جلسه ۸۸ – ۳۰ دی ۱۴۰۴
یکی از شروطی که در کلمات فقهاء برای صحت عقد بیان شده است تنجیز است. البته برخی به جای آن جزم را شرط دانستهاند و گفته شده است منشأ اشتراط تنجیز، اشتراط جزم است. منظور از تنجیز در مقابل تعلیق است و منظور از تعلیق این است که به حسب انشاء مضمون عقد معلق بر چیزی بشود. مثلا بگوید «فروختم اگر زید بیاید» یعنی انشاء مضمون را معلق بر چیزی انشاء کند. این نکته برای احتراز از این است که گاهی مضمون عقد شرعا معلق بر چیزی است و این با صحت عقد منافات ندارد. مثلا بعضی صحت بعضی از عقود به تقابض مشروط است یا به قبض و …
اینکه مضمون عقد شرعا معلق باشد چیزی نیست که محل بحث ما ست و منظور از تعلیق، تعلیق به حسب انشاء است و منظور تعلیق در منشأ است و گرنه تعلیق در انشاء اصلا معنا ندارد و انشاء دائر بین وجود و عدم است.
مرحوم شیخ انصاری فرموده است معروف بین فقهاء مثل شیخ و ابن ادریس و علامه و فقهای متاخر از علامه، اشتراط تنجیز در عقد است. فخر المحققین در بعضی از کلماتش ادعا کرده است اشتراط تنجیز مقتضی فقه امامیه است و برخی دیگر از علماء بر اشتراط تنجیز اجماع ادعاء کردهاند و شیخ انصاری هم فرموده مساله محل خلاف نیست هر چند در خصوص بیع اکثر فقهاء این شرط را ذکر نکردهاند اما در مواردی که ذکر کردهاند به فحوی بر اشتراط آن در بیع دلالت دارد. مثلا در ضمن بحث وکالت اشتراط تنجیز را بیان کردهاند و اینکه انشاء وکالت به صورت معلق صحیح نیست و اگر وکالت که جزو عقود جایز است مشروط به تنجیز است بیع به طریق اولی به آن مشروط است.
برخی از علماء گفتهاند اگر وکالت معلق باشد باطل است اما اگر وکالت منجز باشد اما موکل فیه معلق باشد اشکال ندارد. اگر الان بگوید «تو فردا وکیل من هستی در فروش خانه» باطل است اما اگر بگوید «تو وکیل من هستی در فروش خانه در فردا» صحیح است.
وقتی تنجیز را در وکالت شرط میدانند و در آن اجماع ادعاء کردهاند به طریق اولی در بیع شرط است و اجماع در آن وجود دارد. برخی دیگر از علماء مثل فخر المحققین تصریح کردهاند که در این شرط بین عقود جایز و لازم تفاوتی نیست.
شیخ فرمودهاند پس در اشتراط تنجیز در عقود تردیدی نیست بلکه از نظر فقهاء در ایقاع هم شرط است و بلکه به ایقاعی که جزو معاملات است اختصاص ندارد و لذا برخی علماء گفتهاند نصب قاضی هم باید به صورت منجز باشد.
بعد از این به صور متصور در تعلیق پرداختهاند تا مشخص شود کدام یک از این صور است که از نظر علماء مخل به صحت عقد است. ایشان شانزده صورت برای تعلیق ذکر کرده است و در ضمن بیان چهار صورت، حکم و دلیل همه آنها را بررسی کرده است.
تعلیق گاهی بر امر معلوم است و گاهی بر امر محتمل. اما تعلیق بر امری که عدمش معلوم است محل بحث نیست چون در این صورت اصلا انشاء محقق نمیشود و بحث از تعلیق جایی است که انشاء محقق است اما منشا معلق است.
در هر کدام از دو صورت، معلق علیه حالی است یعنی الان حاصل است و گاهی استقبالی است و در آینده است.
در هر کدام از این صور، گاهی معلق علیه از اموری است که شرط صحت معامله است مثل اینکه بگوید «اگر مالکم فروختم» و گاهی این طور نیست.
و در هر کدام از این هشت صورت، گاهی معلق بر امر مصرح است و گاهی مصرح نیست بلکه لازمه معامله او است و اینکه مفروض او است مثل بیع مال مورث که شخص مال مورثش را میفروشد به احتمال اینکه از دنیا رفته باشد.
پس این شانزده صورت عبارتند از:
۱. معلق بر امر معلوم حالی که شرط صحت معامله است به صورت مصرح.
۲. معلق بر امر معلوم حالی که شرط صحت معامله است به صورت غیر مصرح.
۳. معلق بر امر معلوم حالی که شرط صحت معامله نیست به صورت مصرح.
۴. معلق بر امر معلوم حالی که شرط صحت معامله نیست به صورت غیر مصرح.
۵. معلق بر امر معلوم استقبالی که شرط صحت معامله است به صورت مصرح.
