارد و میشود معنای دیگری از آن اراده شود انشاء معامله با آن صحیح نیست و لذا مثل «بعت» با فتح تاء به جای «بعت» با کسر تاء صحیح است اما «جوزت» به جای «زوجت» ناصحیح است.
باید دقت کرد که بحث شیخ در جایی است که شخص نکاح مشروع در شریعت را با مثل لفظ «جوزت» انشاء میکند و لذا این کلام ایشان نزدیک به همان کلامی است که از مرحوم آقای هاشمی نقل کردیم که انشاء معاملات باید با الفاظی باشند که دلالت نوعیه بر آن معامله و مضمون داشته باشند و چون «جوزت» به حسب دلالت نوعیه بر نکاح دلالت ندارد پس انشاء نکاح با آن باطل است.
ولی از نظر ما اگر شخص همان مضمون مورد امضای شارع را با لفظ ملحون یا غلط انشاء کند معامله صحیح واقع میشود.
سپس شیخ به این مطلب اشاره میکنند که بنا بر اعتبار عربیت در عقد، آیا باید همه اجزاء عقد عربی باشد حتی ثمن و مثمن و …؟ و ایشان در کمال تعجب فرموده بنابر اعتبار عربیت باید همه اجزای عقد عربی باشد و حتی ثمن و مثمن هم به عربی ذکر شود. در حالی که در روایات دقیقا خلاف این مطلب ذکر شده است و توضیح آن خواهد آمد.
جلسه ۷۴ – ۸ دی ۱۴۰۴
اولین مسالهای که در مباحث عقد مطرح شد، اشتراط لفظ بود که به همین مناسبت به معاطات پرداختیم و گفتیم به به نظر ما انشاء لفظی نه در صحت و نه در لزوم معاملات شرط نیست.
شیخ در انتهای بحث به این مطلب اشاره کردند که اگر لفظ در صحت یا لزوم شرط است آیا انشاء باید فقط لفظی باشد یا اشتمال بر لفظ کافی است؟ ایشان فرمود انشاء باید فقط لفظی باشد و اگر بر غیر لفظ هم مشتمل باشد عقد صحیح (طبق نظر مشهور) یا لازم (طبق نظر مثل شیخ) نیست و دلیل این ادعا را هم روایات و کلمات فقهاء دانست.
دومین مساله، مطلبی بود که در کلام مرحوم آقای هاشمی مذکور بود که شرط انشاء معاملات این است که ادات انشاء (فعل یا لفظ یا …) دلالت نوعی بر آن مضمون داشته باشند.
ما گفتیم این ادعاء هم دلیل ندارد و انشاء با الفاظ یا افعال قراردادی و خاص نیز مشمول ادله صحت و لزوم است.
ایشان فرموده است: «فلو فرض وضع رمز خاص من لفظ مهمل او فعل کالتصفیق مثلا بین المتعاقدین للدلاله علی الایجاب و القبول لم ینعقد العقد بهما عرفا لان الرکن المادی لابد و ان یکون دالا نوعیا عاما ظاهرا فی انشاء العقد سواء کان لفظا او فعلا و لا فلایتحقق الرکن المادی للعقد» (مباحث عامه حول العقد، ص ۱۷۷)
منظور از رکن مادی همان ادات انشاء است در مقابل رکن معنوی که طیب نفس و رضایت باطنی است.
سومین مساله مطلبی است که در کلمات مرحوم آقای هاشمی ذکر شده است. ایشان فرموده است منشا باید امری نوعی باشد یعنی معاملهای که انشاء میشود باید امر متعارفی باشد یعنی حداقل نزد عقلاء شناخته شده و نافذ باشد. انشاء عقد متقوم به این است که آن معامله در نزد نوع جاری و نافذ باشد پس انشاء معاملات شخصی معنا ندارد. یعنی کسی نمیتواند معاملهای را شخصا اعتبار کند و آن را انشاء کند. انشاء متقوم به این است که منشا نوعی باشد و منشا شخصی وجود ندارد چون شخص در مثل معاملات تشریع نمیکند و این طور نیست که مثلا ملکیت ایجاد کند بلکه تسبب به ایجاد ملکیت مشروع و نافذ در نزد عقلاء میکند. عبارت ایشان این چنین است:
«و لا اشکال بحسب الوجدان العرفی ان العاقد ان العاقد لا یشرع الملکیه مثلا بحیث یستقل هو مع طرفه علی جعله و انما یتصدیان الی ایجاد ما هو عقد و قرار قانونی لدی العقلاء او الشارع فتمام نظرهم طریقی ایجادی و متعلق بتحقیق القرار القانونی و لیس لدیهم تشریع و اعتبار فی قبالهم.
