ضمان عین مورد اجاره


۲۴ آذر ۱۳۹۵

مرحوم سید فصل دیگری را در کتاب اجاره شروع کرده‌اند:

العين المستأجرة في يد المستأجر أمانة‌ فلا يضمن تلفها أو تعيبها إلا بالتعدي أو التفريط و لو شرط الموجر عليه ضمانها بدونها فالمشهور عدم الصحة لكن الأقوى صحته و أولى بالصحة إذا اشترط عليه أداء مقدار مخصوص من ماله على تقدير التلف أو التعيب لا بعنوان الضمان و الظاهر عدم الفرق في عدم الضمان مع عدم الأمرين بين أن يكون التلف في أثناء المدة أو بعدها إذا لم يحصل منه منع للموجر عن عين ماله إذا طلبها بل خلى بينه و بينها و لم يتصرف بعد ذلك فيها ثمَّ هذا إذا كانت الإجارة صحيحة و أما إذا كانت باطلة ففي ضمانها‌ وجهان أقواهما العدم خصوصا إذا كان الموجر عالما بالبطلان حين الإقباض دون المستأجر‌

مستاجر امین است و لذا اگر عین مورد اجاره، در دست او تلف شود، چه همه آن تلف شود یا بعضی از آن تلف شود یا وصفی از آن تلف شود، مستاجر ضامن نیست مگر اینکه تعدی یا تفریط کرده باشد.

و بعد فرموده‌اند حال اگر ضمان مستاجر در عقد شرط شود آیا این شرط نافذ است؟

ایشان فرموده‌اند مشهور عدم صحت شرط است ولی اقوی صحت است و اگر شرط کنند که اگر عین مورد اجاره تلف شد یا ناقص شد، معادل آن خسارت را مستاجر بپردازد نه اینکه بگوید ضامن است، این شرط اولی به صحت است.

این بحث مرحوم سید منحل به دو بحث است:

  • آیا مستاجر ضامن هست یا نیست؟
  • آیا شرط ضمان مستاجر نافذ است؟

و بحث اول خود دو جهت مختلف دارد. یکی اینکه عدم ضمان مستاجر طبق قاعده است یا به دلیل خاص است؟

و اگر به دلیل خاص است آیا دلیلی که بر عدم ضمان مستاجر دلالت کند داریم؟

ظاهر عبارات علماء این است که قاعده ضمان مستاجر است اما دلیل خاص بر عدم ضمان داریم و به روایاتی برای اثبات عدم ضمان مستاجر تمسک کرده‌اند:

برخی از این روایات در مورد اجاره دابه است و سند آنها هم خوب است و دلالت آنها هم خوب است.

روایات دیگری هم در مورد مطلق امین داریم که امین ضامن نیست.

و امین در مقابل عدوان است یعنی کسی که بدون رضایت مالک، بر مال استیلاء پیدا کند. امین یعنی کسی که مالک او را امین بر مال قرار داده است و استیلای او بر مال فرد، بدون طیب نفس و رضایت مالک نیست.

بحث اصلی در تعریف امین است. مرحوم آقای خویی امین را کسی می‌داند که مال بدون عوض و مجانی در اختیار او قرار گیرد.

و اگر این معنای امین باشد، ضرورت به شرط محمول است و نفی ضمان از او نیاز به روایت و دلیل خاص ندارد.

به نظر ما امانت به معنای نفی ضمان و واگذاری مجانی نیست بلکه معنای امانت در مقابل عدوان در سلطه است. امانت به معنای مجانی بودن مال نیست. و لذا پزشک با اینکه اجرت می‌گیرد اما امین است.

عدم ضمان داخل در معنای امانت نیست بلکه امانت یعنی فرد در استیلای بر مال مجاز است. طبق نظر همه فقهاء شرط ضمان در عاریه جایز است. آیا با شرط ضمان در عاریه، مستعیر امین نیست؟!

یا عاریه ذهب و فضه مضمون است آیا معنای آن عدم امین بودن مستعیر است؟

معنای امانت مجانیت نیست. بله این حرف که اطلاق تامین شخصی بر مال منصرف به اهدار و مجانیت است، حرف بعیدی نیست ولی این یک بحث دیگری است. اگر کسی، شخصی را امین بر مال قرار دهد و نگوید که ضامن است، ظاهر در این است که فرد ضامن نیست.

طبق معنایی که آقای خویی مطرح کرده‌اند اصلا امینی که ضامن باشد تصور نمی‌شود و لذا حکمی به عنوان اینکه امین ضامن نیست وجود ندارد تا شرط ضمان در این موارد شرط خلاف شرع باشد بلکه در مواردی که فرد ضامن باشد در حقیقت امین نیست و خروج موضوعی از امین است.

و لذا به نظر ما کلام ایشان صحیح نیست.

اما بسیاری از نصوصی که بر عدم ضمان امین دلالت می‌کند دال بر عدم ضمان در فرض اتهام است یعنی در جایی است که احتمال تعدی و تفریط وجود دارد، به طوری که اگر ثابت شود حتی امین هم ضامن است.

در این صورت تمسک به این نصوص برای اثبات عدم ضمان، تمسک به عام در شبهه مصداقیه است. اینکه امین ضامن نیست در موارد عدم افراط و تفریط است اما در مواردی که احتمال افراط و تفریط وجود دارد، شبهه مصداقیه دلیل عدم ضمان است.

برخی از این روایات در مورد این است که نباید او را متهم کرد که فرض آنها در جایی است که امین متهم است و لذا برخی از این روایات به فرض شبهات مصداقیه عدم ضمان امین ناظر است نه اینکه ناظر به شبهات مصداقیه امین باشد. یعنی امین بودن فرد محرز است اما به واسطه احتمال افراط و تفریط محکوم به ضمان است.

بله برخی دیگر از این روایات ناظر به عدم ضمان امین در موارد عدم تعدی و تفریط است و در این صورت بحث است که آیا عدم ضمان برای امین به علت عدم وجود مقتضی برای ضمان امین است که اگر شرط ضمان کردند اشکالی ندارد چون مقتضی ضمان در امین وجود ندارد.

یا اینکه امین مقتضی عدم ضمان است به صورتی که اگر کسی ضمان را شرط کند شرط خلاف شرع است.

ضمائم:

کلام مرحوم آقای خویی:

بلا خلافٍ فيه عند الفقهاء، بل عليه الإجماع بقسميه كما في الجواهر.

و يستدلّ له بعد الإجماع بجملة من الروايات الواردة في ضمان المستأجر مع التعدّي و التفريط، حيث قد دلّت بالمفهوم على عدم الضمان مع عدمه.

بل قد دلّت عليه صريحاً و بالدلالة المنطوقيّة صحيحة محمّد بن قيس عن أبي جعفر (عليه السلام) «قال: قال أمير المؤمنين (عليه السلام) في حديث-: و لا يغرم الرجل إذا استأجر الدابّة ما لم يكرهها أو يبغها غائلة».

و أمّا ما دلّ عليه بالمفهوم فهي صحاح:

1 أبي ولّاد الحنّاط المعروفة، التي باحث حولها شيخنا الأنصاري في كتاب المكاسب مستقصًى، قال فيها: … فقلت له: أ رأيت لو عطب البغل‌ و نفق أ ليس كان يلزمني؟ «قال: نعم، قيمة بغل يوم خالفته» إلخ، حيث دلّت على الضمان على تقدير التعدّي و المخالفة.

2 و الحلبي، قال: سألت أبا عبد اللّه (عليه السلام) عن رجل تكارى دابّة إلى مكان معلوم فنفقت الدابّة «قال: إن كان جاز الشرط فهو ضامن، و إن دخل وادياً لم يوثقها فهو ضامن، و إن سقطت في بئر فهو ضامن، لأنّه لم يستوثق منها».

3 و علي بن جعفر في كتابه عن أخيه، قال: سألته عن رجل اكترى دابّة إلى مكان فجاز ذلك المكان فنفقت، ما عليه؟ «فقال: إذا كان جاز المكان الذي استأجر إليه فهو ضامن»، و نحوها غيرها.

فقد دلّت هذه النصوص الصحيحة بمفهومها على عدم الضمان مع عدم التفريط و التعدّي.

و تدلّ عليه أيضاً الروايات الكثيرة الناطقة بعدم ضمان الأمين الواردة في الحمّال و الجمّال و القصّار و صاحب السفينة التي تحمل الأموال، و نحو ذلك ممّا يستفاد منه أنّ المؤتمن على الشي‌ء لا يضمن، و منه العين المستأجرة، حيث إنّ المالك أودعها عند المستأجر ليستوفي منها المنفعة و يردّها بعدئذٍ إلى المالك، فهو طبعاً أمين من قبل المالك، اي مجاز في إبقاء المال عنده مجّاناً إذ الأُجرة إنّما هي بإزاء المنفعة لا ذات العين و لا نعني بالأمانة إلّا هذا.

منها: صحيحة الحلبي عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) «قال: صاحب الوديعة‌ و البضاعة مؤتمنان. و قال: ليس على مستعير عارية ضمان، و صاحب العارية و الوديعة مؤتمن».

دلّت على أنّ من ائتمن شخصاً فأعطاه ماله ليبقى عنده مدّة ثمّ يستردّه منه الشامل لمورد الإجارة فهو مؤتمن لا ضمان عليه لو تلف من غير تعدٍّ و تفريط.

هذا، و لكن الاستدلال بهاتين الطائفتين من الروايات و إن صحّ كما عرفت إلّا أنّنا في غنى عنه، لتوقّفه على أن يكون هناك مقتضٍ للضمان لكي يستدلّ للخروج عنه بهذه النصوص و تعتبر بمثابة التخصيص.

مع أنّه ليس في البين أيّ مقتضٍ له عدا ما يتوهّم من التمسّك بعموم ما ورد من أنّ: «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي».

و لكنّه في غير محلّه، لقصوره سنداً، حيث إنّ الرواية نبويّة و لم تثبت من طرقنا.

و دلالةً، لظهور لفظ «الأخذ» في القهر و الغلبة، كما يفصح عنه ملاحظة موارد استعمالاته مثل قوله تعالى فَأَخَذْناهُمْ أَخْذَ عَزِيزٍ مُقْتَدِرٍ، و قوله تعالى لا تَأْخُذُهُ سِنَةٌ وَ لا نَوْمٌ، و نحو ذلك.

بل يكفينا مجرّد الاحتمال و إن لم يتمّ الاستظهار، إذ غايته الإجمال المسقط له عن صلاحيّة الاستدلال، فإنّ دعوى الظهور في مطلق الاستيلاء غير ثابتة و عهدتها على مدّعيها، فهي إمّا ظاهرة في خصوص الغلبة، أو لا أقلّ من أنّها مجملة.

و العمدة في مستند الضمان في غير مورد الائتمان إنّما هي السيرة العقلائيّة الممضاة بعدم الردع، حيث إنّها قائمة على أنّ من أخذ مالًا من أحد بغير رضاه أو مع الرضا و الالتزام بالضمان كما في موارد العقود الباطلة فإنّ يده ضامنة.