۶. معلق بر امر معلوم استقبالی که شرط صحت معامله است به صورت غیر مصرح.
۷. معلق بر امر معلوم استقبالی که شرط صحت معامله نیست به صورت مصرح.
۸. معلق بر امر معلوم استقبالی که شرط صحت معامله نیست به صورت غیر مصرح.
۹. معلق بر امر محتمل حالی که شرط صحت معامله است به صورت مصرح.
۱۰. معلق بر امر محتمل حالی که شرط صحت معامله است به صورت غیر مصرح.
۱۱. معلق بر امر محتمل حالی که شرط صحت معامله نیست به صورت مصرح.
۱۲. معلق بر امر محتمل حالی که شرط صحت معامله نیست به صورت غیر مصرح.
۱۳. معلق بر امر محتمل استقبالی که شرط صحت معامله است به صورت مصرح.
۱۴. معلق بر امر محتمل استقبالی که شرط صحت معامله است به صورت غیر مصرح.
۱۵. معلق بر امر محتمل استقبالی که شرط صحت معامله نیست به صورت مصرح.
16. معلق بر امر محتمل استقبالی که شرط صحت معامله نیست به صورت غیر مصرح.
شیخ در این جا بحثی را مطرح کردهاند که در مواردی که شخص مردد است که مالک است، آیا انشاء از او محقق میشود؟ ایشان فرموده انشاء با تردید محقق میشود بلکه حتی با جزم به عدم ملکیت هم انشاء محقق میشود و لذا غاصب مال مردم را میفروشد. بله شاید با جزم به عدم تحقق امور مقوم عقد انشاء محقق نشود مثلا کسی که به عدم زوجیت این زن جازم است نمیتواند انشاء طلاق کند و بعد هم فرموده احتیاط این است که اگر شخص میخواهد احتیاطی طلاق بدهد، در انشاء معلق نکند.
در هر حال شیخ ابتداء به تعلیق بر امر معلوم حالی اشاره کرده است و فرموده در این صورت معامله محکوم به صحت است و تعلیق به امر معلوم الحصول فی الحال به صحت معامله خللی وارد نمیکند و محل بحث علماء هم این صورت نیست.
اما تعلیق بر امر استقبالی محتمل حتما محل بحث کلام علماء است و فقهاء آن را باطل میدانند.
اما فرض تعلیق بر امر استقبالی معلوم ظاهرا از نظر فقهاء مخل به صحت معامله است هر چند تعلیل اشتراط تنجیز به اعتبار جزم در این صورت وجود ندارد اما ظاهر کلمات فقهاء این است که این صورت هم مخل است.
اما فرض تعلیق بر شروط معتبر در صحت عقد، ظاهر اطلاق کلمات فقهاء این است که این تعلیق هم مبطل معامله است ولی این قول مشکل است.
سپس به ادله مساله پرداختهاند که خواهد آمد.
جلسه ۸۹ – ۱ بهمن ۱۴۰۴
بحث در اشتراط تنجیز است. ممکن است گفته شود اشتراط تنجیز در بیع در کلام اکثر فقهاء مذکور نیست و این نشانه عدم وجود اجماع است. مرحوم شیخ این اشکال را این طور پاسخ دادهاند که اگر چه بسیاری از فقهاء این شرط را در بیع ذکر نکردهاند و آن را در کتاب وکالت یا وقف ذکر کردهاند اما اشتراط تنجیز در وکالت (که عقد جایز است و مبنی بر اذن و رخصت است) به فحوی بر اشتراط آن در بیع (که عقد لازم و مبنی بر التزام است) دلالت دارد. همان طور که اشتراط آن در وقف (که التزام یک طرفه است) به طریق اولی بر اشتراط آن در بیع (که التزام طرفین است) دلالت دارد. علاوه که در برخی کلمات تصریح شده که بین وکالت و غیر آن در این شرط تفاوتی نیست.
در هر حال شیخ فرمودند برای تعلیق شانزده صورت قابل تصور است که در جلسه قبل گذشت. ایشان حکم چهار صورت را ذکر کرده که بر اساس آن حکم همه صور معلوم میشود.
اگر تعلیق بر امر حالی معلوم باشد، معامله صحیح است و کلمات فقهاء شامل این صورت نیست ولی اگر تعلیق بر امر استقبالی مشکوک باشد معامله باطل است و قدر متیقن از کلمات فقهاء در مبطلیت تعلیق همین صورت است و دو صورت دیگر هم ذکر کرد.
بعد از این به دلیل اعتبار تنجیز پرداختهاند و ایشان تصریح کرده است عمده دلیل معتبر اشتراط تنجیز، اجماع است.