و من هنا لابد فی العقود و الایقاعات من قصد التسبب فلیس هناک اعتبار نفسانی و تشریع شخصی لدی المتعاقدین بل هناک قصد التسبب الی ایجاد العقد القانونی فی الخارج و ان کان هذا قد یستبطن قبول ذاک ایضا و هذا بنفسه یوکد ما ذکرناه من ان الانشاء لیس ابرازا للاعتبار النفسانی بل تسبب الی ایجاد المعنی الانشائی خارجا باللفظ بالمعنی المتقدم.
و بهذا یظهر ان ما یقال من ان اسامی العقود و المعاملات کالبیع و الایجار موضوعه للمسبب الشخصی المجعول منم قبل المتعاقدین و هذا متحقق حتی فی موارد العقود الفاسده مما لایمکن المساعده علیه اذ لا یوجد مسبب و معتبر شخصی کذلک و انما الموجود قصد التسبب الی مجعول المسبب القانونی و الذی یجعل کبراه بنحو القضیه الحقیقیه العقلاء او الشارع و یحقق مجعوله و مصداقه الخارجی العاقد» (مباحث عامه حول العقد، ص ۱۳۱)
ما گفتیم این ادعاء هم دلیل ندارد و خلاف نظر مشهور است. شخص همان چیزی را که خودش اعتبار میکند که خودش به آن راضی است و اصلا به این کار ندارد که آن اعتبار را عقلاء یا شارع هم امضاء میکنند یا نه و لذا اشخاص میتوانند بیع فاسد شرعی یا حتی فاسد عقلایی را انشاء کنند. بیع غاصب، حتما عقد و بیع است در عین اینکه آنچه انشاء میکند نه از نظر شرعی و نه از نظر عرفی نافذ نیست و آن را اعتبار نمیکنند و لذا بعدا اگر رضایت مالک به آن ضمیمه شد نافذ میشود نه اینکه با رضایت مالک عقد میشود.
آنچه در عقد معتبر است انشاء همان مسبب شخصی و اعتبار شخصی است.
چهارمین مطلب اشتراط عربیت در انشاء لفظی عقد است که شیخ فرمودند عربیت شرط نیست. بعد به این مناسبت به این مطلب اشاره کردند که اگر عربیت شرط باشد آیا عدم لحن و عدم تحریف در ماده و عدم غلط در اعراب هم لازم است؟
ایشان فرمودند لحن گاهی به نوعی است که غیر از آن مضمون از آن قابل استفاده نیست در این صورت مخل به صحت عقد نیست اما گاهی به نوعی است که مضمون دیگر از آن قابل استفاده است در این صورت عقد صحیح نیست چون لفظ باید از همان مضمون مشروع حکایت کند و اگر ادات انشاء به گونهای باشد که تاب معنای دیگری غیر از آن مضمون مشروع را داشته باشد انشاء با آن صحیح نیست.
البته شیخ این بحث را بر اعتبار عربیت متفرع کرده است اما به این بحث در هر انشاء لفظی قابل تصور است حتی اگر غیر عربی باشد.
در ادامه به این بحث پرداختهاند که اگر عربیت شرط باشد آیا فقط در عمود عقد و معامله شرط است یا در متعلقات آن هم شرط است؟ آیا باید تمام صیغه (اصل و متعلقات) عربی باشد یا اینکه صرفا اصل آن باید عربی باشد؟ شیخ فرمودهاند تمام عقد باید عربی باشد. لذا اگر بگوید «بعتک این جنس را به این مبلغ» معامله باطل یا غیر لازم است.
البته ایشان فرموده اگر ذکر متعلقات عقد در معامله لازم نباشد ذکر آن به غیر عربی اشکال ندارد اما شهید فرموده باید متعلقات در عقد ذکر شود و در این صورت باید به عربی ذکر شود چون غیر عربی کالمعدوم و غیر مذکور است.