و من الواضح عدم ثبوت السيرة في موارد الإجارة، بل قد استقرّ بناؤهم على عدم تضمين المستأجر لو تلفت العين المستأجرة تحت يده من غير تفريط.

إذن فلا حاجة إلى الاستدلال بهذه الروايات، لقصور المقتضي للضمان في حدّ نفسه.


۲۸ آذر ۱۳۹۵

گفتیم معروف و مشهور این است که مستاجر ضامن تلف یا نقص عین مورد اجاره نیست (البته به شرط عدم تعدی و تفریط).

گفتیم در این بین هم ادله خاصی بر عدم ضمان مستاجر دلالت می‌کنند و هم ادله عدم ضمان امین بر عدم ضمان مستاجر دلالت دارند.

و گفتیم بحث دیگری در بین است که آیا عدم ضمان امین، حکم علی القاعده است یا حکمی بر خلاف قاعده است؟

ما این بحث را در عدم ضمان پزشک مطرح کرده‌ایم.

نصوص متعددی بر عدم ضمان امین دلالت دارند. در بعضی از آنها عدم ضمان تعلیل شده است که چون امین است و در بعض دیگری تعلیل شده است که چون موتمن است نباید او را متهم کرد.

این روایات قطعا بر عدم ضمان موتمن دلالت می‌کند و فرض روایت است که اگر تعدی و تفریطی نباشد، ضمان هم نیست و در جایی که احتمال خیانت هم هست نباید به آن اعتناء کرد.

اگر اتهام به موتمن جایز نیست در موارد عدم تعدی و تفریط واقعی به طریق اولی نباید ضامن باشد.

اما بحثی که هست این است که منظور از امین که در روایات آمده است چیست؟ تعبیر موتمن که در برخی از روایات مذکور است یعنی کسی که شخص او را امین خودش قرار داده است. امین ممکن است امین مالک نباشد، اما موتمن ظهور در همان امین مالکی دارد. ما این گونه تعبیر کرده‌ایم که وقتی شخصی، فرد دیگری را امین خودش قرار می‌دهد و بعد او را متهم کند، از قبیل ادعای بعد از اقرار است. یکی از شروط پذیرش ادعا این است که قبل و بعد آن اقرار به خلاف نباشد. شخصی که فردی را امین بر مال خودش قرار داده است یعنی به امانت او اقرار دارد و اتهام به او از قبیل رجوع از اقرار است که مسموع نیست.

تعلیل در این روایات تعلیل به تعبد نیست بلکه تعلیل به یک امر ازتکازی است که وقتی خودت او را امین قرار داده‌ای برای اتهام معنا ندارد.

عدم ضمان امین یا به دلیل اقرار مالک است یا به دلیل اهدار مالک است.

عدم ضمان امین، در موارد عدم تعدی و تفریط است و لذا در موارد اتهام نمی‌توان به ادله عدم ضمان امین تمسک کرد چون شبهه مصداقیه است.

خلاصه اینکه در مورد امین در حقیقت دو قاعده داریم. یکی اینکه امین واقعی ضامن نیست یعنی امینی که واقعا تعدی و تفریط نکرده است ضامن نیست.

و دیگری اینکه کسی که احتمال تعدی و تفریط او وجود دارد و لذا شبهه مصداقیه امین واقعی است (منظور از امین واقعی یعنی کسی که امین بوده و تعدی و تفریط نکرده است)، نباید مورد اتهام قرار گیرد.

در هر حال مفروض این روایات جایی است که شخص از طرف مالک امین است چون مشتمل بر تعلیل هستند و قاعده در تعلیل، ذکر علت ارتکازی است.

وقتی شخص، فرد دیگری را امین خودش قرار می‌دهد این کار در اهدار مال نسبت به این موارد و عدم ضمان امین ظاهر است.

بعید نیست فقیه ادعا کند عدم ضمان امین امری انشائی است نه اینکه حکمی تعبدی باشد. یعنی شخص مالک، امانت به معنای برائت امین را انشاء می‌کند.

پس مفاد این روایات این است که چون مالک، این فرد را امین خودش قرار داده است یعنی عدم ضمان او را انشاء کرده است.

و وقتی مالک مال، عین را به مستاجر واگذار می‌کند یعنی او را امین خودش قرار داده است و لذا ضامن تلف و نقص در آن نیست.

در جایی که مالک، به شخصی اجازه تصرف در مالش را بدهد به این شرط که آن را به او برگرداند یعنی او را امین خودش قرار داده است.

با این بیان روشن شد که عدم ضمان امین، نیاز به مقتضی و دلیل ندارد و حکمی مطابق با قاعده است بلکه ضمان امین نیازمند دلیل است.

بنابراین باید دید آیا بر ضمان دلیلی داریم تا بعدا ادله عدم ضمان امین تخصیص آن ادله باشد؟

در نزد مشهور علماء، دلیل بر ضمان، قاعده علی الید است. علی الید ما اخذت حتی تودی هم شامل ید امین است و هم شامل غیر آن است. هر کسی بر مالی استیلاء پیدا کند تا وقتی آن را به مالکش پس ندهد ضامن است و ادله عدم ضمان امین را مخصص این روایت می‌دانند.

اما به نظر ما خروج امین از این روایت به تخصیص نیست. از نظر ما بر فرض که این روایت معتبر باشد (که از نظر ما معتبر است چون از روایات معروف اهل سنت است که در کلمات فقهای ما نیز مورد استشهاد قرار گرفته است) شامل ید امین نیست.

مرحوم آقای خویی می‌فرمایند این روایت شامل ید امین نیست. مدلول این روایت ضمان آخذ است و آخذ غیر امین است و به معنای کسی است که به زور و غلبه بر مال استیلاء پیدا کرده است.

و چون در موارد امانت، غلبه و زور نیست بلکه خود مالک آن را در اختیارش قرار داده است این روایت شامل این موارد امین و از جمله مستاجر نیست و خروج این موارد تخصصی است.

اما ما چنین مطلبی را در مفهوم اخذ حس نمی‌کنیم و اینکه چرا ایشان چنین ادعایی کرده‌اند برای ما روشن نشد. مفهوم «اخذ» هم در مواردی که با میل و رغبت است صدق می‌کند و هم در مواردی که با قهر و غلبه و عدم رضایت است صادق است.

ولی در عین اینکه اخذ در موارد میل و رغبت هم صدق می‌کند، با این حال بر ضمان امین دلالت نمی‌کند چون اگر امین کسی باشد که به حسب انشاء مالک او را ضامن قرار نداده است و مالک مال را به نسبت او مهدور قرار داده است، عدم ضمان او در ارتکاز عقلاء مفروض و مرتکز است.

و لذا علی الید مقرون به یک قرینه متصل است که همان ارتکاز عام عقلایی است و آن اینکه مال برای کسی که مالک او را امین قرار داده و عدم ضمان او را انشاء کرده است،‌ مضمون نیست.


۲۹ آذر ۱۳۹۵

بحث در ضمان مستاجر بود و ما گفتیم عدم ضمان امین، حکمی مطابق با قاعده است و لذا نیازمند دلیل هم نیست هر چند دلیل هم داریم و خروج امین از ادله ضمان مثل «علی الید ما اخذت حتی تودی»، خروج به تخصیص نیست.

با این بیان آیا شرط ضمان، صحیح است یا باطل است؟ مشهور و معروف بطلان چنین شرطی است ولی مرحوم سید و برخی دیگر از علماء صحت این شرط را پذیرفته‌اند.

مشهور که به بطلان این شرط معتقدند ادله‌ای دارند که خواهد آمد و مرحوم سید که به صحت این شرط معتقد است به یکی از این دو دلیل استدلال کرده‌اند:

  • اطلاق «المومنون عند شروطهم» و اینکه نفوذ شرط مقتضای اطلاق ادله مشروعیت شرط است در کنار نفی ادله مشهور

ادله قول مشهور:

اول) معروف در کلمات سابقین این است که این شرط خلاف سنت است و خلاف نصوص دال بر برائت امین و عدم ضمان او است.

اطلاق ادله عدم ضمان امین اقتضاء می‌کند که شخص امین محکوم به برائت و عدم ضمان است و اشتراط ضمان او بر خلاف سنت است و از شروط صحت و نفوذ شرط این است که بر خلاف سنت نباشد.

این دلیل مورد اشکال قرار گرفته است که عدم ضمان امین که در نصوص آمده است از باب عدم مقتضی است نه از این جهت که امانت اقتضای عدم ضمان دارد.

اینکه امین ضامن نیست یعنی مقتضی ضمان در امین نیست و با شرط ضمان مقتضی برای ضمان ایجاد می‌شود.

به عبارت دیگر نصوص عدم ضمان امین قاصر از فرض شرط است و ناظر به مواردی است که مقتضی برای ضمان امین وجود ندارد.

این اشکال قابل جواب است که ادله عدم ضمان امین اطلاق دارد و مقتضی اطلاق آنها عدم ضمان امین در فرض شرط و غیر آن است.

همان طور که «الخمر حرام» اطلاق دارد و حتی فرض شرط شرب آن را هم شامل است و اگر کسی شرب آن را در معامله‌ای شرط کند شرط باطل است، عدم ضمان امین هم همین طور است و اطلاق دارد و فرض شرط را هم شامل است.

علاوه که اطلاق ادله عدم ضمان را هم اگر نپذیریم، مشروعیت شرط ثابت نمی‌شود. شرطی نافذ است که مشروع باشد یعنی آنچه با قطع نظر از شرط مشروع است، با شرط نافذ و الزام آور خواهد بود.

و صرف اینکه دلیل عدم ضمان امین، شامل فرض شرط نمی‌شود مشروعیت ضمان امین را اثبات نمی‌کند تا ادله نفوذ شرط شامل آن باشد.

مرحوم آقای خویی فرموده‌اند با فرض عدم اطلاق در ادله عدم ضمان امین، مشروعیت ضمان امین را با استصحاب می‌توان اثبات کرد.

وقتی که شارع هنوز جعلی نداشت ضمان امین خلاف شرع نبود و بعد از شرع نمی‌دانیم آیا ضمان امین مورد منع قرار گرفته است یا نه؟ استصحاب عدم ازلی جاری است.

این جواب متوقف بر پذیرش کبرای حجیت استصحاب عدم ازلی است که از نظر ما هم بعید نیست.

اما از نظر صغروی آنچه موضوع حکم شرعی به نفوذ شرط است، عدم مخالفت با شرع به نحو سلب محصل است یا به نحو عدم نعتی است؟

آنچه استصحاب عدم ازلی اثبات می‌کند عدم مخالفت با شرع به نحو سلب محصل است و این استصحاب اثبات نمی‌کند این شرط خلاف کتاب و سنت نیست.

و آنچه از ادله نفوذ شرط استفاده می‌شود این است که شرط متصف به عدم مخالفت با کتاب و سنت نافذ است.