دلیل دیگر اشتراط تنجیز، منافات تعلیق با انشاء است. انشاء متقوم به تنجیز است. شیخ فرموده بطلان این حرف واضح است چون انشاء معلق، مثل انشاء منجز معقول و ممکن است. درست است که خود انشاء یا وجود دارد یا معدوم است و انشاء معلق معنا ندارد اما منظور از تعلیق، تعلیق در انشاء نیست بلکه تعلیق در مُنشأ است و روشن است که تعلیق در مُنشأ معقول و متصور است.
به نظر ما وضوح بطلان این حرف نشانه این است که مقصود قائلین به این دلیل چیز دیگری است و بعید نیست منظور برخی از وجوه دیگر مثل اعتبار جزم در انشاء بوده باشد و اینکه انشاء متقوم به جزم است و کسی که جازم نباشد انشاء از او محقق نشده است.
دلیل سوم این است که ظاهر دلیل وجوب وفای به عقد این است که عقدی شرعا صحیح است که اثر آن به عقد متصل باشد به این بیان که مفاد دلیل وجوب وفای به عقد این است که به مجرد تحقق عقد وفای به آن لازم است و این فقط در صورتی است که اثر متصل به عقد باشد و در عقد معلق، وفاء متصل به عقد نیست بلکه منفصل از آن است.
شیخ از این دلیل پاسخ داده که اولا دلیل صحت معاملات در آیه وجوب وفای به عقد منحصر نیست و ادله دیگر مثل حلیت بیع و تجارت از روی رضایت و … چنین مفادی ندارد.
ثانیا مفاد آیه وجوب وفای به عقد این است که باید به پیمان و تعهد خودتان ملتزم باشید، پس باید دید بر چه چیزی تعهد بستهاند باید به همان ملتزم باشند و اگر عقد معلق است باید به همان ملتزم باشند.
ثالثا این دلیل در همه موارد تعلیق جاری نیست مثل تعلیق ایجاب بر مشیت مشتری در حالی که تحقق عقد از مشیت طرف مقابل منفک نیست و به مجرد قبول، اثر عقد مترتب است.
رابعا اگر عقد بر امر حالی محتمل معلق باشد، از نظر فقهاء عقد باطل است در حالی که چنین تعلیقی مستلزم تفکیک اثر از عقد نیست.
خامسا مفاد وجوب وفای به عقد نمیتواند این باشد چون این آیه شامل همه عقود هست در حالی که در برخی از عقود مُنشأ منفصل از عقد است مثل وصیت و مضاربه و … و این طور نیست که بر اشتراط تنجیز در هر عقد دلیل خاص وجود داشته باشد.
دلیل چهارم این است که معاملات امور توقیفی هستند و قدر متیقن از ادله، عقد منجز است و صحت عقد معلق دلیل ندارد.
شیخ از این دلیل پاسخ داده است که اطلاقات ادله اقتضاء میکند عقد معلق مثل عقد منجز نافذ است. منظور از توقیفی بودن این نیست که نمیتوان به اطلاقات ادله تمسک کرد و خود اطلاقات ادله بر مشروعیت معامله معلق دلالت دارند.
نتیجه اینکه از نظر ایشان تنها دلیل اشتراط تنجیز اجماع است اما به نظر ما در این مساله اجماع تعبدی وجود ندارد. این شرط در کلمات فقهای متقدم ذکر نشده است و اولین بار در کلمات شیخ طوسی ذکر شده، آن هم نه در کتاب بیع بلکه در کتاب وکالت و این شرط متاثر از کلمات اهل سنت است و آنها این شرط را در کتاب وکالت بحث کردهاند. سیر مساله نشان میدهد که این مساله جزو مسائل انفعالی است و طرح آن در کلمات فقهای ما منفعل از کلمات اهل سنت است و لذا اجماع تعبدی در این مساله وجود ندارد.
به نظر ما شیخ طوسی در اختیار بعضی از اقوال گاهی منفعل از کلمات اهل سنت خصوصا شافعیه است. البته منظور مسائل متلقاه و مسائلی نیست که شیعه در آن حرف و روایت داشته بلکه منظور در امور ابداعی است که قبل از شیخ در شیعه مطرح نبوده است و از کلمات اهل سنت به فقه شیعه ورود پیدا کرده است. در همین مساله تنجیز هم معروف در کلمات اهل سنت عدم اشتراط تنجیز است و شافعی است که به اشتراط تنجیز معتقد بوده است.
بعد از شیخ طوسی تا مدت زیادی، فقهاء متاثر از شیخ بودهاند و قوت علمی شیخ به حدی بوده است که نظرات آنها معمولا تابع نظر شیخ بوده است و بعد از آن دوران هم بسیاری از بزرگان تلاش کردهاند آنچه در کلمات ایشان مذکور بوده را مستدل و توجیه کنند. لذا مثل علامه در تذکره اشتراط تنجز را توجیه کرده است به اینکه در انشاء جزم معتبر است و بدون آن اصلا انشاء محقق نمیشود و بعد هم همین سیر در کلمات سایر فقهاء دنبال شده است تا جایی که حتی مثل مرحوم آقای بروجردی فرموده بعید نیست صدق تعاقد عرفا بر تنجیز متوقف باشد.