حتی اگر فرض کنیم که شهید فرموده است ذکر عوضین لازم است، اما نفرموده است باید به عربی باشد بلکه شیخ لزوم عربیت را خودش به این کلام ضمیمه کرده است. تلقی ایشان از کلام شهید این است که ذکر عوضین جزو عقد است و اگر عقد باید عربی باشد پس آن هم باید عربی باشد.
علاوه که اصل حرف ناتمام است. نه عربیت در معامله شرط است و نه ذکر عوضین در عقد لازم است بلکه همین که عوضین معلوم باشند کافی است و اصلا بیان این مطالب از شیخ عجیب است.
بلکه حتی اگر فرضا لفظ در انشاء معامله شرط باشد و حتی اگر فرضا عربیت شرط باشد و حتی اگر فرضا عدم لحن هم شرط باشد اما اینکه باید ذکر ثمن و مثمن هم به عربی باشد، وجهی ندارد.
مرحوم آقای هاشمی هم فرموده است هیچ کدام از این امور لازم نیست و معامله با قطع نظر از همه این امور محکوم به صحت است و به کلام شیخ اشاره کرده است. در قسمتی ایشان فرموده است:
«کان المعروف لدی فقهاء المسلمین عامه اشتراط الانشاء اللفظی الصریح فی العقود مع الامکان الا انه بالتدریج اضمحل هذا الرای و اصبح المعروف بین المتاخرین خصوصا عند فقهائنا عدم اشتراط اللفظ فضلا عن الصراحه فی انشاء العقود الا فی بعض العقود الخطیره التی نص علیها الشارع کالنکاح و الطلاق او ما یکون للفظ موضوعیه و دخل فی تحقق المسمی کالیمین
و اما فی غیر ذلک فمقتضی اطلاق ادله الامضاء عدم اعتبار ذلک و الاکتفاء بکل ما یتحقق به الانشاء المادی خارجا سواء کان لفظا او کتابه او اشاره او فعلا کالمعاطاه و سواء کان صریحا او ظاهرا بشرط ان تکون الدلاله (المظهر المادی للانشاء) صالحا لذلک عرفا بل حتی اذا کان الدال سکوتا کفی ذلک فی الانشاء» (مباحث عامه حول العقد، ص ۱۷۵)
«و اشترطوا ایضا عدم اللحن و الغلط و فصل بعضهم بان اللحن اذا کان مشهورا فلایضر بخلاف ما اذا کان شخصیا کما اذا قال بغت مکان بعت (این تفصیل غیر از تفصیلی است که شیخ بیان کرد) فان ادله الامضاء منصرفه الی ما هو الاسلوب المتعارف الصحیح للانشاء.
و الانصاف ان اللحن الشخصی ایضا لا یقدح بتحقق الانشاء و لا بکاشفیته …» (مباحث عامه حول العقد، ص ۱۷۶)
این مطلب ایشان هم صحیح است و اشکال ما به ایشان همان دو نکتهای است که بیان کردیم.
جلسه ۷۵ – ۹ دی ۱۴۰۴
مرحوم شیخ فرمودهاند اگر عربیت در انشاء شرط باشد لازم است شخص بداند مفاد آن عبارت و حتی مفاد اجزای آن چیست و لذا اگر شخص به صورت اجمالی بداند که عرب در هنگام بیع، از کلمه «بعت» استفاده میکند اما نمیداند «بیع» یعنی تملیک عین به عوض و «تُ» ضمیر متکلم است و … انشاء صحیح نیست چون ممکن است این استعمال در عرب یک استعمال کنایی یا مجازی باشد.
مشهور این است که الفاظ مجازی، در همان معنای مجازی استعمال شدهاند اما به قرینه و سکاکی در مجاز استعاره معتقد است لفظ در معنای حقیقی استعمال شده است اما به واسطه یک ادعای کذب که این مورد از مصادیق آن معنای حقیقی است و مرحوم آقای بروجردی این مطلب را در مطلق مجازات فرموده است و اینکه زیبایی و لطافت مجاز بر این متوقف است که لفظ در همان معنای خودش استعمال شود و بر آن مورد تطبیق شود و ما البته در جای خودش توضیح دادهایم که آنچه ایشان فرموده و آنچه سکاکی گفته ممکن است اما متعین نیست و آنچه هم معروف معتقدند ممکن است و اینکه لفظ در همان معنای مجازی استعمال شود و لطافت مجاز هم ناشی از دلالت تصوری لفظ بر معنای حقیقی و انس ذهن با آن است و مصحح استعمال لفظ نیز همین است.