در این صورت با استصحاب عدم ازلی، نمی‌توان اثبات کرد این شرط مخالف با کتاب و سنت نیست.

 

ضمائم:

کلام مرحوم آقای خویی:

قد عرفت عدم ضمان المستأجر للعين المستأجرة.

و هل الحكم كذلك حتى فيما إذا اشترط الضمان فلا أثر للشرط، أو أنّه ينفذ و معه يحكم بالضمان؟

فيه كلام بين الأعلام:

فالمشهور بينهم شهرة عظيمة هو الأوّل و أنّه يحكم بفساد الشرط.

و نسب الخلاف إلى السيّد المرتضى و الأردبيلي و السبزواري و صاحب الرياض، فحكموا بصحّته، و تبعهم السيّد الماتن (قدس سره).

و يستدلّ للقول المشهور بوجوه:

أحدها: إطلاقات نصوص عدم الضمان، حيث إنّها تشمل صورتي الاشتراط و عدمه، فإنّ النسبة بينها و بين دليل نفوذ الشرط و إن كانت عموماً من وجه، لشمول الأوّل لمورد الاشتراط و عدمه، و الثاني لشرط الضمان و غيره، و بالنتيجة يتعارضان في مورد الاجتماع أعني: اشتراط الضمان في عقد الإيجار لكن الترجيح مع الأوّل، لمطابقته مع فتوى المشهور.

و هذا الاستدلال في غاية الضعف و السقوط:

أمّا أوّلًا: فلما هو المقرّر في محلّه من أنّ مقتضى القاعدة في موارد تعارض الإطلاقين بالعموم من وجه هو التساقط و الرجوع إلى أصل أو دليل آخر من عموم أو إطلاق، و لا تصل النوبة إلى الترجيح بالشهرة الفتوائيّة، فإنّها لا تصلح لترجيح أحد الإطلاقين. و تمام الكلام في محلّه.

و ثانياً: إنّ دليل نفوذ الشرط كسائر الأدلّة المثبتة للأحكام بالعناوين الثانوية تتقدّم على الإطلاقات المتكفّلة لها بعناوينها الأوّلية، لحكومتها عليها بعد كونها ناظرة إليها، فلا تصل النوبة إلى المعارضة ليتصدّى للمعالجة.

ثانيها: إنّ الشرط المزبور مخالف لمقتضى العقد.

و هذا كما ترى لم يظهر له أيّ وجه قابل للذكر بعد وضوح عدم كون عدم الضمان ممّا يقتضيه حاقّ العقد و طبعه، و إنّما تتحقّق المخالفة في مثل ما لو كان الشرط عدم ملكيّة المنفعة، حيث إنّ مقتضى الإجارة و مدلولها هو‌ ملكيّتها، فلا جرم كان اشتراط العدم مخالفاً لمقتضى العقد. و أمّا شرط الضمان فلم يكن منافياً بل لم يكن مرتبطاً بمفاد عقد الإيجار و مقتضاه بتاتاً لكي يكون موافقاً أو مخالفاً كما هو أظهر من أن يخفى.

اللّهُمَّ إلّا أن يريد هذا القائل من المخالفة المزبورة المخالفة للأحكام المترتّبة على العقد، حيث إنّه محكوم شرعاً بعدم الضمان كما مرّ، فيراد المخالفة للعقد و لو مع الواسطة الراجعة في الحقيقة إلى كون الشرط مخالفاً للسنّة و إن عبّر عنها بمخالفة مقتضى العقد مسامحةً، فيفسد الشرط لهذه العلّة.

و هذا بظاهره لا بأس به، إلّا أنّ تماميّة الاستدلال تتوقّف على دلالة النصوص على كون عدم الضمان من آثار العقد، بحيث تكون الإجارة مقتضية لعدم الضمان، إذ معه يصحّ القول بأنّ اشتراط الضمان مخالف و منافٍ لهذا الاقتضاء بعد البناء على كون عدمه من آثار الأمانة و الإجارة.

و أمّا لو أنكرنا هذه الدلالة و بنينا كما هو الأصحّ على أنّه لا يستفاد من هاتيك النصوص ما عدا أنّ عقد الإيجار لا يقتضي الضمان لا أنّه يقتضي العدم، فالعقد المزبور بالإضافة إلى الضمان من قبيل عدم المقتضي لا المقتضي للعدم. فعليه، لا يكون الشرط المذكور مخالفاً و منافياً بوجهٍ كما لا يخفى.

و يرشدك إلى ذلك ما دلّ على صحّة شرط الضمان في العارية، فإنّ فيه دلالة واضحة على عدم كون هذا الشرط مخالفاً للسنّة، نظراً إلى عدم كون الأمانة المتحقّقة في مورد العارية كالإجارة مقتضية لعدم الضمان، إذ لو كان مقتضياً فلا جرم كان الشرط المزبور مخالفاً، و لازم البناء على نفوذه: ارتكاب التخصيص في دليل عدم نفوذ الشرط المخالف، مع إباء لسانه عن التخصيص، إذ كيف يمكن القول بأنّ الشرط المخالف لكتاب اللّٰه باطل إلّا في العارية؟! فيستكشف من ذلك كلّه أنّ اليد الأمينة لم تكن مقتضية للضمان لا أنّها مقتضية للعدم، و من ثمّ لا مانع من اشتراط الضمان في العارية، و لا يكون مثله‌ مخالفاً للكتاب و السنّة، فلا مانع إذن من الالتزام بنفوذ هذا الشرط في المقام.

و لو تنازلنا عن ذلك و لم يتّضح لدينا أنّ الأمانة مقتضية للعدم، أم أنّها غير مقتضية، و أنّ عدم الضمان في مورد الإجارة هل هو لعدم المقتضي، أو لمقتضى العدم؟ فبما أنّه يشكّ وقتئذٍ في مخالفة الشرط المزبور للكتاب و السنّة فلا مانع من التمسّك بأصالة عدم المخالفة و لو بنحو العدم الأزلي، إذ الخارج عن عموم: «المؤمنون عند شروطهم» عنوان وجودي و هو الشرط المخالف، كخروج عنوان القرشيّة عن عموم تحيّض المرأة إلى خمسين، فالمستثنى هو الشرط المتّصف بالمخالفة، و أمّا المستثنى منه فلم يؤخذ فيه أيّ عنوان إلّا عدم هذا العنوان، فيتمسّك بعموم العام بعد نفي العنوان المخصّص بأصالة العدم الأزلي، و تكون النتيجة نفوذ الشرط. فهذا الوجه يتلو سابقه في الضعف.

و العمدة إنّما هو:

الوجه الثالث: و هو المنع عن تحقّق مفهوم الشرط في المقام.

و توضيحه: أنّ الشرط حسبما تكرّرت الإشارة إليه في مطاوي هذا الشرح يرجع إلى أحد أمرين: إمّا تعليق الالتزام بالعقد بتحقّق وصف أو أمر خارجي ككتابة العبد، و معلوم أنّ المقام ليس من هذا القبيل. أو تعليق أصل العقد على الالتزام بشي‌ء فيجب الوفاء به بمقتضى عموم المؤمنون. و عليه، فيعتبر في مورد الشرط أن يكون شيئاً قابلًا لتعلّق الالتزام به بأن يكون داخلًا تحت قدرة المشروط عليه و اختياره.

و أمّا الأحكام الشرعيّة أو العقلائيّة التي يكون أمر رفعها و وضعها بيد الشارع أو العقلاء فبما أنّها خارجة عن عهدة المتعاقدين فلا معنى لوقوعها مورداً للشرط في ضمن العقد.

و من الواضح أنّ الضمان الذي معناه: كون التلف في عهدة الشخص و كون الذمّة مشغولة بمثل التالف أو قيمته حكم شرعي أو عقلائي مجعول بأسباب‌ خاصّة، و لا يكاد يتحقّق بجعل الشارط و لا بالتزام المشروط عليه، لخروجه عن اختيار المتعاقدين و قيام اعتباره بمعتبر آخر، فلا معنى لالتزام المشروط عليه بكون ذمّته مشغولة شرعاً أو عقلائيّاً بالمثل أو القيمة.

و هكذا الحال في غير الضمان من سائر الأحكام الوضعيّة التي يكون اختيارها بيد الشارع، كالإرث، فإنّه لا ينبغي التأمّل في عدم صحّة اشتراطه في متن العقد في غير ما قام عليه الدليل كعقد الانقطاع فإنّه اعتبار شرعي مخصوص بطبقات خاصّة من الورّاث خارج عن عهدة المتعاقدين.

و الذي يرشدك إلى ما ذكرناه أنّا لا نعرف متفقّهاً فضلًا عن فقيه يلتزم بنفوذ شرط الضمان في غير مورد العقد، كان يبيع داره و يشترط عليه ضمان داره الأُخرى بحيث يثبت الضمان بنفس هذا الشرط، فإنّ نفوذه بالإضافة إلى العين المستأجرة و إن ذهب إليه جمع منهم الماتن إلّا أنّه بالإضافة إلى غير مورد العقد لم يلتزم به أحد من الفقهاء، و السرّ ما عرفت من أنّ الضمان حكم شرعي له أسباب معيّنة، و ليس الشرط من أحد أسبابه، فلم يكن اختياره بيد المكلف بعد أن لم يكن الشرط مشرّعاً، و من ثمّ يحكم بفساده في المقام.

و ملخّص الكلام: أنّ الشرط في ضمن العقد لا يترتّب عليه الأثر إلّا إذا كان أمره بيد المشروط عليه له أن يفعل و أن لا يفعل، فيجب عليه بعد الشرط أن يفعل بمقتضى قوله (عليه السلام): «المؤمنون عند شروطهم» الراجع إلى أنّ الإيمان ملازم للوفاء بالشرط، و أنّ المؤمن لا يتخلّف عن شرطه، و هذا معنى: «عند»، أي بين المؤمن و العمل بشرطه ملازمة في اعتبار الشارع.

و عليه، ففي كلّ مورد يكون أمر متعلّق الشرط بيد المؤمن مثل الكتابة و الخياطة و نحوها من الأُمور الاختياريّة فهو طبعاً ملزم بالوفاء.

و أمّا ما هو خارج عن اختياره و راجع إلى الشارع و المقنّن كالمجعولات الشرعيّة التي منها الضمان فليس للشارط تغيير القانون و تبديله، و لا يكاد‌ يشمله عموم المؤمنون بوجه، لعدم كون الشرط مشرّعاً و لا موجداً لحكم لم يكن مشروعاً في حدّ نفسه.