مرحوم شهید در قواعد، اشتراط جزم را بیان کرده اما تعبیر را تغییر داده است و گفته مخل بودن تعلیق از این جهت است که عقد متقوم به رضایت است و کسی که معلقا انشاء کند رضایتش محقق نیست.
پس از نظر ایشان هم چون بدون جزم انشاء محقق نمیشود در صورت تعلیق در عقد از قبیل غیر معلوم التحقق خواهد بود.
پس از نظر عدهای اشتراط تنجیز به معنای اشتراط جزم است و جزم هم به معنای انشاء است چون عقد متقوم به انشاء رضایت است و در جایی که شخص انشاء نکند عقد محقق نمیشود.
نتیجه اینکه از نظر ما اجماع تعبدی در مساله وجود ندارد و باید بر اساس مقتضای صناعت و قواعد مساله را بررسی کرد.
جلسه ۹۰ – ۴ بهمن ۱۴۰۴
مرحوم شیخ انصاری شرط تنجیز در عقود را پذیرفته است و اگر چه عنوان مساله تنجیز در مقابل تعلیق به ادات شرط است اما از کلام ایشان در مساله به خوبی استفاده میشود که منظور واقع تعلیق است حتی اگر به ادات شرط نباشد.
ایشان دلیل این شرط را اجماع دانست و چهار وجه دیگری که برای این شرط ذکر شده است را نپذیرفت.
اولین دلیل، لزوم جزم در انشاء است که در کلمات عدهای از علماء ذکر شده است و مرحوم شهید اول تعبیر را به اشتراط رضا تغییر داده است و گفتیم منظور ایشان انشاء رضایت است و تعلیق با انشاء رضایت ناسازگار است و با تعلیق، در حقیقت رضایت انشاء نشده است. انشاء رضایت متقوم به فعلیت است و با تعلیق چون فعلیت نیست پس انشاء رضایت نیست.
البته مقصود علماء این نیست که مفهوم عقد به چنین چیزی متقوم است چرا که یقینا وصیت را عقد میدانند، بلکه منظورشان این است که صحت عقد به تنجیز مشروط است.
برخی از علماء گفتهاند در صحت عقد، فعلیت به معنای قبول فعلی شرط است یعنی حالت منتظره نداشته باشد بلکه قبول به معنای فعلیت رضایت به مضمون ایجاب و لذا گفتهاند باید قبول از ایجاب متاخر باشد. با این بیان شاید بتوان گفت از نظر برخی از علماء اشتراط تاخر قبول از ایجاب همان شرط تنجیز عقد است به این بیان که قبول انشاء فعلی باشد.
در هر حال مرحوم شیخ از اشتراط جزم، معنایی در مقابل تردید فهمیدهاند و لذا گفتهاند انشاء معلق هم قطع و جزمی است و مردد نیست. اینکه انشاء باید جزمی باشد یعنی نباید احتمالی باشد نه اینکه به معنای فعلی باشد، پس در انشاء معلق هم جزم قابل تصور است و تعلیق در عقد با اشتراط جزم منافات ندارد.
بله اگر گفته شود «بعتک إن جاء زید» با جزم منافات دارد اما اگر گفته شود «بعتک بعد ساعه» با جزم منافاتی ندارد پس این دلیل اخص از مدعی است.
سپس از برخی علماء نقل کرده است که طبیعت تعلیق مستلزم تردید است هر چند اتفاقا شخص علم به تحقق شرط هم داشته باشد. پس آنچه شرط است این است که انشاء نباید به صورت مردد باشد. اگر قضیه به صورت معلق انشاء شود، قضیه به حسب طبیعت فاقد جزم است هر چند شخص اتفاقا بداند که شرط محقق میشود. در نتیجه منظور از جزم این است صورت انشاء نباید در آن تعلیق وجود داشته باشد.
مرحوم شیخ فرمودهاند این صرف ادعاء است و دلیلی ندارد.
به نظر میرسد در این خلطی اتفاق افتاده است، فهم شیخ از جزم، قطع به فعلیت حتی در زمان متاخر است اما منظور قائل از جزم، در مقابل تردید در انشاء است به اینکه اگر کسی در انشاء مردد باشد اصلا انشاء محقق نمیشود. کسی که صورت احتمالی و غیر جازم چیزی را انشاء کند در حقیقت انشاء نکرده است، مثل اینکه شخص بگوید شاید این را بفروشم.
جزم به این معنا قوام انشاء است و فقهایی مثل علامه آن را بر اشتراط عدم تعلیق تطبیق کردهاند.