ایشان برای این ادعا این طور استدلال کرده است که عربیت کلمه به اقتضای ذات آن نیست و بلکه به استعمال آن کلمه خاص در همان معنایی است که عرب آن لفظ را در آن معنا استعمال میکند و لذا اگر شخص «بعت» را در فارسی به معنای بخشیدم استعمال کند عربی نیست. بله این لفظ شبیه به لفظی است که در عربی وجود دارد اما عربی نیست. لفظ وقتی عربی است که در همان معنایی استعمال شود که عرب آن لفظ را برای آن معنا وضع کرده است.
عرض ما این است که نهایت دلیل شیخ اجماع است و اجماع چیزی بیش از این اقتضاء ندارد که شخص معامله را با عربی انشاء کند و اجمالا بداند که با این لفظ آن معامله انشاء میشود اما به تفصیل نداند که معنا چیست.
بله معامله با مثل نماز متفاوت است چون در نماز قصد معنا لازم نیست و صرف گفتن الفاظ کافی است، اما معامله انشاء است و انشاء یا ایجاد معنا ست و یا ابراز ما فی الضمیر است و برای تحقق این معنا همین کافی است که شخص بداند با این لفظ عربی، همان مضمون انشاء میشود و آن معنا را ایجاد میکند.
علاوه که اصل این ادعا که عربی بودن به معرفت تفصیلی معنا ست ناتمام است. همان معرفت اجمالی برای عربی بودن کافی است. استعمال الفاظ در معانی که به اجمال معلوم است برای عربی بودن کافی است.
شرط بعدی که در کلام شیخ مورد اشاره قرار گرفته است، اعتبار ماضویت در صیغه عقد است. یعنی عقد حتما باید با لفظ ماضی انشاء شود.
باید دقت کرد که اعتبار ماضویت به معنای اشتراط لفظ نیست بلکه به این معنا ست که اگر معامله با لفظ انشاء شد باید با لفظ ماضی انشاء شود.
شیخ فرموده برای اعتبار ماضویت دو دلیل بیان شده است یکی اینکه در لفظ صراحت شرط است و غیر از ماضی، هیچ کدام از الفاظ صریح در انشاء نیستند بلکه با وعده هم سازگارند. و دیگری اینکه متعارف این است که معاملات با لفظ ماضی انشاء میشوند.
شیخ فرموده است اقوی عدم اعتبار ماضویت است و اگر قرینهای بر انشاء باشد کافی است. البته باید معامله فقط با لفظ انشاء شود پس قرائن باید قرینه لفظی باشند و قرائن غیر لفظی ارزشی ندارد.
ما که قبلا گفتیم در انشاء معاملات لفظ معتبر نیست و اگر معامله با لفظ انشاء شود لازم نیست با صیغه ماضی باشد یا اینکه فقط با لفظ انشاء شود و صرف قصد ایجاد آن مضمون با این لفظ کفایت میکند حتی اگر از قرائن غیر لفظی هم استفاده کند. پس اگر قرینهای وجود دارد که شخص با استعمال مضارع یا جمله اسمیه، بیع را انشاء میکند کافی است.
شرط دیگری که شیخ آن را بررسی کرده است لزوم ترتیب بین ایجاب و قبول است. ایشان فرموده است در کلمات برخی از علماء گفته شده است لازم است ایجاب قبل از قبول باشد و البته برخی این نظر را نپذیرفتهاند.
مرحوم آقای هاشمی نقل کرده که برخی تفصیل دادهاند و شیخ نیز تفصیل داده است و اینکه در مثل بیع قبول گاهی با لفظ قبول و رضایت به بیع است در این صورت ترتیب شرط است و گاهی با مثل لفظ «اشتریت» است که در این صورت لازم نیست قبول متاخر از ایجاب باشد.
ایشان برای این مطلب وجهی را ذکر کردهاند و مرحوم آقای هاشمی سه وجه ذکر کرده است که به نظر خودشان با آنچه شیخ گفته متفاوت است.