و يجري هذا الكلام في غير باب الضمان من سائر الأحكام الوضعيّة المعبّر عنها في كلماتهم بشرط النتيجة، إلّا فيما ثبت كون اختياره بيد المشروط عليه و لم يعتبر في تحقّقه سبب خاصّ كالملكيّة و الوكالة و نحوهما ممّا يكفي إبرازه بأيّ مبرز كان. فلا مانع من أن يبيع داره مشروطاً بأن يكون أثاث البيت مثلًا أو المزرعة الفلانيّة أيضاً ملكاً للمشتري، أو أن يكون وكيلًا عنه في المعاملة الكذائية بحيث تثبت الملكيّة أو الوكالة بنفس هذا الاشتراط، فإنّ زمام هذا الاعتبار بيد المكلّف نفسه، و له الإبراز بأيّ مبرز كان، و الشرط من أحد المبرزات.

فكلّما كانت الشرائط من هذا القبيل صحّ اشتراطها في متن العقد و شملها دليل نفوذ الشرط.

و أمّا ما اعتبر فيه سبب خاصّ كالنكاح و الطلاق و الظهار و نحوها، أو لم يكن اختياره بيد المكلّف و لم يكن له إيجاده بالفعل حتى بغير الشرط كاعتبار الوراثة للأجنبي، أو الملكيّة لشخص بعد شهر مثلًا المحكوم بالبطلان لمكان التعليق المبطل، فلا يصحّ اشتراطه في العقد على سبيل شرط النتيجة، فلا يسوغ البيع بشرط الإرث، و لا بشرط أن يملك الشي‌ء الفلاني بعد شهر.

و على الجملة: فالعبرة في نفوذ الشرط في شرائط النتيجة بتحقّق أمرين:

أحدهما: كون تلك النتيجة تحت اختيار المشروط عليه، بحيث يكون قادراً على إيجادها فعلًا و لو من غير اشتراط.

و الثاني: عدم اعتبار لفظ خاصّ في تحقّقها، و بما أنّ الضمان فاقد للشرط الأوّل فمن ثمّ لا يصحّ اشتراطه في الإجارة كما عليه المشهور.

و أمّا العارية فحالها حال الإجارة في مناط المنع و عدم الصحّة بمقتضى القاعدة حسبما عرفت، إلّا أنّ النصّ الخاصّ قد دلّ على صحّة اشتراطه فيها، و أنّ الشارع الذي بيده أمر الرفع و الوضع قد منح المكلّف اختيار هذا الحكم و جعل أمره بيده. و هذا هو الفارق بين البابين بعد وضوح كون الحكم قابلًا للتخصيص.

و نظير ذلك إرث المنقطعة، فإنّ الأخبار و إن دلّت على اختصاص الإرث بالزواج الدائم و أمّا المنقطعات فهنّ مستأجرات و لا ميراث لهنّ، إلّا أنّ الدليل الخاصّ قد دلّ على تحقّق الوراثة مع اشتراطها في متن العقد، و لا ضير في الالتزام به بعد كون المنع المزبور قابلًا للتخصيص.

نعم، لا يحكم بصحّة الشرط في غير موارد قيام الدليل، و من ثمّ لا يسوغ اشتراط الإرث في البيع و نحوه، و إلّا فلو كان الدليل قائماً على أنّ للمالك تعيين وارثه و أنّ اختيار تمام المال بيده كما قام الدليل على أنّ اختيار الثلث بيده صحّ وقوعه مورداً للشرط، و شملة عموم: «المؤمنون عند شروطهم»، و لكنّه لم يقم عليه أيّ دليل، بل قام الدليل على عدمه، و أنّ الوارث ينحصر في طبقات معيّنة، إلّا مع الاشتراط في خصوص المتعة فيكون ذلك تخصيصاً في دليل المنع لا محالة.

و قد تلخّص من جميع ما مرّ: عدم صحّة شرط الضمان في عقد الإجارة.

هذا كلّه فيما لو كان الشرط المزبور من قبيل شرط النتيجة، بمعنى: أن يراد بالضمان اشتغال ذمّة المستأجر بقيمة العين أو مثلها حسب اختلاف الموارد، كما هو الحال في غير المقام.

و أمّا لو كان من قبيل شرط الفعل فسيأتي.

(موسوعة الامام الخوئی، جلد 30، صفحه 222)


۳۰ آذر ۱۳۹۵

بحث در ضمان عین مورد اجاره بود.

دلیل دوم بر فساد شرط ضمان مستاجر که در کلمات مرحوم آقای حکیم مذکور است این است که شرط ضمان، شرط نتیجه است.

متعلق شرط گاهی فعل و عمل خارجی است که در این صورت شرط اشکالی ندارد اما اگر مشروط نتیجه باشد شرط باطل است چون شرط نمی‌تواند به نتیجه تعلق بگیرد. معنای شرط یعنی اضافه ملکیت بین مشروط له و شرط فرض شود. خود شرط یعنی ملکیت. و معنا ندارد ملکیت به نتیجه تعلق بگیرد. متعلق ملکیت و شرط باید چیزی باشد که قابل تملک باشد، اگر مشروط فعل باشد، شرط صحیح است چون فعل قابل تملک است اما اگر متعلق شرط، نتیجه باشد شرط صحیح نیست چون نتیجه قابل تملک نیست.

اینکه مثلا در بیع، ملکیت چیز دیگری غیر از ثمن یا مثمن را شرط کنند، به نحو اینکه ملکیت شرط شده باشد، این باطل است چون ملکیت ملکیت معنا ندارد.

مرحوم آقای حکیم می‌فرمایند حقیقت شرط، اضافه ملکیت بین شرط و مشروط له است مثل نذر که معنای آن مالکیت خدا بر بنده است. و ملکیت خداوند به فعل تعلق می‌گیرد و لذا می‌توان فعل را نذر کرد اما نذر نتیجه معنا ندارد مثلا معنا ندارد فرد مالکیت این گوسفند را نذر کند. همان طور که نذر به چیزی تعلق می‌گیرد که قابل تملک باشد شرط هم به چیزی تعلق می‌گیرد که قابل تملک باشد. خلاصه اینکه شرط به نتایج قابل تعلق نیست.

و چون ضمان هم نتیجه است و به معنای مالکیت است، معنا ندارد در اجاره شرط شود. نتایجی که ملکیت به آنها تعلق نمی‌گیرد قابلیت تعلق شرط ندارند.

جوابی که در رد این دلیل ذکر شده است این است که مفاد شرط ملکیت نیست بلکه مفاد شرط همان اضافه‌ای است که بین شرط و مشروط له تصور می‌شود. اگر طرف این اضافه ملکیت باشد، مفاد شرط ملکیت است و اگر طرف اضافه چیزی دیگر غیر از ملکیت باشد همان مفاد شرط خواهد بود.

حقیقت شرط جامع اضافه بین شرط و مشروط له است نه اینکه ملکیت باشد.

اگر متعلق شرط فعل باشد، در این صورت باید فعل را انجام بدهد و اگر مکلف انجام نداد، حکم تکلیفی وجوب فعل به ورثه او منتقل نمی‌شود.

ولی اگر متعلق شرط نتیجه باشد، در این صورت حتی اگر مکلف امتناع هم کند، چون آن نتیجه به مشروط له اضافه شده است حتی با مرگ مکلف هم، این نتیجه حق مشروط له است.

به نظر ما اینکه مفاد شرط چیست محول به عرف است و باید دید آیا عرف مفاد شرط را ملکیت می‌داند یا صرف اضافه؟ و از نظر ما مفهوم شرط با شرط نتیجه منافاتی ندارد.

دلیل سومی که برای بطلان شرط ضمان ذکر شده است این است که شرط صحت شرط این است که شرط مشروع باشد.

در دلیل اول گفتیم ادله عدم ضمان امین، مشروعیت ضمان را نفی می‌کند. و این دلیل حتی با قطع نظر از آن ادله، مشروعیت شرط را منکر است. ضمان در شرع و بنای عقلاء اسبابی دارد مثل اتلاف، معاملات، زوجیت و … در مواردی که ضمان سبب دارد، مشروع است و شرط آن اشکالی ندارد، اما اینکه با شرط، بخواهیم ضمان را ایجاد کنیم در حالی که اگر شرط نبود، ضمان هم نبود دارای اشکال است.

شرط از اسباب ضمان نیست و لذا شرط نمی‌تواند از اسباب ضمان باشد بلکه مشروط قبلا مشروع باشد تا شرط به آن تعلق بگیرد.

همان طور که معنا ندارد بایع شرط کند، مشتری ضامن یک معامله دیگری باشد و … در اینجا هم معنا ندارد مستاجر را با شرط ضامن بدانیم.

همان طور که نمی‌شود با شرط کسی را وارث فرد دیگری قرار داد نمی‌شود با شرط ضمان کسی را که سبب ضمان در حق او محقق نیست ضامن دانست.

 

ضمائم:

کلام مرحوم آقای حکیم:

لما دل على عدم ضمان الأمين، فيكون شرط الضمان مخالفاً للكتاب. و دعوى أن عدم ضمانه لعدم المقتضي، فلا يكون الشرط حينئذ مخالفاً للكتاب، لاختصاص المخالف بما كان على خلاف الحكم الاقتضائي لا مطلقاً. مندفعة: بأن عموم (على اليد ..) بعد ما كان شاملا ليد الأمين، ظاهر في وجود مقتضي الضمان في يده، فعدم ضمانه لا بد أن يكون لمقتضي العدم. مع أن الشك في كونه من باب التزاحم. فيكون‌ عدم الضمان اقتضائياً، و كونه من باب التخصيص كاف في عدم جواز الرجوع إلى عموم: «المؤمنون عند شروطهم»، لكون الشبهة حينئذ مصداقية. و أصالة عدم المخالفة للكتاب موقوفة على استصحاب العدم الأزلي اللهم إلا أن يقال: المرتكز عند العقلاء كون خروج يد الأمين من باب التخصيص، فيكون عدم الضمان لعدم المقتضي، لا من باب التزاحم، و حينئذ يشكل البناء على فساد الشرط، لأجل كونه مخالفاً للكتاب.

اللهم إلا أن يوجه الفساد بأنه من باب شرط النتيجة- كما أشار إلى ذلك في الجواهر هنا- فان التحقيق بطلان شرط النتيجة، إذ النتائج لا تقبل أن تكون مضافة إلى مالك، فلا تكون شرطاً، إذ التحقيق أن الشرط مملوك للمشروط له، فاذا امتنع أن تكون مملوكة امتنع أن تشترط ملكيتها. نعم إذا كانت في العهدة جاز أن تكون مملوكة، لكنها حينئذ تخرج عن كونها شرط نتيجة، بل تكون من قبيل شرط الفعل، و ليس هو محل الكلام. مثلا إذا قال: بعتك داري و لك علي أن أملكك فرسي، كان من شرط الفعل، و لا إشكال في جوازه. و إذا قال: و لك علي ملكية فرسي، و قصد المعنى الأول، كان أيضاً من شرط الفعل و كان صحيحاً.

و إذا قصد أن له ملكية الفرس من دون أن تكون في عهدة المشروط عليه، كان من شرط النتيجة، و كان مورداً للإشكال المذكور، من أن النتائج إذا لم تكن في العهدة لا تصلح لأن تكون طرفاً لإضافة الملكية. و كذلك سائر الأعيان التي لا وجود لها في الخارج، إذا لم تكن في العهدة لا تكون مملوكة أيضاً.