پاسخ این بیان هم این است که تعلیق با انشاء منافات ندارد و انشاء همان طور که میتواند فعلی باشد، میتواند معلق باشد. تردید در انشاء مساوق با عدم تحقق انشاء است اما انشایی که به صورت جزمی محقق میشود گاهی حال و منجز است و گاهی معلق و در زمان متاخر است. پس تعلیق با انشاء جزمی منافاتی ندارد بلکه حتی در برخی موارد با قطعیت تحقق هم منافات ندارد از این جهت که شخص میداند شرط در آینده محقق است.
بر همین اساس هم فقهاء در توجیه آن چه از کلمات اهل سنت استفاده شده است به مشکل برخوردهاند که چه فرقی هست بین اینکه گفته شود «وکلتک یوم الجمعه» که باطل است و گفته شود «وکلتک و لاتبع الا یوم الجمعه» که صحیح است در حالی که این دو در حقیقت با یکدیگر تفاوتی ندارند و بعد آن را با توقیفی بودن عقود توجیه کردهاند.
ما گفتیم اگر چه این دو تعبیر با یکدیگر تفاوت دارند و یکی از قبیل واجب مشروط است و دیگری از قبیل واجب معلق، اما اصل تاثیر چنین تفاوتی در عقود دلیل ندارد و صرفا ادعای محض است.
بنابراین آنچه در کلمات مطرح شده است حاکی از این است که فقهاء هم وجود تعبد و مفروغیت حکم را حس نمیکردهاند و گرنه به این طور استدلالات و توجیهات نیازی نبود و حداقل این است که همین ادله منشأ قول فقهاء بوده است تا کار به عصر متاخرین رسیده است و برخی از علماء تلاش کردهاند تنجیز را توجیه کنند.
مرحوم سید در عروه بعد از نقل اشتراط تنجیز در مضاربه فرموده این شرط دلیلی ندارد.
«و لا دلیل لهم على ذلک إلّا دعوى الإجماع»
مرحوم آقای بروجردی در تعلیقه گفتهاند: «لعلّ دلیلهم هو منافاه التعلیق لتحقّق المعاقده بینهما بحسب اعتبار العقلاء.» یعنی شاید دلیل این شرط این بوده که از نظر فقهاء، معاقده در نظر عقلاء جز با تنجیز محقق نمیشود. منظور این نیست که معاقده در انشاء شخصی محقق نمیشود و گرنه روشن است که عقد همان طور که با انشاء غیر معلق محقق میشود با انشاء معلق هم انشاء میشود و لذا وصیت بدون تردید عقد است، بلکه منظور این است که در اعتبار عقلایی تنجیز شرط صحت عقد است همان طور که در نزد عقلاء مالیت مبیع شرط در صحت بیع است یا اهلیت متعاقدین شرط صحت عقد است.
این کلام از این جهت برای ما اهمیت دارد که مرحوم آقای بروجردی که اهل تتبع است این مورد را از موارد اجماعات تعبدی ندیدهاند و گرنه همان اجماع را تام میدانستند.
در هر حال به نظر ما اجماع تعبدی در مساله وجود ندارد خصوصا که مثل مرحوم اردبیلی و محقق سبزواری نیز این شرط را انکار کردهاند مبدأ این نظر هم از شیخ طوسی در کتاب وکالت است. سایر ادله هم از اثبات این شرط قاصر بودند.
آقای حائری هم در فقه العقود و هم در کتاب البیع گفته بهترین وجهی که برای این شرط گفته شده توقف صدق عقد بر تنجیز است و مرحوم آقای هاشمی هم همین را بیان کرده است.
آقای حائری در آخر گفتهاند نهایت چیزی که میتوان گفت این است که صدق برخی از عقود مثل بیع منوط به تنجیز است به این معنا که انشاء ملکیت چیزی در آینده (حتی به نحو شرط متاخر) متعارف نیست (این دلیل در کلام مرحوم نایینی هم مذکور است که عقد معلق متعارف نیست و قاعدتا منظور در مثل بیع و اجاره و … است و گرنه وصیت حتما عرفا عقد است). با این دلیل هم نهایتا در صدق بیع شک میشود و تمسک به ادله صحت بیع ممکن نیست اما دلیل صحت معامله در این ادله منحصر نیست بلکه ادله متعددی که موضوع آنها، عقد و تجارت و … است وجود دارد که میتوانند مثبت صحت معاملات معلق باشند.
حاصل اینکه به نظر ما بعد از عدم تمامیت ادله اشتراط تنجیز، مقتضای صناعت و قاعده، عدم اشتراط تنجیز در عقد است.
جلسه ۹۱ – ۵ بهمن ۱۴۰۴
قبلا گفتیم که ذکر تنجیز به عنوان یکی از شروط عقد اشتباه است و تنجیز مثل اشتراط لفظ و تقدم قبول بر ایجاب یا موالات و … نیست. بحث در شرط تنجیز دخالت آن در مفهوم معامله است و اینکه شارع مثلا تملیک معلق را امضاء نکرده است و این جزو شرایط عقد نیست. اینکه معامله نباید معلق باشد مثل این است که گفته شود معامله نباید ربوی باشد. یعنی شارع مفهوم و مضمون خاص را امضاء کرده است. بنابراین از نظر ما شمردن تنجیز به عنوان یکی از شروط انعقاد عقد و صحت آن اشتباه است و تنجیز اگر هم معتبر باشد جزو شروط محتوا و مضمون است نه سبب در حالی که بحث در شرایط عقد از شروط سبب است و اینکه مضمون واحد به چه صورتی انشاء شود صحیح است و به چه صورتی انشاء شود باطل است اما اینکه چه مضمونی صحیح است و چه مضمونی صحیح نیست جزو شروط عقد نیست. بحث از اینکه آیا عقد معلق مثل عقد منجز صحیح است مثل بحث از این است که آیا اجاره مثل بیع صحیح است!
در هر حال ما گفتیم هیچ کدام از ادله اشتراط تنجیز تمام نیست و اجماع هم از نظر ما محقق نیست و شاهد آن هم این است که عدهای از متاخرین اشتراط تنجیز را انکار کردهاند. محقق اردبیلی، محقق سبزواری، سید یزدی، مرحوم آخوند (حاشیه المکاسب ص ۲۹) و … از کسانی هستند که اشتراط تنجیز را انکار کردهاند.
نکتهای که باید دقت کرد این است که اگر چه تنجیز از نظر ما شرط نیست اما انشاء در معاملات شرط است و برخی موارد بین تعلیق و عدم انشاء خلط شده است. مثلا اگر بگوید «بعتک ان شاء الله» از موارد تعلیق نیست مثل اینکه بگوید «لعلّی بعتک». این موارد اصل انشاء محقق نیست نه اینکه انشاء است و معلق است چون مشیت خداوند تعلق گرفته است به آنچه مشبت عبد است مگر اینکه منظور از «ان شاء الله» تبرک باشد به اینکه همه افعال انسان محقق نمیشود مگر اینکه خداوند بخواهد که در این صورت صحیح است و حتی تعلیق هم نیست.
مرحوم شیخ در ادامه اشاره به این کردهاند که آنچه گفتیم در فرضی است که معامله بر شرطی معلق شود که جزو شرایط صحت معامله نیست اما در مواردی که حقیقت معامله یا صحت آن معلق بر شرطی باشد، تعلیق معامله بر آن شرط مبطل نیست. بلکه حتی علم به عدم تحقق شرط صحت معامله هم مخل صحت معامله نیست و لذا بیع غاصب صحیح است اما در مواردی که وقوع ماهیت بر چیزی معلق باشد اگر کسی به عدم تحقق آن علم داشته باشد، انشاء آن معامله از او محقق نمیشود. مثل کسی که میداند این زن همسر او نیست، اصلا انشاء طلاق از او محقق نمیشود.
ملکیت در بیع شرط تحقق بیع نیست بلکه شرط صحت و نفوذ آن است و لذا از فضولی و غاصب هم انشاء بیع محقق میشود اما زوجیت در طلاق این طور نیست و لذا با علم به عدم زوجیت انشاء طلاق محقق نمیشود اما در فرض شک در تحقق آن، احوط این است که به صورت معلق انشاء نکند و احتیاط بیشتر این است که در این موارد وکیل بگیرد.
عبارت ایشان این چنین است:
نعم، ربما یشکل الأمر فی فقد الشروط المقوّمه کعدم الزوجیّه أو الشکّ فیها فی إنشاء الطلاق، فإنّه لا یتحقّق القصد إلیه منجّزاً من دون العلم بالزوجیّه (درست است که قصد منجز جایی است که علم به زوجیت باشد اما شیخ قبلا فرمود تنجیز به این معنا شرط نیست)، و کذا الرقّیه فی العتق، و حینئذٍ فإذا مسّت الحاجه إلى شیءٍ من ذلک للاحتیاط، و قلنا بعدم جواز تعلیق الإنشاء على ما هو شرط فیه، فلا بدّ من إبرازه بصوره التنجیز و إن کان فی الواقع معلّقاً، أو یوکّل غیره الجاهل بالحال بإیقاعه، و لا یقدح فیه تعلیق الوکاله واقعاً على کون الموکِّل مالکاً للفعل؛ لأنّ فساد الوکاله بالتعلیق لا یوجب ارتفاع الإذن.