هذا مضافاً: إلى أن مفاد صيغة الشرط مجرد جعل التمليك بين المشروط له و الشرط، لا جعل الشرط المملوك، فإن الصيغة لا تتكفله، فاذا لم يكن مجعولا لم يكن ثابتاً، فلا يكون شرط النتيجة موجباً لتحقق النتيجة، و لا يصح حينئذ ترتيب الأثر عليها. و ليس المراد من بطلان شرط النتيجة إلا هذا المعنى، أعني: عدم ترتب النتيجة عليه.

ثمَّ إن الإشكالين المذكورين في شرط النتيجة، إنما يمنعان عنه إذا كان مفاد الشرط في العقد تمليك الشرط للمشروط له، كما هو الظاهر، و يقتضيه مناسبته بباب شرط الفعل، و باب الإقرار، و نحوهما. أما لو كان مفاده مجرد الالتزام للمشروط له بالشرط، فمرجعه إلى إنشاء شرط النتيجة في ضمن العقد، و لا بأس به عملا بعموم نفوذ الشرط، إلا إذا كان مفهومه لا ينشأ إلا بسبب خاص، فان عموم الشرط حينئذ لا يصلح لتشريع صحة إنشائه بدون ذلك السبب، لأنه يكون مخالفاً للكتاب، فيدخل في الشرط الباطل.

ثمَّ إن ما ورد في النصوص من شرط النتيجة، كشرط الضمان في العارية، و شرط الضمان في المسألة الآتية، لا بد إما أن يحمل على شرط الفعل بأن يكون المقصود من شرط الضمان شرط تدارك خسارة التالف، كما سيأتي في كلام المصنف، و إما أن يكون المقصود إنشاء النتيجة نفسها في ضمن العقد، من دون قصد تمليك للمشروط له. و مثل ذلك ما ورد في الاستعمال العرفي، فإنه لا بد أن يحمل على أحد الأمرين، و يختلف ذلك باختلاف القرائن المكتنفة في المقام، فقد تقتضي الأول، و قد تقتضي الثاني.

و أما نذر النتيجة، فالكلام فيه أظهر، لاشتمال صيغة النذر على اللام الدالة على الملك. و حمل اللام على أنها لام الصلة، و الظرف مستقر متعلق بقوله: التزمت، يعني: التزمت للّٰه تعالى، خلاف الظاهر جداً. و قد تعرضنا لذلك في أوائل مباحث الزكاة من هذا الشرح.

(مستمسک العروة الوثقی، جلد 12، صفحه 70)


۱ دی ۱۳۹۵

بحث در بطلان شرط ضمان بود. مرحوم آقای خویی فرمودند این شرط فاسد است چون شرط مشرع نیست بلکه مشروط باید با قطع نظر از شرط، مشروع باشد تا شرط نافذ باشد.

و چون ضمان عین مورد اجاره با قطع نظر از شرط، مشروع نیست شرط نمی‌تواند آن را اثبات کند. ایشان می‌فرمایند در شریعت، ضمان اسباب مشخصی دارد که شرط جزو هیچ کدام از آنها نیست.

در شرط فعل، باید بررسی کرد آیا فعل، با قطع نظر از شرط، مشروع است یا مشروع نیست. اگر مشروع نبود شرط باطل است و اگر مشروع بود شرط نافذ است مگر اینکه در شریعت موردی را استثناء کرده باشد مثل اینکه در روایت شرط اینکه زوج مجددا ازدواج نکند، باطل شمرده شده است.

و در شرط نتیجه تفصیل داده‌اند و فرموده‌اند اگر نتیجه‌ای که با شرط انشاء می‌شود امری باشد که اسباب مشخصی دارد که شرط از جمله آنها نیست، در این صورت شرط نتیجه فاسد است. مثلا زوجیت، سبب خاصی در شریعت دارد و لذا شرط زوجیت (شرط نتیجه) فاسد است. و لذا شرط رقیت، شرط ارث و … باطل است. مگر اینکه دلیلی بر مشروعیت داشته باشیم مثل شرط ارث در متعه (بنابر تمامیت دلیل).

و اگر نتیجه‌ از اموری باشد که اسباب خاصی ندارد در این صورت شرط نتیجه صحیح است مثل ملکیت.

در بنای عقلاء ملکیت مسبب از اسباب خاصی نیست بلکه عقلاء ملکیت را همان طور که با بیع و هبه و … محقق می‌دانند با شرط هم محقق می‌دانند.

ایشان می‌فرمایند و چون شرط از اسباب ضمان نیست، بنابراین شرط ضمان، باطل است و موجب ضمان نمی‌شود.

دقت کنید که ما دلیلی بر عدم مشروعیت ضمان با شرط نداریم بلکه در جایی است که ما در مشروعیت ضمان با شرط شک داریم و لذا از صحت و بطلان شرط بحث می‌کنیم.

هر چند ظاهر کلام ایشان این است که شرط از اسباب ضمان نیست به این معنا که بر عدم مشروعیت دلیل داریم در حالی که بحث ما در موارد شک است.

و آنچه ایشان در مورد ملکیت فرموده‌اند نیز اشکال دارد، چون اگر شرط هم از اسباب ملکیت است یعنی ما بر مشروعیت آن دلیل داریم. مگر اینکه منظور ایشان این باشد که ملکیت، با هبه که قطعا جایز است و شرط هم حداقل نوعی هبه است که در این صورت شروط هبه باید در آن محقق باشد و احکام هبه باید بر آن مترتب باشد. در معاملات اگر معامله فسخ شد، شرط هم فسخ می‌شود در حالی که اگر این شرط هبه باشد، هبه به ذوی الارحام قابل پس گرفتن نیست و …

و اگر منظور این نیست که شرط هبه باشد، بلکه منظور این است که دلیل مشروعیت شرط، الغای خصوصیت است در این صورت هم بر مشروعیت شرط به الغای خصوصیت استدلال شده است.

و اگر منظور این است که شرط ملکیت صحیح است چون ملکیت با شرط هم قابل انشاء است مصادره به مطلوب است و از موارد ضرورت به شرط محمول است.

آنچه ما در نفوذ شرط لازم داریم مشروعیت مشروط است هر چند این مشروعیت از خود شرط حاصل شود ولی اینکه خود شرط می‌تواند مشروط را مشروع کند یا نه نیازمند دلیل خاص است. مثل نذر که در صحت نذر لازم است متعلق نذر مشروع باشد و اگر دلیل داشته باشیم که خود نذر باعث مشروعیت متعلق آن می‌شود (مثل نذر روزه در سفر) برای صحت نذر کافی است.

خلاصه اینکه ایشان می‌فرمایند شرط از اسباب ضمان نیست، و این یعنی اینکه ایشان فرض گرفته‌اند که بر عدم مشروعیت آن دلیل داریم در حالی که محل بحث ما در مورد شک در مشروعیت انشاء ضمان با شرط است.

ایشان در حقیقت فرموده‌اند شرط ضمان در اجاره باطل است چون شرط ضمان مشروع نیست.

مگر اینکه منظور ایشان این باشد که ضمان اسباب مشخصی دارد و سببیت شرط برای ضمان، ثابت نیست و چون ثابت نیست نمی‌توان برای مشروعیت آن به ادله نفوذ شرط استناد کرد هر چند این توجیه خلاف عبارت ایشان است.

بله شرط ضمان در عاریه صحیح است چون دلیل خاص بر مشروعیت ضمان با این شرط داریم نه اینکه به دلیل نفوذ شرط استناد بشود.

دلیل چهارم بر بطلان شرط ضمان این است که ضابطه در صحت و نفوذ شرط این است:

جایی شرط نافذ است که مشروعیت شرط با قطع نظر از ادله نفوذ شرط مفروض باشد یا از این باب که متعلق شرط با قطع نظر از تعلق شرط به آن، امر جایزی است یا از این باب که مشروعیت چنین شرطی با قطع نظر از ادله نفوذ شرط ثابت باشد.

و در شرط ضمان، این ضابطه محقق نیست. یعنی با قطع نظر از ادله نفوذ شرط، نه دلیلی بر مشروعیت متعلق شرط داریم و نه دلیلی بر مشروعیت این شرط داریم.

برخی مثل مرحوم عراقی خواسته‌اند با الغای خصوصیت از دلیلی که شرط ضمان در عاریه را مشروع می‌دانند، شرط ضمان را در اجاره هم صحیح بدانند به این بیان که بین عاریه و اجاره تفاوتی نیست مگر در اینکه یکی با عوض است و دیگری بدون عوض است.


۴ دی ۱۳۹۵

تا کنون چهار وجه برای بطلان شرط ضمان عین مورد اجاره ذکر کرده‌ایم.

وجه سوم را از مرحوم آقای خویی نقل کردیم. برخی از معاصرین اشکالاتی به کلام ایشان وارد کرده‌اند.

مرحوم آقای خویی فرمودند شرط نفوذ شرط، این است که مشروعیت مشروط با دلیل دیگری اثبات شده باشد و در اینجا می‌دانیم شرط از اسباب ضمان نیست بنابراین جعل ضمان با شرط غیر مشروع است.

به بیان دیگر مشروط باید مقدور باشد و وقتی مشروط اسباب خاصی دارد، ایجاد آن مسبب بدون یکی از اسبابش غیر مقدور است.

برخی از معاصرین در اشکال به این کلام گفته‌اند:

  • ضمان یعنی چیزی در ذمه بدهکار، مملوک برای طلبکار باشد. و همان طور که با شرط می‌توان عین را به دیگری تملیک کرد، شیء در ذمه را هم می‌توان با شرط به دیگری تملیک کرد. وقتی شرط مملک هست تفاوتی ندارد آنچه با شرط تملیک می‌شود عین باشد یا چیزی در ذمه باشد.
    بله اگر منظور از ضمان اینجا ضمان ید باشد حرف درست است اما منظور ما از ضمان، ضمان شرطی است. بنابراین محذوری ندارد فرد چیزی را در ذمه به دیگری تملیک کند.
    اینکه مکلف بخواهد ید امین را که از نظر شارع مضمون نیست ید مضمون قرار بدهد ممکن نیست اما اینکه بخواهد ذمه را بدهکار به دیگری قرار بدهد چه اشکالی دارد؟

به نظر می‌رسد این اشکال به مرحوم آقای خویی وارد نیست. صرف اینکه فرد مبلغی را بدهکار باشد منظور نیست بلکه منظور بدهکار بودن به عنوان ضمان است. اینکه فرد در بدهکار باشد مشکلی ندارد مشکل جایی است که بخواهد تلف در دست مستاجر سبب بدهکاری او باشد.

اینکه شرط کنند تلف موجب ضمان باشد از نظر مرحوم آقای خویی باطل است اما اینکه در ظرف تلف، ذمه مستاجر بدهکار باشد منظور مرحوم آقای خویی نیست.