جلسه ۹۲ – ۶ بهمن ۱۴۰۴
مرحوم شیخ در پایان بحث اشتراط تنجیز این مطلب را مطرح کردهاند که تعلیقی به صحت عقد مخل است که تعلیق در انشاء (منشا) باشد اما اینکه صحت عقد بر چیزی معلق باشد مخل به صحت انشاء نیست. معنای اشتراط تنجیز، اشتراط جزم به نحوی که با احتمال منافات داشته باشد، نیست. لذا لازم نیست شخص به تاثیر انشاء در اثر جازم باشد و اگر شخص جازم در انشاء باشد در عین اینکه در صحت و تاثیر مردد باشد انشاء صحیح است و عقد منعقد میشود بر همین اساس اگر شخص بفروشد در حالی که در رضایت مشتری مردد است، یا در مالکیت خودش مردد است یا در مالیت شیء مردد باشد انشاء صحیح است بلکه حتی جزم به عدم تاثیر انشاء هم در صحت انشاء خللی ایراد نمیکند و لذا شخص در عین اعتقاد به فساد معامله، معامله را انشاء کند صحیح است لذا اگر شخص با اعتقاد به اینکه مبیع ملک دیگری است آن را بفروشد انشاء صحیح است و اگر مشخص شود که ملک خود او بوده است معامله نافذ است.
سپس شیخ فرمودهاند بله اگر شرط صحت، از مقومات ماهیت معامله باشد، جزم به تحقق شرط لازم است یا حداقل جزم به انتفاء آن مانع از انشاء است. بر همین اساس شرط ماهیت طلاق زوجیت است و شرط ماهیت عتق رقیت است و لذا اگر شخص معتقد است که این شخص حر است انشاء عتق از او محقق نمیشود یا کسی که معتقد است این زن همسر او نیست، انشاء طلاق از او محقق نمیشود.
پس در شروط مقوم ماهیت معامله، جزم به تحقق آنها، یا احتمال تحقق آنها لازم است اما سایر شرایط صحت معامله که در ماهیت و حقیقت معامله شرط نیستند، نه تحقق آنها و نه علم به تحقق آنها در صحت انشاء نقشی ندارد بلکه احتمال تحقق آنها هم لازم نیست و بلکه جزم به عدم تحقق آنها هم اشکالی ندارد. لذا انشاء فضولی عقد است در عین اینکه عاقد میداند مالک نیست.
لزوم احراز شروط مقوم ماهیت از باب اشتراط تنجیز نیست بلکه به این جهت است که انشاء محقق نمیشود.
اما در فرض شک در تحقق شروط مقوم شیخ فرموده بنابر اشتراط تنجیز، اگر شخص در تحقق این شروط مردد باشد، قصد انشاء منجز از او متمشی نمیشود و لذا احوط این است که به صورت منجز انشاء کند هر چند لُبّا معلق است و احتیاط بیشتر این است که وکیل بگیرد.
به نظر ما هم جزم به عدم تحقق شروط مقوم ماهیت معامله، مخل به انشاء است و لذا با این فرض، اصلا معامله محقق نمیشود اما شروط صحت این طور نیست و انشاء حتی با جزم به عدم تحقق آنها صحیح است و معامله محقق میشود و نهایتا این است که باطل است.
شیخ در ادامه فرموده از کلمات برخی فقهاء استفاده میشود که علم به تاثیر انشاء در صحت معامله معتبر است. شهید فرموده تزویج کسی که حرمت و حلیت آن مشکوک است باطل است در حالی که این از شروط صحت نکاح است نه از شروط مقوم ماهیت نکاح. پس در عقد نه تنها تنجیز شرط است بلکه جزم هم معتبر است.
هم چنین ایشان فرموده اگر کسی در زوجیت شک دارد و او را طلاق خلع بدهد باطل است. اما در جای دیگر فرموده اگر کسی مال مورث را بفروشد با احتمال اینکه او زنده است اما بعدا معلوم شود که زنده نبوده، معامله صحیح است. ایشان وجه فرق این مورد را با موارد قبل این دانسته است که در اینجا جزم وجود دارد یعنی شخص قطعا میفروشد اما نمیداند از طرف خودش میفروشد یا مورثش.
پس جزم معتبر در نظر شهید جزم به صحت فعلی نیست بلکه جزم به صحت بر فرض اجازه مالک کافی است همان طور که جزم به صحت با فرض اذن مالک کافی است.
شیخ فرموده بین طلاق و بین تزویج مشکوک الحرمه و بیع مال مورثی که حیاتش مشکوک است تفاوت است چون طلاق متقوم به زوجیت است اما تزویج به عدم وجود نسبت متقوم نیست همان طور که بیع به ملکیت متقوم نیست. پس انشاء نکاح با مشکوک الحرمه صحیح است همان طور که انشاء بیع مالی که ملکیتش مشکوک است صحیح است اما انشاء طلاق زنی که معلوم است زوجه نیست باطل است.
سپس به دو فرع دیگر از شهید نقل کرده است که اگر شخص در حضور دو نفر خنثی طلاق بدهد بعد معلوم شود مرد بودهاند یا در حضور دو نفر که احتمال میدهد فاسق باشند طلاق بدهد بعد معلوم شود عادل بودهاند، صحت طلاق مشکل است چون جزم در اینجا وجود ندارد. وقتی شخص معتقد است دو شاهد دو مرد عادل نیستند به تاثیر طلاق جزم ندارد و لذا باطل است.
اما از نظر شیخ انصاری این دو فرض صحیح هستند چون رجولیت شهود و عدالت آنها از شروط مقوم طلاق نیست بلکه شرط صحت آن است.
جلسه ۹۳ – ۷ بهمن ۱۴۰۴
حاصل تحقیق در مساله اشتراط تنجیز این شد که اگر تنجیز شرط باشد شرطی خارج از حقیقت عقد و انشاء است و جزو شروط مضمون و مفهوم معامله است.
برخی گفته بودند وجه اشتراط تنجیز، اشتراط جزم است. گفتیم اعتبار جزم و بت در انشاء به دلیل خاص نیاز ندارد چون بدون آن اصلا انشاء محقق نمیشود اما جزم به معنای جزم به ترتب اثر شرعی، غیر از مساله تنجیز است و دلیلی هم ندارد. البته شیخ بین شروط مقوم ماهیت و غیر آن تفصیل داد و گفت با علم به عدم تحقق شرایط ماهیت، انشاء محقق نمیشود بر خلاف شرایط صحت.
قبلا هم تذکر دادیم که بحث از اشتراط تنجیز به عقود اختصاص ندارد و در ایقاعات هم مطرح است و بلکه حتی در غیر معاملات (مثل نصب قاضی به نحو معلق) هم مطرح کردهاند و ما هم که این شرط را انکار کردهایم در همه این موارد انکار کردهایم.
البته برخی برای عدم اشتراط تنجیز به روایت نصب امراء در جنگ موته استدلال کردهاند که پیامبر صلی الله علیه و آله فرمودند جعفر امیر است و اگر او کشته شد زید بن حارثه امیر باشد و اگر او کشته شد عبدالله بن رواحه امیر باشد.
عرض ما این است که اگر دلیل اشتراط تنجیز، عدم امکان تعلیق در انشاء باشد این بیان برای رد آن خوب است اما دلیل چنین چیزی نیست و منظور از اشتراط تنجیز، در خصوص عقود و ایقاعات معاملی است نه در مطلق انشائات.
و لذا نیت عبادات هم به صورت معلق معقول است و بلکه در برخی موارد هم جایز است و لذا اینکه برخی بحث تنجیز را به نیت عبادات هم تسری دادهاند وجهی ندارد.
البته همه قبول دارند که اذن معلق اشکال ندارد با اینکه اذن هم انشاء است و لذا علامه هم از شافعیه نقل کرده است (تذکره الفقهاء، ج ۱۵، ص ۱۴) که مبنای جواز و عدم جواز تعلیق در وکالت را مبتنی دانستهاند بر اینکه وکالت به قبول نیاز دارد یا ندارد. وجه اینکه در صورت عدم نیاز به قبول، تعلیق اشکال ندارد از این جهت است که وکالت در این صورت اذن است و اذن معلق از نظر همه صحیح است.
بنابراین ما نه تنجیز را شرط میدانیم و نه جزم به ترتب اثر را پذیرفتیم و نه اشتراط موالات را قبول کردیم.
آثار این نظرات در مسائل متعددی روشن میشود از جمله در تصحیح بیع فضولی با اجازه متاخر به این بیان که اجازه تنفیذ نیست بلکه رکن عقد است که در حال عقد فضولی مفقود بوده است. اجازه مالک اصیل قبول معامله است که با لفظ اجازه اتفاق افتاده است و این مشکلی ندارد چون موالات معتبر نیست و لفظ خاص هم در انشاء معتبر نیست.
البته ممکن است مجیز انشاء تنفیذ را هم قصد کند که در این صورت اجازه عقد فضولی است. پس اگر مجیز به عنوان رکن عقد که قبول است انشاء کند عقد از زمان اجازه موثر است و اگر مجیز به عنوان رکن متمم عقد انشاء نکند بلکه به عنوان تنفیذ عقد سابق آن را انشاء کند و اینکه همان طور که او انشاء کرده است قبول کردهام، اختلاف کاشفیت یا ناقلیت اجازه مطرح خواهد شد.
بحث اجازه عقد فضولی در کلمات علماء همه در فرضی است که مجیز عقد کامل (مرکب از ایجاب و قبول) را تنفیذ کند اما این فرض که مجیز خودش طرف عقد قرار بگیرد و قبول معامله را انشاء کند در کلمات ایشان مذکور نیست و البته مبتنی است بر انکار اشتراط موالات بین ایجاب و قبول.
شرط بعدی که شیخ مطرح کرده است لزوم تطابق بین ایجاب و قبول است که مرحوم شیخ صور مختلفی در آن تصویر کرده است. معنای تطابق بین ایجاب و قبول این است که طرفین باید مضمون واحدی را انشاء کنند. در اشتراط تطابق شکی نیست و ذکر صور مختلف در کلام شیخ به جهت تنقیح صغروی تطابق و عدم تطابق بین ایجاب و قبول است.