بین این دو خیلی تفاوت است اینکه در ظرف تلف، با شرط ذمه مستاجر بدهکار به موجر باشد غیر از این است که تلف سبب بدهکاری مستاجر باشد.

معنای ضمان مالک شدن چیزی در ذمه دیگری نیست بلکه ضمان یعنی مال تلف شده از کیسه ضامن رفته باشد یعنی ذمه فرد به جای آن مال تلف شده باشد.

به نظر می‌رسد این معاصر بین بدهکاری و بین ضمان خلط کرده است. بحث ما در شرط ضمان است یعنی تلف عین، سبب بدهکار شدن ذمه مستاجر باشد نه در شرط بدهکار شدن ذمه در ظرف تلف.

ضمانی که مرحوم آقای خویی فرمودند با شرط ممکن نیست به این معنا ست که معنا ندارد با شرط مستاجر را بدهکار بدل مال تلف شده بدانیم اما اینکه مستاجر بدهکار به هزینه چیزی باشد نه به عنوان بدل مال تلف شده، منظور ایشان نبود.

اما اینکه آیا شرط بدهکاری ذمه هم که کلام این معاصر است صحیح است یا نه؟ منوط به بحث از شرایط تملیک مجانی است. اگر هبه باشد، باید به چیز مشخصی تعلق بگیرد مثلا به عین یا به دین مشخصی اما اینکه فرد بخواهد با هبه، ذمه خودش را بدهکار دیگران کند از نظر مشهور صحیح نیست. و حتی کسانی هم که صحیح می‌دانند آن را مشروط به قبض می‌دانند بنابراین شرط ضمان به این شکل صحیح نیست. علاوه که این تملیک، تعلیقی است چون فرض این است که در ظرف تلف مال، ذمه بدهکار باشد در حالی که تملیک تعلیقی صحیح نیست.

  • بر فرض که از اشکال اول چشم پوشی کنیم باز هم شرط ضمان قابل تصحیح است. خود اینکه عین بر عهده کسی باشد امر مشروعی است که قابلیت تعلق شرط به آن را دارد. مثل جایی که در بیع، فرد ثالثی خودش را ضامن عین قرار دهد و مثلا بگوید اگر این عین غصبی بود من ضامن آن هستم. یا اینکه مشتری شرط کند فروشنده باید ضامنی را برای تحویل عین مشخص کند که اگر فروشنده امتناع کرد ضامن همان عین را ضامن باشد.
    چه اشکالی دارد در اینجا هم مستاجر عین مورد اجاره را ضامن باشد و شرط کنند خود عین مورد اجاره، بر عهده مستاجر باشد.

عرض ما این است که اشتراط ضمان عین فی الجملة‌ اشکالی ندارد اما آن هم اسباب خاصی دارد. هر کجا آن اسباب فراهم باشد، شرط ضمان عین هم اشکالی ندارد. در جایی که احتمال غصبی بودن عین مبیع هست یا احتمال می‌دهد فروشنده آن را تحویل ندهد، یعنی در جایی که ضمان وجود دارد ضمان را بر عهده کسی دیگر قرار بدهند. یعنی غاصب ضامن است یا فروشنده ضامن است با شرط این ضمان به عهده دیگری منتقل می‌شود. اما بحث ما در جایی است که هیچ ضمان بالفعلی وجود ندارد و موجبی هم برای ضمان نیست بلکه خود شرط می‌خواهد ایجاد ضمان کند.

بنابراین قیاس مقام با ضمان عین در عهده قیاس مع الفارق است.

ضمائم:

کلام آقای شاهرودی:

ما أفاده بعض أساتذتنا قدس سره في تقريرات بحثه وحاصله: انَّ الشرط لا يكون مشرعاً، بمعنى‏ انَّ غاية ما يثبت بدليل نفوذ الشروط انَّ ما يكون تحت سلطان الشارط وقدرته من فعل تكويني أو نتيجة وضعية لم يؤخذ في ترقبها سبب خاص يترتب بالشرط كما في اشتراط الوكالة بنحو شرط النتيجة في ضمن عقد، أو اشتراط أن يكون ماله الفلاني ملكاً للمشتري في ضمن بيع داره منه مثلًا فتنفذ تلك النتيجة بالشرط، وامّا إذا اعتبر في ترتب نتيجة سبب خاص كالنكاح والطلاق أو كان الشرط امراً خارجاً عن اختيار المكلف ولم يكن له ايجاده بالفعل حتى بغير الشرط، فلا يكون نافذاً بدليل «المؤمنون عند شروطهم».

وفيما نحن فيه الشرط الثاني منتفٍ، لانَّ الضمان المفاد بقاعدة على اليد حكم شرعي أمره بيد المشرِّع والقانون وليس بيد المتعاقدين فلا يمكن ايجاده بالشرط، وهذا هو معنى انَّ الشروط لاتكون مشرِّعة. وعليه فما ثبت في العارية أو غيرها من جواز شرط الضمان يكون بالنص الخاص الدال على صحة الاشتراط وإلّا لم يكن نافذاً على القاعدة.

وفيه‏:

أولًا: انَّ هذا الكلام قد يصح فيما اذا أريد اثبات ضمان على اليد كحكم شرعي بالشرط في مورد الاجارة لا ما إذا اريد جعل ضمان القيمة بالشرط على تقدير التلف، فانه لا يعني مشرعية الشرط، بل معناه تمليك قيمة التالف في ذمة المستأجر على تقدير التلف، وهو كاشتراط تمليك ماله الخارجي بنحو شرط النتيجة تحت سلطان الشارط، إذ أي فرق بين تمليك ماله الخارجي أو ماله في ذمته، فإذا كان الأوّل ممكناً بنحو شرط النتيجة ولم يكن الشرط فيه مشرعاً ولم يؤخذ فيه سبب خاص كان الثاني كذلك.

وثانياً: يمكن ارجاع شرط الضمان الى اشتراط الضمان العقدي اي عقد الضمان، لكن لا بمعناه المعروف وهو ضم الذمة الى الذمة، بل بمعنى العهدة المعقول حتى في الاعيان الخارجية، وهذا عقد ضمان مشروع وصحيح على ما اعترف به نفسه قدس سره فتكون النتيجة مشروعة وتحت سلطان المالك، فيكون الشرط في المقام انشاءً للعهدة تجاه العين المستأجرة والتي أثرها اشتغال الذمة بالقيمة على تقدير التلف وهو ضمان معاملي عقدي لا ضمان على اليد.

وثالثاً: يمكن أن لا يكون الضمان في المقام ضماناً معاملياً أصلًا والذي يثبت بأدلة نفوذ العقد أو الشرط، بل ضمان الغرامة الثابت بقاعدة على اليد، وذلك ببيان: انَّ قاعدة على اليد العقلائية والممضاة شرعاً مضمونها حرمة مال الغير مالم يرض صاحبه بخسارته وهدر ماليته وهتك حرمته، فاذا اذن في تسليط الغير على ماله بلا اشتراط ضمانه على تقدير التلف كان مقتضى اطلاق هذا التسليم رضاه بتلفه عليه، ولو اذن له في اتلافه لم يكن ضمان حتى على تقدير الاتلاف، ولو اشترط عليه الضمان حتى على تقدير التلف كان معناه انّه لا يرضى‏ بخسارته وهدر ماليته حتى بالتلف السماوي فضلًا عن الاتلاف، فيكون ثبوت ضمان الغرامة في موارد الاشتراط بنفس قاعدة على اليد التي يتحقق موضوعها بنفس الاشتراط بلا حاجة الى دليل نفوذ الشرط.

وهذا هو الصحيح، ويترتب عليه ثبوت الضمان حتى اذا كان العقد فاسداً اذا كان قد اشترط فيه الضمان، فانَّ فساده لايقتضي رضى المالك بهدر حرمة ماله.

ومن هنا حكم هذا العَلَم قدس سره نفسه في‏باب العارية المضمونة بشرط الضمان وما يكون مثلها مما ثبت فيه صحة شرط الضمان انَّ في فسادها الضمان ايضاً، مع انّه لو كان الضمان فيها بالدليل الخاص كما ذكره وعلى خلاف القاعدة فلا وجه للحكم بالضمان في العارية الفاسدة المشروط فيها الضمان، اذ النص الخاص لا يشمل إلّا العقود الصحيحة لا الفاسدة. مضافاً الى انَّ فرض جواز شرط الضمان ونفوذه في تلك الموارد مع كونه مشرعاً وتصرفاً في سلطان الشارع بعيد بل غير محتمل في نفسه. فلا يمكن أن يكون ذلك من باب التخصيص في هذه القاعدة، بل يكشف جوازه فيها عن احدى النكات التي أثرناها.

کتاب الاجارة، للشاهرودی، جلد 2، صفحه 13


۵ دی ۱۳۹۵

بحث در اشکالاتی بود که برخی از معاصرین به کلام مرحوم آقای خویی وارد کرده‌اند.

دو اشکال را مطرح کردیم و جواب دادیم.

و گفتیم بین ضمان ما فی الذمة و ملکیت ما فی الذمة و بین ضمان الشیء و بدل عین تفاوت است. مرحوم آقای خویی می‌فرمایند ضمان الشیء در اختیار متعاملین نیست تا با شرط آن را ایجاد کنند بلکه مسبب از اسباب خاصی است.

و حتی اگر منظور هم ضمان ما فی الذمة بود نوعی هبه خواهد بود که مشروط به شرایط هبه است. و اینجا معلق است و هبه معلق باطل است علاوه که هبه به کلی تعلق نمی‌گیرد و فرضا هم به کلی تعلق بگیرد، هبه مشروط به قبض است و تا وقتی قبض خارجی محقق نشود ملکیتی برای مشروط له حاصل نمی‌شود.

و در جواب اشکال دوم هم گفتیم اگر چه جعل عین در عهده صحیح است اما در جایی که قبل از آن ضمان ثابت باشد اما در اینجا ضمانی در قبل مفروض نیست بلکه خود شرط می‌خواهد ایجاد ضمان کند.

اشکال سوم: ایشان گفته‌اند در اجاره اگر شرط ضمان نشود، یعنی عین مورد اجاره، مهدور است ولی اگر موجر، ضمان را شرط کرد، یعنی مالش را اهدار نکرده است.

خود این فعل شرط با قطع نظر از ادله نفوذ شرط، باعث می‌شود عین مورد اجاره مضمون باشد. چون مال هر شخصی محترم و مضمون است مگر در مواردی که مالک خودش آن مالیت مالش را اهدار کرده باشد و در این جا موجر با خود شرط، ابراز می‌کند که مالیت مالش را اهدار نکرده است بنابراین مشمول ادله ضمان ید خواهد بود چون مفاد ادله ضمان  ید مثل «علی الید ما اخذت حتی تودی» این است که مال هر شخصی مضمون است مگر اینکه مالک آن را اهدار کرده باشد. و اصلا نکته عدم ضمان امین این است که مالک مالش را نسبت به امین اهدار کرده است، بنابراین در هر جا ضمان شرط شود، حتی اگر شرط نافذ هم نباشد، با این حال نشان از این دارد که مالک مالش را اهدار نکرده است و وقتی مالک مالش را اهدار نکرده باشد حتی اگر شرط هم نافذ نباشد اما مال مضمون است چون مشمول ادله ضمان ید است.

بنابراین مشروعیت شرط ضمان، نه به ادله نفوذ شرط بلکه به ادله ضمان ید اثبات کردیم.

این معاصر برای اثبات این بیان به کلام مرحوم آقای خویی استشهاد کرده‌اند. مرحوم آقای خویی هم قبول دارند شرط ضمان در عاریه صحیح است و موجب مضمون بودن است و حتی اگر بعدا مشخص شود عاریه هم فاسد بوده است مثلا به علت عدم بلوغ معیر، با این حال مال مضمون است.

این معاصر می‌گوید علت این مضمون بودن مال در جایی که عاریه مشروط به ضمان بود و عاریه فاسد بود چیزی جز همین بیان که گفتیم نیست.

یعنی علت آن هم همین شرط است در حالی که این شرط نافذ نبود چون عاریه باطل بود و لذا این شرط مشمول ادله نفوذ شرط نیست بلکه موجب این ضمان همین است که با همین شرط، مالک مال خودش را اهدار نکرده است و به همین دلیل مال مضمون است و مشمول ادله ضمان ید است.

و اشکال نشود که ضمان در اینجا به خاطر قاعده «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» است چرا که مرحوم آقای خویی این قاعده را قبول ندارد پس ضمان باید به دلیل دیگری باشد و آن دلیل چیزی نیست جز اینکه مال به خاطر این شرط (هر چند فاسد بود) اهدار نشده است و مشمول ادله ضمان ید است.


۶ دی ۱۳۹۵

بحث در اشکالات برخی از معاصرین به کلام مرحوم آقای خویی بود. مرحوم آقای خویی فرمودند شرط ضمان مستاجر فاسد است چرا که ضمان اسباب مشخصی دارد که شرط جزو آنها نیست بنابراین با شرط نمی‌توان ضمان را ایجاد کرد.

برخی از معاصرین به ایشان اشکال کردند که مضمون بودن عین مورد اجاره نه به خاطر ادله نفوذ شرط بلکه به خاطر ادله ضمان ید است.

اطلاق ادله ضمان ید مثل «علی الید ما اخذت حتی تودی» مقتضی ضمان ید است مطلقا مگر اینکه مالک مالش را اهدار کرده باشد و حتی عدم ضمان امین به این علت است که مالک مالش را در حق او اهدار می‌کند.

و در اجاره‌ای که موجر ضمان مستاجر را شرط می‌کند، مالش را اهدار نکرده است و لذا حتی اگر این شرط فاسد هم باشد (یعنی مشمول ادله نفوذ شرط نباشد) با این حال عین مورد اجاره مشمول اطلاق ادله ضمان ید است (چون مالک مالش را اهدار نکرده است) و لذا مستاجر ضامن است.

بنابراین این شرط موجر هر چند فاسد هم باشد، ایجاد کننده موضوع ادله ضمان ید است.

به نظر ما هم کلام ایشان بعید نیست اما وارد شدن این اشکال به مرحوم آقای خویی متوقف بر این است که پیش فرض‌های این اشکال ثابت باشد.

از جمله اینکه اطلاقی برای ادله ضمان ید ثابت باشد و مرحوم آقای خویی روایت «علی الید» را ضعیف و غیر معتبر می‌دانند و لذا دلیل ضمان را بنای عقلاء دانسته‌اند و همین که احتمال می‌دهیم در بنای عقلاء امین ضامن نباشد، در عدم صحت شرط و عدم ضمان مستاجر کافی است.

و لذا کلام این قائل با قطع نظر از پیش فرض‌ها و مبانی اشکال صحیح است اما این اشکال به مرحوم آقای خویی وارد نیست و اشکال مبنایی است.


۷ دی ۱۳۹۵

دلیل پنجم بر بطلان شرط ضمان مستاجر، این است که شرط ضمان با مقتضی امین بودن منافات دارد و این از قبیل شرط خلاف مقتضی عقد است.

همان طور که شرط عدم تملک مبیع یا عدم تملک منفعت در اجاره باطل است و مبطل عقد هم هست (حتی اگر شرط فاسد را مفسد ندانیم) در اینجا نیز شرط ضمان مستاجر یعنی شرط عدم استیمان امین چون امانت یعنی عدم ضمان نه اینکه عدم ضمان حکمی مترتب بر امانت باشد و این شرط فاسد است.

التزام به صحت در مورد این شرط معنا ندارد و قابل تصور نیست.

اما به نظر می‌رسد این وجه ناتمام باشد. چون امانت یعنی شخص ماذون در استیلای بر مال است و معنای امانت اینکه امین ضامن نباشد نیست.

بله اطلاق امانت و لو از باب انصراف اقتضاء می‌کند امین ضامن نباشد، اما اطلاق قابل تقیید است و با شرط ضمان مقید می‌شود.

همان طور که اطلاق بیع مقتضی این است که ثمن نقد باشد نه نسیه. اما می‌توان در بیع نسیه را شرط کرد.

و همان طور که شرط نسیه خلاف مقتضی عقد نیست و باطل نیست شرط ضمان هم در امین خلاف مقتضای امانت نیست و گرنه اگر خلاف مقتضای امانت بود معنا نداشت شرط ضمان در عاریه صحیح باشد.

همین که شرط ضمان در عاریه (که مستعیر امین است) صحیح است نشان می‌دهد که عدم ضمان در مفهوم و مقتضی امانت اخذ نشده است.

خلاصه اینکه تنها دلیل قابل اعتناء در بطلان شرط ضمان، وجه چهارمی بود که بیان کردیم.

در مقابل مرحوم سید معتقد به نفوذ شرط ضمان است که به نظر ما سه دلیل برای این مبنا می‌توان بیان کرد.

اول) از کلام مرحوم عراقی در حاشیه عروه قابل استفاده است و ظاهرا ایشان این بیان را بعید نمی‌دانند. و آن الغای خصوصیت از ادله جواز شرط ضمان در عاریه است.

بین عاریه و اجاره تفاوتی نیست جزء اینکه عاریه تملیک منفعت مجانی است و اجاره تملیک منفعت به عوض است و لذا گفته‌اند هر آنچه عاریه‌اش صحیح است اجاره‌اش هم صحیح است.

لولا قرب احتمال جريان مناط الحكم في العارية بالنسبة إلى المقام في القوّة نظر، لظهور الأدلّة في كون الأمانة مانعة عن الضمان الفائت باقتضاء طبع اليد فيلزم أن يكون الشرط مقتضياً على خلاف اقتضاء الأمانة فيكون مخالفاً لمقتضى السنّة فيبطل، اللّهمّ إلّا أن يقال: إنّ ذلك كذلك لو كانت الأمانة بذاتها مانعة و إلّا فلو كان ذلك من لوازم إطلاقها فلا يرد مثل هذا الإشكال. لا يقال: إنّه كذلك لو كان وجه الجمع بين أدلّة الشروط و أدلّة الأحكام ينفي إطلاقها بالنسبة إلى العنوان الثانوي و هو بمعزل عن التحقيق بل مرجع الجمع بينهما إلى عدم اقتضاء الشرط في قبال اقتضاء غيره لولاه شيئاً و في مثل هذا المعنى لا بدّ من ملاحظة اقتضاء العناوين الأوّليّة في قبال الشرط شيئاً على خلاف‌ مقتضاه و في هذه الجهة لا يكاد يتمّ هذه الجهة من الفرق بين اقتضاء ذاته أو إطلاقه. لأنّه يقال: إنّ تنافي الشرط الاقتضاء لما طرأ عليه من العقود فرع اقتضاء المشروط حتّى في ظرف طروّ الشرط و لو بماله من العنوان الأوّلي لا مطلقاً. (آقا ضياء).

دوم) ما دلیلی با این عنوان که امین ضامن نیست نداریم بلکه ادله دال بر اینکه امین ضامن نیست ادله‌ای هستند که عدم ضمان را به امانت و موتمن بودن معلل کرده‌اند.

و تعلیل اقتضاء دارد که عدم ضمان را صاحب مال انشاء کرده است یعنی اینکه امین ضامن نیست چون خود صاحب مال امین را ضامن ندانسته است.

یعنی عدم ضمان امین به خاطر این است که مالک عدم ضمان را در حق او انشاء کرده است بنابراین اگر زمانی مالک امین را ضامن بداند وجهی برای عدم ضمان او باقی نیست.

در حقیقت مفاد ادله این است که امین ضامن نیست چون مالک گفته است ضامن نباشد، بنابراین در صورت شرط ضمان، امین ضامن است.

سوم) قاعده علی الید اقتضاء می‌کند هر یدی ضامن است و فقط موردی که مالک مالش را اهدار کرده باشد از آن خارج شده است و در موارد اشتراط ضمان، مالک مالش را اهدار نکرده است بنابراین در عموم علی الید مندرج است و لذا شرط ضمان حتی اگر مشمول ادله نفوذ شرط هم نباشد، مشمول دلیل ضمان ید است.

اگر این وجوه تمام باشند شرط ضمان صحیح است و گرنه مقتضای وجه چهارم که گفتیم بطلان شرط ضمان است.

و از آنجا که به نظر ما این سه وجه تمام نیستند مقتضای قاعده عدم صحت شرط ضمان است همان طور که مشهور است.

 

ضمائم:

کلام مرحوم عراقی:

و هل يصحّ شرط الضمان مع عدم التعدي؟ فيه وجهان، المشهور عدمه، خلافا للرياض تبعا للأردبيلي حيث صار إلى الصحة.

و مبنى المسألة أنّ الأمانة ممّا تقتضي عدم الضمان، أو أنّه لا تقتضي الضمان قبال سائر الأيادي المقتضية له، و لعلّ مقتضى الجمع بين أدلّة أيادي الأمانيّة مع عموم: «على اليد» الحكم ببقاء اليد على اقتضائه، و أنّ الأمانيّة مانعة عن الاقتضاء المزبور. و لازمة كونه موجبا و مقتضيا لعدمه، فدليل الشرط حينئذ غير صالح لمزاحمة ما يكون مخالفا، لأنّ نفي مخالفته حينئذ فرع عدم مانعيّة الأمانة، و هذه الجهة منوطة بصحّة الشرط فيدور، فيصير الشرط حينئذ مخالفا للسنّة قهرا.

نعم لو كان لدليل الأمانة نظر إلى تحديد اقتضاء اليد بغيرها، كان لصحّة الشرط مجال، لعدم مخالفة مضمون الشرط لمقتضى الأمانة، إذ هما من قبيل الاقتضاء و اللااقتضاء و لا مزاحمة بينهما، و لكن أنى لنا بإثباته، إذ الأمر يدور بين رفع اليد عن ظهور عموم: «على اليد» في فعليه تأثيره مع بقائه على اقتضائه، أو رفع اليد عن ظهوره في اقتضائه أيضا.

و لئن شئت قلت: إنّ المقام من باب التخصيص أو التزاحم، و الأصل هو الثاني، فلازمه بطلان الشرط. و لكن الذي يوهنه ورود النصّ بالضمان بالشرط في العارية مع أنّه يد أمانة أيضا، فذلك يؤيّد كون المقام من باب التخصيص لا من باب التزاحم، كيف و على التزاحم يلزم الالتزام بتخصيص عموم مخالفة الشرط للسنّة، و هو أبعد من الالتزام بالتخصيص في عموم اليد، و لا أقل من تصادم الظهورين، فيجري عليها حكم المجمل، و المرجع في المقام أصالة عدم مخالفة الشرط للسنّة فتصحّ، و حينئذ المسألة في غاية الاشكال.

شرح تبصرة المتعلمین، جلد 5، صفحه 436


۸ دی ۱۳۹۵

بحث در صحت شرط ضمان در اجاره بود. آیا شرط ضمان مستاجر بدون تعدی و تفریط، صحیح و نافذ است؟

مشهور معتقدند این شرط صحیح نیست اما مرحوم سید شرط را نافذ می‌داند و ما گفتیم ادله‌ای که برای قول مرحوم سید می‌توان اقامه کرد، تمام نیست و لذا حق با مشهور است.

ما هم اگر چه قاعده علی الید را از نظر سندی پذیرفته‌ایم اما چون مقرون به ارتکاز عقلایی بوده است نمی‌توان از آن اطلاق استفاده کرد.

سید بعد از این می‌فرمایند در عدم ضمان مستاجر، تفاوتی بین تلف در اثنای مدت اجاره یا بعد از انقضای مدت اجاره نیست. البته به این شرط که مستاجر، از تحویل آن به موجر نکول نکرده باشد.

یعنی اگر حتی زمان اجاره تمام شود، و مالک هنوز آن را از موجر تحویل نگرفته باشد، هنوز عین مورد اجاره امانت در دست او است و تا وقتی تعدی و تفریط نکند، ضامن نیست.

نکته کلام سید این است که همان وجهی که اقتضاء می‌کرد اگر تلف در اثنای مدت اجاره رخ بدهد مستاجر ضامن نیست، اقتضاء می‌کند اگر بعد از انقضای مدت اجاره هم عین مورد اجاره تلف شد، ضامن نیست.

و آن نکته این بود که مستاجر امین است و این امانت همان طور که در طول مدت اجاره هست، بعد از انقضای مدت اجاره هم هست. یعنی تا وقتی مستاجر غاصب محسوب نشود (منظور از غصب یعنی استیلای بدون اذن مالک)، امین است.

اما به نظر ما این بیان سید ناتمام است. دلیلی که مقتضی بود مستاجر ضامن نباشد این بود اجاره متوقف بر تسلیط مستاجر بر عین از طرف موجر است تا بتواند از آن انتفاع ببرد. پس عدم ضمان مستاجر، از باب تسلیط بر عین بود که تسلیط هم از باب لزوم اجاره بود و بعد از انقضای مدت اجاره، مالک تسلیطی ندارد چون اجاره نیست.

درست است که مستاجر غاصب هم نیست، (فرض جایی است که مستاجر مانع موجر نیست اما مثلا موجر در دسترس نیست و …) اما از طرف مالک هم بر مال مسلط نیست و ما گفتیم علت عدم ضمان او این است که مالک مالش را در حق او اهدار کرده است و او را بر مالش مسلط کرده است و در غیر این مورد، قاعده علی الید مقتضی ضمان مستاجر بعد از انقضای مدت اجاره است (مگر اینکه کسی عدم ضمان امین را امری تعبدی بداند که ما گفتیم این طور نیست). خصوصا در جایی که مستاجر بر عین مسلط است اما به خیال اینکه هنوز مدت اجاره باقی است.

چرا که حتی اگر کسی به ملاک اینکه بعد از انقضای مدت اجاره، مستاجر محسن است و از نظر شرعی امین است مستاجر را ضامن نداند اما در جایی که مستاجر خیال می‌کند هنوز مدت اجاره باقی است در این صورت محسن هم نیست و از نظر شرعی هم امین نیست و لذا اصلا دلیلی بر عدم ضمان او وجود ندارد.

خلاصه اینکه از نظر ما ادله عدم ضمان امین، مختص به امین از طرف مالک است و در غیر آن، هر چند طرف امین باشد یا مجاز در تصرف باشد اما مشمول ادله ضمان ید است و لذا ضامن است.

ادله ضمان ید، همه موارد را شامل است مگر جایی که مالک خودش کسی را بر مالش مسلط کرده باشد و در مورد شرط ضمان چون گفتیم قرینه مرتکز عقلایی وجود دارد یا احتمال قرینه وجود دارد نمی‌توان به اطلاق ادله ضمان ید تمسک کرد.

بعد از مرحوم سید متعرض فرض ضمان عین مورد اجاره در صورت فساد اجاره شده‌اند. اگر اجاره فاسد بود آیا مستاجر ضامن عین هست؟

مرحوم سید می‌فرمایند مستاجر ضامن نیست خصوصا در جایی که موجر عالم به فساد اجاره بوده است. به نظر ما اگر در فرض علم موجر به فساد اجاره آن را بر استیلای مالک بر مال حمل کنیم اما در سایر موارد حکم به ضمان مشکل است و خواهد آمد.


۱۱ دی ۱۳۹۵

بحث به ضمان مورد اجاره در فرض فساد اجاره رسید. مرحوم سید مثل مشهور قائل به عدم ضمان عین مورد اجاره برای مستاجر شده‌اند خصوصا در جایی که موجر عالم به فساد اجاره باشد.

به نظر می‌رسد باید ابتدا بدانیم ملاک عدم ضمان مستاجر در فرض صحت اجاره چیست و بعد ببینیم آیا آن ملاک در فرض فساد اجاره هم هست یا نه؟ و اگر نیست آیا دلیل دیگری بر عدم ضمان داریم یا نه؟

برای عدم ضمان مستاجر وجوهی بیان شده است:

وجه اول:

اگر گفتیم ملاک عدم ضمان مستاجر در فرض صحت اجاره، ادله عدم ضمان امین است. یعنی کسی که مالک او را امین بر مالش قرار داده است ضامن نیست.

این وجه منوط بر این است که عدم ضمان امین حکم تعبدی باشد و در فرض فساد اجاره، چون موجر عین را به مستاجر تحویل داده است یعنی او را امین بر مالش قرار داده است ضامن نیست.

اما اشکال این وجه این است که اولا ما حکم تعبدی بر عدم ضمان امین نداریم و آنچه مستفاد از ادله عدم ضمان امین است در فرض تامین از طرف مالک است.

و ثانیا همه صور را شامل نیست چرا که منظور از امین در این ادله، امین مالکی است یعنی کسی که مالک او را امین بر مالش قرار داده است و در فرض اجاره فاسد، مستاجر امین مالک نیست. مثلا جایی که موجر خانه‌اش را به کسی اجاره داده است ولی نمی‌خواهد به آن وفاء کند یا غایب است و دسترسی به او نیست، و حاکم خانه را به مستاجر تحویل می‌دهد یا مستاجر خودش در مال مستولی می‌شود، در این صورت اگر اجاره فاسد باشد، استیمان مالکی وجود ندارد و این طور نیست که مالک مستاجر را امین بر مالش قرار داده باشد.

خلاصه در جایی که اجاره فاسد باشد اگر موجر خودش عین را به مستاجر تحویل دهد ممکن است بگوییم همین تحویل دادن و اقباض مال یعنی مستاجر را امین بر مال قرار داده است اما در جایی که موجر خود مال را به مستاجر تحویل نداده باشد و اجاره هم فاسد باشد، دلیلی بر امین بودن مستاجر نداریم.

وجه دوم:

قاعده «ما لایضمن بصحیحه لایضمن بصحیحه»

این قاعده منصوص نیست و لذا باید ملاک آن را تشخیص داد و بررسی کرد آیا آن ملاک در فرض فساد اجاره وجود دارد یا ندارد.

بنابراین نمی‌توان به این قاعده تمسک کرد.

وجه سوم:

اگر مالک مالش را اهدار کرده باشد، مال مضمون نیست چه معامله‌ای باشد یا نباشد، صحیح باشد یا نباشد.

مثلا اگر مالک مالش را به کسی هبه کرد و بعد مشخص شود هبه فاسد بوده است در این صورت مال مضمون نیست.

این وجه تمام است اما هر کجا صغرای آن محقق باشد. لذا در موارد فساد اجاره اگر اهدار باشد، ضمان هم منتفی است مثل جایی که مالک خودش مال را به مستاجر تحویل دهد و عالم به فساد اجاره باشد، یا در فرض جهل هم در صورتی اهدار محقق است که وفای موجر مقید به عنوان اجاره نباشد اما اگر اهدار مقید به وفای به عنوان اجاره باشد، اهدار نیست. اما در جایی که اهدار محقق نباشد مال مضمون است.

هر جا اهدار محقق نباشد، مرجع ادله ضمان ید است.

در این وجه تمام ملاک اهدار است بنابراین عدم ضمان امین هم به ملاک اهدار است و اگر جایی فرد امین هم باشد اما اهدار نباشد، ضمان هست.

وجه چهارم:

عدم ضمان نیازمند دلیل نیست بلکه ضمان دلیل می‌خواهد. مقتضای قاعده عدم ضمان است مگر اینکه موجبی برای ضمان محقق باشد و لذا قبلا گفتیم برخی معتقدند عدم ضمان امین حکم علی القاعده است نه اینکه تخصیص ادله ضمان ید باشد.

هر کجا در ضمان ذمه شک کنیم، اصل عدم ضمان است و اصل برائت است.

این وجه مبتنی بر این است که ما ادله ضمان ید را حکم تعبدی ندانیم بلکه ضمان را یا به ملاک بنای عقلاء بدانیم یا ادله لفظی ضمان ید را هم ناظر به بنای عقلاء بدانیم.

خلاصه اینکه اگر عدم ضمان امین را حکمی عقلائی بدانیم و امین را هم امین مالکی بدانیم در این صورت در هر جا در ضمان فرد شک کردیم، ضمان دلیل می‌خواهد و در صورت عدم دلیل، اصل برائت است.

و این وجه اختصاصی به بحث اجاره هم ندارد و در همه جا جاری است.

مساله بعدی که مرحوم سید متعرض آن شده است مساله تلف چیزی است که مورد عمل است. مثلا اگر پارچه‌ای که برای خیاطی به خیاط تحویل داده شده است تلف شود آیا فرد ضامن است؟

دیدگاه‌ خود را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد.