ضمان پزشک


جلسه ۷۶ – ۱۲ بهمن ۱۳۹۵

مرحوم سید فرمودند اگر اجیر همان کاری را که مورد اجاره است انجام بدهد و در اثر آن عین تلف شود، اگر چه مشهور قائل به ضمانند اما حکم به ضمان اجیر مشکل است.

مثلا فرد را برای ختنه کردن اجیر کنند و او هم دقیقا همان را انجام دهد بدون هیچ گونه تعدی و زیاده روی یا کم کاری، ولی مختون تلف شد،‌ مشهور ختان را ضامن می‌دانند اما سید حکم به ضمان را مشکل می‌داند و ما هم عرض کردیم اجاره متضمن اهدار نسبت به همان کار مورد اجاره است.

یکی از مثال‌های بارز در این زمان فرد متصدی تزریقات است. بسیار اتفاق می‌افتد که آن شخص، طبق ضوابط، آمپولی را تزریق می‌کند و این منجر به اتفاقاتی در بیمار می‌شود (مثلا فلج، مرگ و …) که این اتفاقات به خاطر زیاده روی اجیر نبوده است بلکه ممکن است به خاطر اشتباه پزشک یا داروخانه باشد یا حتی ممکن است به خاطر حالات خود فرد بیمار باشد.

مرحوم آقای خویی هم حرف سید را پذیرفته است و فقط موارد قتل را استثناء کرده است. و گفته است اگر فعل اجیر باعث قتل شود، حتی اگر با انجام همان کار مورد اجاره باشد، اجیر ضامن است چون قاعده مسلم فقهی پایمال نشدن خون مسلمان است و ولی یا حتی خود شخص هم ولایت بر اذن در قتل ندارد.

به نظر ما این حرف ایشان ناتمام است. چون اگر بر فرض قاعده «لایبطل دم امرئ مسلم» مانع از عدم ضمان باشد طبق قاعده «لایبطل حق امرئ مسلم» در همه موارد اجیر باید ضامن باشد.

علاوه که محل بحث ما در موارد ابراء مندرج است. البته به این شرط که مثل مورد ختان را هم در طبابت داخل بدانیم یا حتی در نظر بگیریم که خود طبیب ختنه کرد. در روایات طبابت مذکور است که ولی می‌تواند قبل از انجام کار به طبیب برائت بدهد.

بنابراین آنچه در آن روایات آمده است در محل بحث ما نیز قابل انطباق است.

علاوه که قاعده «لایبطل دم امرئ مسلم» ضمان دم را اثبات نمی‌کند بلکه اثبات می‌کند در جایی که دم مضمون است آن دم نباید پایمال شود و حتما باید تدارک شود بنابراین با این قاعده نمی‌توان اصل ضمان را اثبات کرد.

و لذا به نظر می‌رسد مقتضای قاعده در موردی که مرحوم سید فرموده است (یعنی جایی که اجیر همان کاری را که مستاجر به او محول کرده است انجام بدهد و در اثر آن کار خسارتی پیش بیاید) اجیر ضامن نیست.

مساله بعدی که مرحوم سید مطرح کرده‌اند بحث ضمان پزشک است.

مسألة الطبيب المباشر للعلاج إذا أفسد ضامن‌ و إن كان حاذقا و أما إذا لم يكن‌ مباشرا بل كان آمرا ففي ضمانه إشكال إلا أن يكون سببا و كان أقوى من المباشر و أشكل منه إذا كان واصفا للدواء من دون أن يكون آمرا كان يقول إن دواءك كذا و كذا بل الأقوى فيه عدم الضمان و إن قال الدواء الفلاني نافع للمرض الفلاني فلا ينبغي الإشكال في عدم ضمانه فلا وجه لما عن بعضهم من التأمل فيه و كذا لو قال لو كنت مريضا بمثل هذا المرض لشربت الدواء الفلاني‌

مرحوم سید چند صورت در این مساله ذکر کرده‌اند:

  • خود پزشک مباشر در معالجه است. در این صورت پزشک ضامن است. البته باید دقت کرد سید در مساله قبل گفتند اگر اجیر همان کاری را که به او محول شده است انجام دهد و بعد خسارتی پیش بیاید اجیر ضامن نیست اما در اینجا پزشک را ضامن می‌داند. علت این است که در آن فرض سابق متصدی تشخیص موضوع خود مستاجر بود اما در اینجا پزشک خودش متصدی تشخیص موضوع است. یعنی پزشک راه درمان را تشخیص می‌دهد و بعد هم آن را اجراء می‌کند. ولی اگر پزشک خودش متصدی تشخیص موضوع نیست بلکه دیگری موضوع را تشخیص داده است و این پزشک صرفا همان کار مورد اجاره را انجام داده است در این صورت داخل در مساله سابق است.

مثل جایی که یک پزشک درمان را تشخیص می‌دهد و انجام آن را به پزشک دیگری محول می‌کند و پزشک دوم هیچ دخالتی در تشخیص و تعیین راه درمان ندارد بلکه صرفا مجری همان راه درمان است در این صورت پزشک دوم ضامن نیست.

محل بحث در این مساله پزشکی است که خودش راه درمان را تشخیص داده است و خودش هم مباشر در انجام آن است.

بنابراین بسیاری از موارد جراحی زیبایی که پزشک جراح نقشی در تشخیص یا درمان ندارد بلکه صرفا کاری را که فرد از او خواسته است انجام می‌دهد مطابق قاعده ضامن نیست.

مرحوم سید در جایی که خود پزشک راه علاج را تشخیص داده است و خودش مباشر در انجام است پزشک را ضامن دانسته است و ضمان هم مطابق قاعده است. یعنی اطلاقات ادله «من اتلف»، «من جنی» و … شامل همه این مورد هم هست. علاوه که در خصوص مساله روایت خاص داریم:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع مَنْ تَطَبَّبَ أَوْ تَبَيْطَرَ فَلْيَأْخُذِ الْبَرَاءَةَ مِنْ وَلِيِّهِ وَ إِلَّا فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ‌ (الکافی جلد 7، صفحه 364)

  • فرض دوم جایی است که پزشک خودش مباشر در علاج نیست بلکه دستور می‌دهد و دیگری مباشر در انجام درمان است. حال دیگری ممکن است خود بیمار باشد یا شخص سومی باشد. مثلا پزشک دارویی را تجویز می‌کند که خود بیمار آن را می‌خورد یا مصرف می‌کند و …
  • فرض سوم جایی است که پزشک دستور هم نداده است بلکه به صورت قضیه خطاب شخصی گفته است مثلا گفته است برای این بیماری شما این دارو خوب است و تجویز نکرده است و دستوری هم نداده است. و بعد بیمار استفاده کند و خسارتی متوجه او شود.
  • فرض چهارم جایی است که پزشک به صورت کلی و قضیه حقیقیه مطرح کند مثلا بگوید فلان دارو برای فلان بیماری خوب است.
  • فرض پنجم هم جایی است که پزشک مثلا می‌گوید من اگر چنین مشکلی داشتم این کار را انجام می‌دادم یا فلان دارو را مصرف می‌کردم.

مرحوم سید در همه این صور در ضمان پزشک اشکال کرده‌اند و فقط در صورت دوم تفصیلی ارائه کرده‌اند و فرموده‌اند بله اگر به گونه‌ای باشد که سبب اقوی از مباشر باشد، پزشک ضامن است و گرنه پزشک ضامن نیست.

و این تفصیل مرحوم سید مبهم است چون محل بحث مشخص است جایی است که پزشک دستور داده است و فرد دیگری علاج کرده است.

آیا منظور ایشان این است که مثلا پزشک به بچه غیر ممیزی بگوید این دارو را مصرف کن یا این دارو را به کسی بده، در این صورت پزشک ضامن است چون سبب اقوی از مباشر است ولی اگر پزشک به فرد ممیزی که خودش اراده مستقلی دارد، دستوری بدهد در این صورت پزشک ضامن نیست؟

برخی مثل مرحوم آقای خویی همین را گفته‌اند.

ضمائم:

کلام آقای خویی:

فكان ترتّب الفساد من باب الصدفة و الاتّفاق، نظراً إلى إطلاق القول بضمان الأجير في كلماتهم، حيث لم يقيّدوه بالتجاوز عن الحدّ المأذون فيه.

و لكن توقّف فيه جماعة منهم الماتن، بل صرّح بعضهم بعدم الضمان.

و رتّب عليه في المتن الاستشكال في الضمان فيما لو مات الولد بسبب الختان مع حذاقة الختّان و عدم التعدّي عن محلّ القطع، و إنّما كان أصل الختان مضرّاً به.

هذا، و الظاهر عدم الضمان فيما إذا كان العمل صادراً بإجازة المالك نفسه بحيث استند الفساد إليه عرفاً، كما لو أعطاه الثوب و قال له: فصّله كذا و كذا، فتبيّن أنّ هذا التفصيل عليل، أو أنّه عريض أو طويل بحيث سقط الثوب عن صلاحيّة الانتفاع، أو أعطى خشباً معيّناً للبناء لبنائه السقف و أمره بأن يضع عليه كذا مقداراً من الجصّ و الآجر و القير و نحو ذلك فانهدم من أجل عدم تحمّل تلك الأخشاب لهذه الأثقال، و نحو ذلك ممّا يستند الفساد إلى إجازة المالك و أمره و أنّه هو الذي ألغى احترام ماله. ففي مثل ذلك لا مقتضي لضمان الأجير الذي هو وقتئذٍ بمثابة الآلة المحضة كما هو واضح.

و من الضروري أنّ صحيح الحلبي المتقدّم منصرف عن مثل هذا الفرض، لظهوره فيمن لم يعمل ما كان مأذوناً فيه فكان أجيراً على أن يصلح فأفسد، لا أنّه أتى ما أُمر به و ترتّب عليه الفساد خارجاً.

نعم، فيما إذا بلغ الفساد حدّ الدم كالموت المترتّب على الختان في المثال المذكور في المتن فالظاهر حينئذٍ هو الضمان، لأنّ دم المسلم لا يذهب هدراً كما نطق به النصّ، و هذا القتل بالآخرة يستند إلى الختان، غايته أنّه كان مشتبهاً لا عامداً و إن كان اشتباهه في أصل الختان لا في كيفيّته، فيجري عليه حكم القتل الخطئي من ترتّب الدية عليه، بلا فرق بين أن يكون المختون صغيراً و إن أبرأ وليّه، إذ ليس له حقّ البراءة بعد أن لم تثبت له هذه الولاية، و بين أن يكون كبيراً لكن لم يسلّم نفسه لحدّ الموت، و أمّا مع التسليم الراجع إلى براءة الختّان فلا ضمان كما ستعرفه في الطبيب المعالج.

(1) لقاعدة الإتلاف، مضافاً إلى ما رواه النوفلي عن السكوني عن أبي عبد اللّٰه (عليه السلام) «قال: قال أمير المؤمنين (عليه السلام): من تطبّب أو‌ تبيطر فليأخذ البراءة من وليّه، و إلّا فهو له ضامن».

فإنّها معتبرة من حيث السند، لوثاقة السكوني كما نصّ عليه الشيخ في العدّة، و كذا النوفلي من أجل وقوعه في اسناد كامل الزيارات.

كما أنّها واضحة الدلالة على ضمان الطبيب المباشر ما لم يتبرّأ.

و نسب الخلاف إلى بعضهم بدعوى أنّ هذا كان بإذنٍ من المريض أو الوليّ فلا ضمان.

و هو واضح الفساد، ضرورة أنّ الإذن كان في العلاج لا في الفساد، فلا ينبغي الشكّ في الضمان.

هذا فيما إذا كان الطبيب مباشراً للعمل.

و أمّا إذا لم يباشره و إنّما كان آمراً إمّا لشخص المريض أو لممرّضه و منه الآمر لثالث بالتزريق المتداول في هذا الزمان:

فإن كان السبب أقوى من المباشر بحيث يسند الفعل إليه عرفاً و المباشر بمثابة آلة محضة، كما لو كان صبياً غير مميّز أو مجنوناً، فهذا حاله حال الطبيب المباشر في ثبوت الضمان.

و أمّا إذا كان المباشر مستقلا في تصرّفه بأن كان بالغاً عاقلًا مختاراً فقد يقال بالضمان أيضاً.

إمّا لأجل أنّه السبب في التلف و السبب هنا أيضاً أقوى من المباشر.

و فيه ما لا يخفى، إذ لا شأن للأمر المزبور ما عدا كونه داعياً لصدور الفعل عن الفاعل المختار فهو يصدر عنه باختياره، فكيف يستند إلى الآمر؟! و من ثمّ ذكروا في محلّه أنّ الآمر بالقتل لا يقتصّ منه و إن كان يحبس لأمره، و إنّما يختصّ القصاص أو الدية بالمباشر.

و إمّا لدعوى اندراجه في إطلاق موثّق السكوني المتقدّم.

و يندفع بوضوح انصرافه عن المقام، فإنّ قوله: «تطبّب» كتكسّب من باب التفعّل يدلّ على مطاوعة الفعل و قبوله، فهو مساوق لقوله: عالج، الظاهر في مباشرة العلاج و الطبابة خارجاً، فلا يشمل الأمر المجرّد عن التصدّي و لا سيّما بقرينة اقترانه بقوله: «تبيطر» الظاهر في معالجة الحيوانات مباشرةً.

نعم، للتطبّب معنى آخر كالتفقّه، أي أخذ الطبّ شغلًا له مع عدم كونه طبيباً. و لكنّه أجنبي عن محلّ الكلام، و لا يناسب إرادته في المقام كما لا يخفى.

و على أيّ حال، فلا ينبغي التأمّل في عدم ضمان الآمر.

و أوضح حالًا توصيف الدواء من دون أمر، كأن يقول: دواؤك كذا و كذا، لعدم استناد الفعل إلى الواصف غير الآمر بوجه.

و أوضح منه ما إذا لم يعيّن الشخص، بل قال على سبيل الكبرى الكلّيّة: إنّ مرض كذا دواؤه كذا، فطبّقه المريض على نفسه باختياره و اجتهاده.

و أوضح من الكلّ ما لو قال: لو كنت مريضاً بمثل هذا المرض لشربت الدواء الكذائي، من غير تعرّض للحكم الكلّي أو لحكم شخص المريض.

و الحاصل: أنّ الضمان إنّما يثبت في فرض خاصّ، و هو ما إذا استند الفعل‌ إلى الطبيب أو البيطار، و هذا يتحقّق في أحد موردين: إمّا العلاج المباشري، أو فيما إذا كان السبب أقوى. و أمّا إذا لم يكن استناد غايته أنّ قوله كان داعياً للعمل لم يكن عليه أيّ ضمان.

موسوعة الامام الخوئی، جلد 30، صفحه 243


جلسه ۷۷ – ۱۳ بهمن ۱۳۹۵

مرحوم سید در بحث ضمان پزشک پنج صورت را تصویر کردند که در صورت اول (جایی که پزشک مباشر در علاج باشد) پزشک را مطلقا ضامن دانستند.

و در صورت دوم (جایی که پزشک دستور علاج بدهد) ایشان فرمودند اگر سبب اقوی از مباشر باشد پزشک ضامن است و ما گفتیم این تفصیل را به دو صورت می‌توان معنا کرد یکی اینکه در این صورت مشخص نیست سبب اقوی از مباشر است تا پزشک ضامن باشد یا نیست تا ضامن نباشد که در نتیجه باعث ابهام مساله است.

و دیگری اینکه در همین فرضی که پزشک دستور می‌دهد تفصیل بدهد که اگر مباشر مثل بچه غیر ممیز بود که سبب اقوی از مباشر است پزشک ضامن است و در غیر آن ضامن نیست.

فرض سوم جایی بود که پزشک دستور نمی‌دهد اما توصیف دارو برای بیمار است. یعنی پزشک بیماری را تشخیص داده است و برای همان هم دارو ذکر می‌کند مثلا گفته است این دارو برای شما خوب است اما دستور نداده است در این صورت سید فرموده‌اند پزشک ضامن نیست.

که ظاهر حرف سید این است که جایی که پزشک دستور داده است (فرض دوم) چون عمل به پزشک هم استناد دارد اگر سبب اقوی از مباشر باشد ضامن است.

اما در اینجا چون پزشک دستور هم نداده است عمل به او استناد ندارد و لذا ضامن هم نیست.

صورت چهارم جایی بود که پزشک قضیه حقیقیه و کلی گفته است و گفته است این دارو برای این بیماری خوب است در این صورت هم از نظر سید پزشک ضامن نیست.

و یقینا منظور سید جایی است که پزشک بیمار را معاینه کرده است و بیماری را تشخیص داده است و بعد به صورت قضیه حقیقیه دارو را گفته است اما جایی که پزشک بدون اینکه معاینه کرده باشد و موضوع و بیماری را تشخیص داده باشد صرفا به صورت کلی گفته است (مثل چیزی که در مقام تدریس یا تالیف اتفاق می‌افتد) محل بحث سید نیست.

بحث در طبابت است که پزشک طبابت کند نه جایی که طبابت نکند و صرفا از نظر علمی و نظری حرفی زده باشد.

صورت پنجم جایی است که پزشک حتی به صورت قضیه حقیقیه هم دارو را ذکر نمی‌کند بلکه بعد از تشخیص بیماری می‌گوید اگر من این بیماری را داشتم چنین دارویی را مصرف می‌کردم که در این صورت هم سید فرموده‌اند پزشک ضامن نیست.

مرحوم آقای بروجردی در چهار صورت از پنج فرض مذکور در کلام سید، پزشک را ضامن دانسته است و ایشان فرموده است فرض متعارف از طبابت، مباشرت طبیب در علاج نیست بلکه دارو تجویز می‌کند و بیمار عمل می‌کند.

در این چهار صورت، پزشک اگر چه مباشر در علاج هم نباشد اما طبابت کرده است و مشمول روایت سکونی است و اگر قرار باشد روایت سکونی را مختص به جایی بدانیم که طبیب مباشر در علاج است، تقیید به فرد نادر است.

ایشان فرموده است:

لا فرق بين المباشر للعلاج و المتطبّب الذي يخبر عن الداء و الدواء كما هو المتعارف في الطبابة على الأقوى و تنزيل النصّ و الفتوى على المباشر تنزيل للإطلاق على النادر.

ایشان در صورت پنجم قائل به ضمان نشده‌اند و مرحوم شیرازی، پزشک را در هر پنج صورت ضامن دانسته است و همه موارد را مشمول روایت سکونی دیده‌اند.

همه بحث الان متوقف بر این است که آیا صورت‌هایی که مرحوم سید ذکر کرده است طبابت است؟ و همه آنها مشمول روایت سکونی است که از نظر سندی هم معتبر است.

مثل مرحوم آقای بروجردی و امام و … این را پذیرفته‌اند و برخی مثل مرحوم آقای خویی فرموده‌اند هیچ کدام از این موارد مشمول روایت سکونی نیست و روایت سکونی فقط موارد استناد را شامل است و استناد فقط در موارد مباشرت پزشک در علاج است. و متعارف هم این است که پزشک متصدی و مباشر علاج است و لذا حمل روایت بر آن حمل بر فرد نادر نیست.

خلاصه اینکه باید در دو مرحله بحث کرد: یکی اینکه فرض مذکور در روایت فقط فرض استناد به پزشک است؟ یا اینکه اگر به پزشک هم مستند نباشد باز هم ضامن است؟

و دیگری اینکه آیا در موارد پزشکی استناد به پزشک هست یا نیست؟


جلسه ۷۸ – ۱۶ بهمن ۱۳۹۵

بحث در ضمان پزشک بود در مواردی که به واسطه طبابت او خسارت یا جنایتی اتفاق بیافتد. گفتیم سید پنج صورت در مساله درمان و طبابت مطرح کرده‌اند که فقط در فرض مباشرت در علاج قائل به ضمان هستند و در صورتی که دستور بدهد، فرمود اگر سبب اقوی از مباشر باشد ضامن است و در غیر این صورت ضامن نیست.

در مقابل مرحوم آقای بروجردی پزشک را مطلقا ضامن دانستند و فرمودند هر کجا تشخیص بیماری و تجویز دارو توسط پزشک باشد ضامن است.

صورت پنجم را هم ظاهرا ایشان مراد سید را متوجه نشده‌اند و لذا در آن صورت به عدم ضمان حکم کرده‌اند و گرنه اگر مقصود همان باشد که ما گفتیم (که پزشک بیماری را تشخیص داده است و طبابت کرده است اما می‌گوید اگر من بودم این کار را می‌کردم) در این صورت هم ایشان باید قائل به ضمان باشد.

به نظر ما ضمان پزشک در موارد مباشرت در درمان روشن و واضح است و مطابق قاعده است و در مواردی هم که سبب اقوی از مباشر باشد به این معنا که مباشر فاقد اراده مستقل باشد در این صورت هم ضمان پزشک مطابق قاعده است چون جنایت یا اتلاف به پزشک منتسب و مستند است.

اما در غیر از این دو صورت، مشهور عدم ضمان است اما برخی از متاخرین قائل به ضمان هستند.

اطلاقات ادله «من اتلف»،‌ «من جنی» و یا سایر ادله در باب دیات و … جایی را شامل است که فعل به کسی مستند باشد.

گفتیم بحث اول این است که آیا در این موارد فعل و اتلاف و جنایت به پزشک مستند است یا نه؟

و بر فرض که مستند نباشد آیا دلیل خاصی بر ضمان پزشک داریم؟

مفاد روایت سکونی که قبلا آن را ذکر کردیم این است که طبیب اگر از جنایت تبری نکرده باشد چنانچه به واسطه طبابت جنایت و نقص و ضرری اتفاق بیافتد ضامن است.

مرحوم آقای خویی فرمودند چون فرد متعارف طبابت موارد مباشرت طبیب در معالجه است لذا روایت شامل موارد عدم مباشرت پزشک نیست.

اما در مقابل مثل مرحوم آقای بروجردی فرمودند موارد عدم مباشرت هم طبابت صدق می‌کند و لذا مشمول روایت است و بلکه موارد عدم مباشرت، متعارف از طبابت است.

آنچه در ذهن مرحوم آقای خویی است این است که اولا قاعده عدم ضمان در صورت عدم استناد است و ثانیا در موارد عدم مباشرت پزشک، فعل به پزشک مستند نیست و لذا روایت را این طور معنا کرده‌اند و آن را بر قاعده حمل کرده‌اند.

اما مثل مرحوم آقای بروجردی فرموده‌اند با قطع نظر از مقتضای قاعده، آنچه در این روایت آمده است این است که اگر به واسطه طبابت شخص خسارتی اتفاق بیافتد، پزشک ضامن است و حکم آن اگر هم خلاف قاعده باشد حکم تعبدی است.

و بلکه شاید بتوان گفت روایت حکم تعبدی خلاف قاعده نیست بلکه روایت می‌خواهد بگوید در موارد طبابت، جنایت منتسب و مستند به پزشک است. و شاید بتوان از این تعبیر کرد به اقوی بودن سبب از مباشر.

یعنی در موارد عدم اراده مباشر، یا ضعف اراده آن، یا اراده مستقل از این قبیل، فعل به سبب هم مستند و منتسب است. یعنی اگر چه بیمار اراده مستقل دارد، اما چون اراده سلامت دارد و پزشک بیماری و درمان را برای او تشخیص داده است اراده او به مصرف دارو یا انجام علاج، مقهور تشخیص و تجویز پزشک است.

خلاصه اینکه مفاد این روایت این است که در تمام موارد طبابت، ضمان ثابت است چون فعل به پزشک مستند است. و با این بیان حکم روایت خلاف قاعده نیست و مفاد آن این است که طبیب مستثنی نیست و این طور نیست که طبیب از قاعده ضمان استثناء شده باشد و پزشک هم مثل سایر اجیرها ضامن است و لذا در روایت پزشک در کنار بیطار و دامپزشک ذکر شده است.

و این تبری همان اهدار از طرف مالک است.

مفاد این روایت این است که هر کجا طبابت منشأ خسارت باشد پزشک ضامن است مثل سایر موارد که فردی اجیر بر کاری می‌شود. و این روایت دال بر انتساب فعل در همه موارد طبابت به پزشک است.

و قاعده‌ای که از روایت استفاده می‌شود که اگر جایی مهارت شخص موجب خسارت بر دیگری شد حتی اگر مباشر هم نباشد، آن فرد ضامن است و فعل به او مستند است و لذا دامپزشک هم در روایت مذکور است و در آن موارد هم دامپزشک لزوما مباشر در درمان نیست اما امام علیه السلام او را هم ضامن دانسته‌اند.

اگر ما مفاد روایت را فقط محدود کنیم به مواردی که خود پزشک یا دامپزشک مباشر در درمان است روایت را به فرد نادر محدود کرده‌ایم در حالی که در این موارد تطبب و تبیطر صدق می‌کند.

خلاصه اینکه از این روایت استفاده می‌شود که در هر موردی تشخیص فرد و مهارت فرد باعث پیش آمدن خسارتی شود او ضامن است فرقی ندارد پزشک باشد یا دامپزشک باشد یا مهندس یا معمار یا …

در ارتکاز عقلاء هم الان کسی که اعمال مهارت می‌کند و موردی را تشخیص می‌دهد و بعد راهی را تجویز می‌کند چنانچه خسارتی از آن پدید بیاید ضامن است.

و موکد اینکه در ضمان مباشرت به این معنا لازم نیست روایاتی است که در باب شهادت زور یا شهادت خطا وارد شده است.

که در آن موارد هم شاهد را ضامن دانسته‌اند و بلکه او را مستحق قصاص می‌دانند.

اگر شهود بر ضد کسی شهادت بدهند (حال یا شهادت دروغ داده باشند یا شهادت اشتباهی داده باشند) و بعد مطابق آن شهادت خسارتی یا جنایتی بر آن فرد وارد شود شهود ضامن هستند و در برخی از صور اولیاء دم می‌توانند شهود را قصاص کنند. حال یا در ضمان همین مقدار کافی است یا اینکه بگوییم سبب اقوی از مباشر است.

به نظر ما این روایات دلالت مناسبی دارند بر اینکه تسبیب به خسارت و جنایت، موجب ضمان است حتی اگر فعل به او مستند نباشد.

بنابراین حتی اگر روایت سکونی را هم ضعیف بدانیم، باز هم خللی در آن نیست. چون اگر چه در وثاقت نوفلی و سکونی اختلاف وجود دارد، اما این حکم مطابق با قاعده است و از روایات دیگر هم استفاده می‌شود و لذا ضعف این روایت مخل به حکم نیست.


جلسه ۷۹ – ۱۷ بهمن ۱۳۹۵

بحث در ضمان پزشک در موارد عدم مباشرت در معالجه بود. گفتیم برخی از علماء قائل به عدم ضمان پزشک هستند و برخی دیگر قائل به ضمان هستند.

ما گفتیم متفاهم از روایت سکونی این است که اگر کسی اعمال مهارت کند و صغری و موضوع را تشخیص دهد و این تشخیص باعث خسارت و جنابت شود، ضامن است.

ما عرض کردیم از این روایت استفاده می‌شود در این موارد عمل مستند به طبیب است و اگر هم مستند نیست همین مقدار از تسبیب برای ضمان کافی است.

و این روایات می‌گوید طبابت موجب عدم ضمان نیست و لذا این روایت مطابق با قاعده است.

علاوه که گفتیم از برخی از روایات دیگر هم همین معنا استفاده می‌شود مثل شهادت زور یا شهادت اشتباه.

که در آن موارد هم شهود را ضامن دانسته‌اند که از آنها هم استفاده می‌شود فعل مترتب بر شهادت، مستند به شهود است و اگر هم مستند نباشد همین مقدار تسبیب برای ضمان کفایت می‌کند.

علاوه که قاعده غرور هم مقتضی ضمان در این موارد است چون غرور متقوم به علم غار نیست. مدرک قاعده غرور متقوم به علم به غار نیست و شامل موارد جهل غار هم هست.

علاوه که مستفاد از برخی نصوص این است که ضعف اراده سبب دارای اراده مستقل، موجب استناد فعل به سبب و یا حداقل ترتب آثار است.

مثل این روایت:

عَلِيٌّ عَنْ أَبِيهِ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع فِي رَجُلٍ أَمَرَ عَبْدَهُ أَنْ يَقْتُلَ رَجُلًا فَقَتَلَهُ فَقَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع وَ هَلْ عَبْدُ الرَّجُلِ إِلَّا كَسَوْطِهِ أَوْ كَسَيْفِهِ يُقْتَلُ السَّيِّدُ بِهِ وَ يُسْتَوْدَعُ الْعَبْدُ السِّجْنَ‌ (الکافی جلد 7، صفحه 285)

اما قبل از اینکه این موارد را به تفصیل بیان کنیم باید در مورد سند روایت سکونی بحث کنیم. روایت مشتمل بر سکونی و نوفلی است. و معروف در کلمات این است که سکونی ثقه است و دلیل آن را کلام شیخ در عدة دانسته‌اند.

و أما العدالة المراعاة في ترجيح أحد الخبرين على الآخر فهو: أن يكون الراوي معتقدا للحق، مستبصرا، ثقة في دينه، متحرجا من الكذب، غير متهم فيما يرويه.

فأما إذا كان مخالفا في الاعتقاد لأصل المذهب و روى مع ذلك عن الأئمة عليهم السلام نظر فيما يرويه.

فإن كان هناك من طرق الموثوق بهم ما يخالفه وجب إطراح خبره.

و إن لم يكن هناك ما يوجب إطراح خبره، و يكون هناك ما يوافقه وجب العمل به.

و إن لم يكن من الفرقة المحقة خبر يوافق ذلك و لا يخالفه، و لا يعرف لهم قول فيه، وجب أيضا العمل به، لما روي عن الصادق عليه السلام أنه قال: «إذا نزلت بكم حادثة لا تجدون حكمها فيما رووا عنا فانظروا إلى ما رووا عن علي عليه السلام فاعملوا به»، و لأجل ما قلناه عملت الطائفة بما رواه حفص بن غياث، و غياث بن كلوب، و نوح بن دراج، و السكوني‏، و غيرهم من العامة عن أئمتنا عليهم‏ السلام، فيما لم ينكروه و لم يكن عندهم خلافه.

و به نظر ما مرحوم شیخ سکونی را توثیق نکرده است بلکه شیخ می‌فرماید در صورتی که خبری از امامیه نباشد، چنانچه اهل سنت از ائمه ما روایتی نقل کنند، به آن روایت عمل می‌شود.

و نکته آن هم این است که ائمه علیهم السلام در مواردی که اهل سنت بر پیامبر یا امیرالمومنین دروغ می‌بستند، در مقابل آن موضع می‌گرفتند و مطلب درست را بیان می‌کردند. پس اگر جایی اهل سنت مطلبی را به امیر المومنین یا پیامبر نسبت می‌دهند و از ائمه علیهم السلام روایت مخالفی وارد نشده است نشان دهنده این است که مطلب نقل شده صحیح است و لذا به آن می‌توان عمل کرد و اصلا در این مساله لازم نیست راوی ثقه باشد.

و بر همین اساس هم ما گفتیم روایاتی که در اهل سنت معروف و مشهور بوده‌اند و ائمه علیهم السلام آنها را ردع نکرده‌اند، قابل اعتماد هستند.

خصوصا که در روات غیر عامی که ثقه باشند فرموده است خبر آنها مورد پذیرش است.

و إذا كان الراوي من فرق الشيعة مثل الفطحية، و الواقفة، و الناووسية و غيرهم نظر فيما يرويه:

فإن كان هناك قرينة تعضده، أو خبر آخر من جهة الموثوقين بهم، وجب العمل به.

و إن كان هناك خبر آخر يخالفه من طريق الموثوقين، وجب إطراح ما اختصوا بروايته و العمل بما رواه الثقة.

و إن كان ما رووه ليس هناك ما يخالفه، و لا يعرف من الطائفة العمل بخلافه، وجب أيضا العمل به إذا كان متحرجا في روايته موثوقا في أمانته، و إن كان مخطئا في أصل الاعتقاد.

و لأجل‏ ما قلناه عملت الطائفة بأخبار الفطحية مثل عبد اللَّه بن بكير و غيره، و أخبار الواقفة مثل سماعة بن مهران، و علي بن أبي حمزة، و عثمان بن عيسى، و من بعد هؤلاء بما رواه بنو فضال، و بنو سماعة، و الطاطريون و غيرهم فيما لم يكن‏ عندهم فيه خلافه‏

خلاصه اینکه این عبارت مرحوم شیخ طوسی، هیچ دلالتی بر توثیق سکونی ندارد.

به نظر ما راه‌های دیگری برای اثبات وثاقت سکونی وجود دارد و از جمله آنها روایات بسیار زیاد منقول از سکونی در کافی است که مرحوم کلینی به آنها اعتماد کرده است خصوصا که مرحوم کلینی به عنوان قرب الاسناد به آنها اعتماد کرده است و روایات قرب الاسناد در صورتی در مقابل روایت مفصل ارزشمند است که معتبر باشد وگرنه ارزشی افزون بر آنها ندارد.

البته در عامی بودن سکونی هم تشکیک وجود دارد چرا که خود سکونی روایتی را نقل می‌کند که اگر میت امامی باشد این طور رفتار کنید و اگر غیر امامی باشد این طور رفتار کنید چون اگر غیر امامی باشد ملائک عذاب در کنار جنازه او حضور دارند.

و خیلی بعید یک فرد عامی خودش چنین روایتی را از ائمه شیعه علیهم السلام نقل کند.

علاوه که سکونی از معاریف است و قدحی در مورد او وارد نشده است.


جلسه ۸۰ – ۱۸ بهمن ۱۳۹۵

بحث در ضمان پزشک بود و ما این بحث را در کتاب مبسوط مفصل مطرح کرده‌ایم. و مدارک به نظر ما بیش از چیزی است که در کلمات علماء مطرح است.

یک دلیل روایت سکونی بود که از نظر ما معتبر است و گفتیم کسانی که این روایت را فقط بر موارد مباشرت پزشک حمل کرده‌اند از این جهت است که مفاد این روایت را ضمان پزشک در موارد استناد خسارت به پزشک دانسته‌اند و در موارد عدم مباشرت، فعل را به پزشک مستند نمی‌دانند.

و ما گفتیم مفاد این روایت این است که در موارد طبابت، فعل به پزشک مستند است حتی اگر پزشک مباشر در معالجه هم نباشد و فرضا اگر این را هم نپذیریم مفاد روایت این است که اگر کسی طبابت کند و به واسطه طبابت او خسارت و جنایتی اتفاق بیافتد او ضامن است (حال این ضمان بر اساس استناد است یا تسبیب است یا چیزی غیر از آنها) مفاد این روایت این است که اگر کسی با اعمال مهارت، برای کسی داعی ایجاد کرد ضامن است. در روایت نه مساله استناد مطرح است و نه مساله تسبیب بلکه این است که اگر بر اساس طبابت پزشک خسارتی اتفاق بیافتد پزشک ضامن است.

مواردی که طبابت پزشک ایجاد داعی کرده است هم مشمول اطلاق روایت است بله اگر جایی طبابت پزشک هیچ نقشی در وقوع آن خسارت و جنایت نداشته باشد حتی به نحو ایجاد داعی، روایت شامل آن نیست. و روایت از شمول این موارد منصرف است.

و لذا مواردی که پزشکی کتابی نوشته است یا تدریس کرده است (بدون اینکه متصدی طبابت و تشخیص شده باشد) ضامن نیست.

خلاصه اینکه به نظر ما روایت مطابق با قاعده است و مفاد آن این است که در همه این موارد خسارت و جنایت مستند به پزشک است، اما بر فرض که این را هم نپذیریم، اگر چه روایت خلاف قاعده می‌شود اما باز هم روایت به نحو مطلق بر ضمان پزشک دلالت می‌کند و همه مواردی که طبابت پزشک باعث ایجاد خسارت و جنایت شود پزشک ضامن است حتی اگر این تاثیر فقط به ایجاد داعی باشد.

در هر حال روایت همه موارد طبابت را شامل است حتی اگر در آن موارد استناد نباشد. (اگر چه از نظر ما خود روایت منبه بر این است که در همه این موارد استناد هم هست)

یکی دیگر از وجوهی که برای ضمان پزشک به آن استناد کردیم قاعده غرور است. اینکه مدرک و دلیل قاعده غرور چیست محل بحث است و به نظر ما دلیل قاعده غرور بنای عقلاء است. مواردی که خسارتی به واسطه شخصی اتفاق می‌افتد (هر چند استنادی هم نباشد) و همین که فرد سبب برای ایجاد خسارت باشد حتی اگر به نحو ایجاد داعی باشد، در بنای عقلاء فرد ضامن است. در ارتکاز عقلاء این منشأ ضمان است. و در روایات هم همین مورد تایید و تاکید قرار گرفته است مثلا در مواردی که بینه بر شوهر نداشتن زن، اقامه شود و بعد از ازدواج مشخص شود که زن شوهر داشته است در این صورت بینه ضامن مهریه برای شوهر دوم است.

در حالی که خسارت شوهر دوم، مستند به بینه و شهود نیست بلکه ناشی از دخول خود او به زن است و یقینا مستند به شهود نیست. شهود صرفا تسبیب بر خسارت داشتند و داعی برای شوهر دوم ایجاد کرده‌اند و از این روایت هم استفاده نمی‌شود که اینجا یک حکم تعبدی است بلکه تایید همان ارتکاز عقلایی است.

دلیل انتخاب این روایت این است که در اینجا چون حکم وجوبی و الزامی نسبت به ازدواج وجود ندارد، شبهه استناد به شهود نیست و با این حال در روایت شهود را ضامن دانسته است.

ابْنُ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ عَبْدِ الْحَمِيدِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‏ فِي شَاهِدَيْنِ شَهِدَا عَلَى امْرَأَةٍ بِأَنَّ زَوْجَهَا طَلَّقَهَا فَتَزَوَّجَتْ ثُمَّ جَاءَ زَوْجُهَا فَأَنْكَرَ الطَّلَاقَ قَالَ يُضْرَبَانِ الْحَدَّ وَ يُضَمَّنَانِ الصَّدَاقَ لِلزَّوْجِ ثُمَّ تَعْتَدُّ ثُمَّ تَرْجِعُ إِلَى زَوْجِهَا الْأَوَّل‏ (الکافی، جلد 7، صفحه 384)

مُحَمَّدُ بْنُ إِسْمَاعِيلَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ وَ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ عَبْدِ الْحَمِيدِ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ وَ غَيْرِهِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ: فِي شَاهِدَيْنِ شَهِدَا عَلَى امْرَأَةٍ بِأَنَّ زَوْجَهَا طَلَّقَهَا أَوْ مَاتَ فَتَزَوَّجَتْ ثُمَّ جَاءَ زَوْجُهَا قَالَ يُضْرَبَانِ الْحَدَّ وَ يُضَمَّنَانِ الصَّدَاقَ لِلزَّوْجِ بِمَا غَرَّاهُ ثُمَّ تَعْتَدُّ وَ تَرْجِعُ إِلَى زَوْجِهَا الْأَوَّل‏ (الکافی، جلد 6، صفحه 150)

بنابراین مهم‌ترین دلیل قاعده غرور از نظر ما بنای عقلاء‌ است علاوه که روایات متعددی وجود دارد که از آنها این مساله قابل استفاده است.

و حتی از برخی از روایات استفاده می‌شود که در این موارد فعل مستند است مثل همان روایت که در جلسه قبل گفتیم در مورد امر سید به عبد برای کشتن کسی در حالی که در این مورد هم امر سید نهایتا ایجاد داعی برای انجام کار است با این حال مستند به او است.

آنچه باعث شده است علماء در این موارد در استناد شک کنند حکمی است که در روایات دیگر مذکور است که آمر به قتل را قصاص نمی‌کنند بلکه حبس می‌کنند و مباشر را قصاص می‌کنند و این را اماره بر عدم استناد دانسته‌اند.

اما به نظر ما تلازمی بین آنها نیست و عدم قصاص نشان از عدم استناد ندارد و موارد زیادی هست که با اینکه فعل یقینا مستند است اما قصاص وجود ندارد و لذا اگر پدر پسرش را بکشد، قصاص نمی‌شود یا مسلمان کافر را بکشد قصاص نمی‌شود. و اینها نشان دهنده این است که در قصاص شرایط دیگری غیر از استناد وجود دارد که ممکن است یکی از شرایط مباشرت باشد.

البته مرحوم شیخ این روایت را با روایات دیگری معارض دانسته است اما به نظر ما تعارضی بین این روایات نیست.

خلاصه اینکه به نظر ما دلیل قاعده غرور صرفا آن روایات مذکور در کلمات علماء نیست تا بگوییم فقط صورت علم غار را شامل است و … بلکه قاعده غرور منشأ عقلایی دارد و روایات متعددی نیز موید و مطابق همین بناء عقلاء است و طبق آن در صورتی که از طبابت پزشک خسارت و جنایتی اتفاق بیافتد پزشک ضامن است. و حق با مرحوم آقای بروجردی و سایر کسانی است که قائل به ضمان پزشک مطلقا هستند.


جلسه ۸۱ – ۱۹ بهمن ۱۳۹۵

گفتیم پزشک حتی در موارد عدم مباشرت در معالجه هم ضامن است. گفتیم قاعده غرور یکی از ادله ضمان پزشک است و مرحوم آقای حکیم هم به قاعده غرور اشاره کرده‌اند اما فرموده‌اند قاعده غرور در مثل این مقام مورد عمل اصحاب نیست. شبیه به اشکالی که در بحث قرعه و غیر آن مطرح شده است.

به نظر ما این اشکال تمام نیست و عمل به اطلاق قاعده موجب فقه جدید نیست و خیلی از این موارد به خاطر منقح نبودن قاعده است.

این علماء چون دیده‌اند مثلا آن قاعده در برخی موارد نباید جاری باشد در حالی که مشمول قاعده بوده است لذا گفته‌اند باید قاعده در مورد هم مورد عمل اصحاب باشد مثلا در بحث قرعه گفته‌اند اگر قرعه جاری باشد در همه موارد علم اجمالی، قرعه جاری است در حالی که اصحاب به قرعه در این موارد عمل نکرده‌اند و لذا شرط جریان قرعه این است که اصحاب هم به آن در آن مورد عمل کرده باشند در حالی که به نظر ما قرعه اصلا در موارد علم اجمالی صغری ندارد چون قرعه مربوط به جایی است که حکم مشخص نباشد و امر مشکل باشد در حالی که در مثل علم اجمالی مشکلی نیست و حکم ظاهری از نظر عقل مشخص است.

عرض ما نسبت به اشکال ایشان این است که اولا مدارک قاعده غرور از نظر سند تمام است و نیازی به عمل اصحاب نداریم. بله اگر اصحاب اعراض کرده باشند موجب ضعف سند خواهد بود اما اعراض با مطرح نکردن متفاوت است.

و ثانیا اصحاب در این مساله به قاعده غرور عمل کرده‌اند و معروف بین اصحاب هم ضمان طبیب است و حداقل این است که این طور نیست که از آن اعراض کرده باشند.

ما گفتیم مدرک اصلی قاعده غرور بنای عقلاء است و در بنای عقلاء غار ضامن است حتی اگر عمل به او مستند نباشد علاوه که به نظر ما در این موارد هم عمل مستند بود.

شاهد دیگری بر این که در این موارد عمل مستند هم هست روایت جمیل است.

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ جَمِيلٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي شَاهِدِ الزُّورِ قَالَ إِنْ كَانَ الشَّيْ‌ءُ قَائِماً بِعَيْنِهِ رُدَّ عَلَى صَاحِبِهِ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ قَائِماً ضَمِنَ بِقَدْرِ مَا أُتْلِفَ مِنْ مَالِ الرَّجُلِ‌ (الکافی، جلد 7، صفحه 384)

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ جَمِيلٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي شَهَادَةِ الزُّورِ إِنْ كَانَ الشَّيْ‌ءُ قَائِماً بِعَيْنِهِ رُدَّ عَلَى صَاحِبِهِ وَ إِلَّا ضَمِنَ بِقَدْرِ مَا أُتْلِفَ مِنْ مَالِ الرَّجُلِ‌ (الکافی جلد 7، صفحه 384)

نکته‌ای که در این روایت هست این است که امام علیه السلام در این روایت اتلاف را به خود شهود نسبت داده است و فرموده‌اند به اندازه آنچه از مال فرد تلف کرده‌ است ضامن است.

به نظر ما حتی اگر فعل «اتلف» را مجهول هم بخوانیم باز هم در آن استناد نهفته است. علاوه که در روایت امام فرموده‌اند آن مقداری را که اتلاف کرده است ضامن است یعنی اگر مثلا دو نفر شاهد بوده‌اند همه تلف مستند به یک نفر نیست بلکه از هر دو نفر باید گرفته شود و لذا این هم قرینه‌ای است بر اینکه فعل معلوم است. و لذا در برخی از روایات دیگر هم مذکور است که اگر یک نفر از شهود برگردد، آنچه ضمان آن بر عهده شان آمده است تقسیم می‌شود.

مساله بعدی که سید مطرح کرده است:

مسألة إذا تبرأ الطبيب من الضمان و قبل المريض أو وليه‌ و لم يقصر في الاجتهاد و الاحتياط برأ على الأقوى‌

معروف در کلمات هم همین است که اگر پزشک قبل از انجام طبابت، از مریض یا ولی او تبری بجوید، ضامن نیست و دلیل هم همان روایت سکونی است.

و مخالف در مساله ابن ادریس است که گفته است ابراء باید بعد از وقوع خسارت و جنایت باشد و مدرک ایشان هم قاعده معروفی است که «لایجوز اسقاط ما لم یجب» که عمده مدرک این قاعده هم بحث تعلیق است.

به نظر ما چون روایت سکونی معتبر است بنابراین در حکم شکی نیست اما بحث اصلی این است که آیا این حکم مطابق با قاعده است یا خلاف قاعده است؟

مقتضای قاعده صحت تبری است یا عدم صحت آن؟

مرحوم آقای حکیم فرموده‌اند عدم ضمان و نفوذ تبری مطابق قاعده است و از موارد اسقاط ما لم یجب نیست. و به نظر ما هم حرف ایشان صحیح است.

اینکه گفته‌اند اسقاط ما لم یجب جایز نیست در جایی است که چیزی بعدا محقق می‌شود و فرد کاری کند که قبل از تحقق آن، ساقط شود مثلا امروز ذمه فرد را از قرضی که فرد اتفاق می‌افتد بری کند.

در حالی که در محل بحث ما از موارد اهدار است نه اسقاط. یعنی محل بحث ما دفع است نه رفع. اسقاط یعنی رفع بعد از ثبوت ولی اهدار، منع از ثبوت است. وقتی پزشک تبری می‌جوید یعنی اصلا ذمه من مشغول نشود نه اینکه ذمه مشغول شود و بعد ساقط شود تا اسقاط ما لم یجب باشد.

این مورد از موارد اهدار است یعنی اصلا در ذمه چیزی ثابت نمی‌شود تا نیاز به اسقاط داشته باشد و بعد اشکال شود اسقاط ما لم یجب است.

بنابراین تا اینجا ما عرض کردیم اولا تبری پزشک مطابق قاعده است و اشکالی ندارد علاوه که حتی اگر آن را اهدار هم ندانیم و بلکه اسقاط بدانیم باز هم اشکالی ندارد که خواهد.

ضمائم:

کلام آقای حکیم:

المحكي عن بعض: نفي الريب في الضمان، لإطلاق الإجماع المحكي على ضمان الطبيب، و لخبر السكوني المتقدم، و لأنه المتلف لأنه السبب، و هو هنا أقوى من المباشر. و الجميع كما ترى، لمنع الإجماع. و الخبر ظاهر في المباشر، بقرينة اقترانه بالبيطار، لا أقل من عدم عمومه للآمر. و قوة السبب بنحو يستند اليه التلف عرفاً غير ظاهر. و أما قاعدة الغرور فليس بناؤهم على العمل بها في أمثال المقام ظاهراً، على أن في صدقه مع جهل الغار تأملًا، و لا سيما مع قيام السيرة على عدم التضمين بمجرد ذلك.

و لأجل ما ذكر كان عدم الضمان مختار جماعة من المحققين إذا كان واصفاً غير آمر، منهم صاحب الجواهر، بل و إذا كان آمراً أيضاً، و إن كان في الجواهر مال الى الضمان، بناء على قوة السبب بالنسبة إلى المباشر في مثله، الذي عرفت منعه، و لا سيما و كون الأمر إرشادياً، فهو بمنزلة الوصف‌

مستمسک العروة الوثقی، جلد 12، صفحه 80

كما هو المشهور، بل لا يعرف الخلاف فيه إلا من الحلي و بعض آخر، لعدم جواز الاسقاط قبل الثبوت، و حملًا للخبر المتقدم على البراءة بعد الجناية. و فيه أن الحمل المذكور خلاف ظاهر الخبر، فلا مجال لرفع اليد عنه بعد حجيته و اعتماد الأصحاب عليه. مع أن ما ذكر لا يتم لو كانت البراءة شرطاً في عقد الإجارة، لأنه ليس من الاسقاط قبل الثبوت، بل هو من شرط السقوط كما في شرط سقوط الخيار. اللهم إلا أن يقال:

إنه من شرط النتيجة. لكن عرفت قريباً الكلام فيه، و أنه لا بأس به إذا كان المقصود إنشاء النتيجة في ضمن العقد.

مستمسک العروة الوثقی، جلد 12، صفحه 81


جلسه ۸۲ – ۲۰ بهمن ۱۳۹۵

ما گفتیم روایت سکونی بر صحت اشتراط تبری از ضمان دلالت می‌کند علاوه که مقتضای قاعده نیز صحت اشتراط تبری از ضمان است. البته نه به این معنا که مشمول ادله نفوذ صحت شرط است بلکه به این معنا که ادله موجب ضمان، از شمول موارد اشتراط تبری، قاصر است چون موجب ضمان موارد اتلاف را شامل است و موارد اهدار از اتلاف خارجند.

در هر حال از نظر ما حتی اگر نص خاص هم نداشتیم، در مشروعیت تبری شکی نبود چرا که آنچه مشروعیتش دلیل می‌خواهد ضمان است و گرنه عدم ضمان نیازمند دلیل نیست. در موارد اموال که روشن است و در موارد جنایات هم همین است که خواهد آمد.

و گفتیم ادله کسانی که صحت تبری را نپذیرفته‌اند به این علت است که آن را از موارد اسقاط ما لم یجب می‌دانند و ما گفتیم این مورد از موارد اسقاط ما لم یجب نیست ولی حتی اگر آن را هم از موارد اسقاط بدانیم باز تبری از ضمان صحیح است. چون دلیل قاعده «لایجوز اسقاط ما لم یجب» تعلیق است و این طور نیست که امتناع عقلی داشته باشد بلکه چون تعلیق باطل است، گفته‌اند لایجوز اسقاط ما لم یجب چون منظور از اسقاط ما لم یجب یعنی اسقاط آنچه که الان فعلیت ندارد و بعدا به فعلیت می‌رسد. بنابراین مراد از ما لم یجب چیزی نیست که کلا معدوم است بلکه چیزی است که الان نیست و بعدا به وجود خواهد آمد و اسقاط این امر محالی نیست.

خلاصه اینکه دلیل عدم جواز اسقاط ما لم یجب تعلیق است و دلیل ممنوعیت تعلیق، اجماع است و شمول اجماع بر ممنوعیت تعلیق، نسبت به اینجا روشن نیست. خصوصا با وجود روایتی که در این مساله وجود دارد که حتی اگر روایت را نپذیریم باز هم شمول اجماع بر بطلان تعلیق در این موارد روشن نیست.

مرحوم آقای حکیم خواسته‌اند صحت شرط تبری از ضمان را بر اساس اشتراط در عقد و شمول در ادله نفوذ و صحت شرط، اثبات کنند و لذا بر صحت شرط تبری به صحت شرط نتیجه استدلال کرده‌اند. همان طور که قبلا گفتیم ایشان در موارد شرط نتیجه تفصیل داده‌اند و فرمودند اگر شرط ملکیت چیزی باشد، شرط نتیجه باطل و غیر معقول است چون شرط یعنی ملکیت و ملکیت ملکیت غیر معقول است. و اگر شرط ملکیت فعل باشد اشکالی ندارد.

و ایشان فرموده‌اند شرط عدم ضمان از مواردی است که در آن اشکالی نیست چون معنای شرط ملکیت است و ملکیت عدم ضمان و برائت معقول است و اشکالی ندارد.

و برخی از معاصرین هم از ایشان تبعیت کرده است و گفته‌اند از باب شرط ضمن عقد اشکالی در صحت شرط نیست.

اما عرض ما این است که با این بیان نهایتا اثبات می‌شود شرط نتیجه در این موارد معقول است اما مشروعیت آن را اثبات نمی‌کند. ادله نفوذ و صحت شرط، نمی‌توانند مشروعیت مشروط را اثبات کنند بلکه باید با دلیل دیگری مشروعیت مشروط اثبات شود تا مشمول ادله صحت و نفوذ شرط قرار بگیرد.

و اگر اسقاط ما لم یجب مشروع نباشد و یا احتمال بدهیم مشروع نباشد و مورد را هم از آن موارد بدانیم، برای اینکه این شرط مشمول ادله نفوذ و صحت شرط قرار نگیرد کافی است.

با این بیان تفاوت حرف ما با کلام مرحوم آقای حکیم روشن است ما گفتیم ادله ضمان قاصر از شمول این مورد هستند نه اینکه شرط عدم ضمان را مشمول ادله نفوذ شرط بدانیم.

عدم شمول ادله ضمان  در موارد اهدار در اموال روشن و واضح است اما ممکن است کسی بگوید در موارد جنایات دلیلی بر نفوذ و صحت اهدار نداریم بلکه اطلاقات ادله دیات و قصاص اقتضاء می‌کند که جنایت موجب دیه و یا قصاص است.

اما به نظر ما اولا اطلاق ادله دیات و قصاص به خاطر حرمت انسان است و اگر در موردی خود فرد اجازه جنایت بدهد (خصوصا در موردی که فعل کار حرامی نباشد مثلا جراحت جزئی باشد) مشمول ادله دیات و قصاص نیست.

و ثانیا ادله قصاص و دیات به موارد ثبوت ناظر نیستند بلکه ناظر به مقدار دیه هستند. مثلا می‌گوید قطع ید این مقدار دیه دارد اما قطع ید در کجا دیه دارد؟ ادله دیات این را اثبات نمی‌کند.

دقت کنید بحث در این نیست که اذن در انجام جنایت و اهدار جایز است یا نه؟ در بعضی موارد که قطعا جایز نیست مثل موارد اذن در قتل یا قطع اعضای اصلی و … اما حرف در این است که اگر کسی این کار حرام را انجام داد و اذن داد و پزشک نیز مرتکب کار حرام شد و جنایت را انجام داد آیا ضامن جنایت است؟

به نظر ما ادله ضمان قاصر از شمول این موارد است و اصل هم برائت است در نتیجه پزشک در موارد اخذ برائت از بیمار، ضامن نیست.


جلسه ۸۳ – ۲۶ بهمن ۱۳۹۵

بحث در تبری پزشک نسبت به خسارات و جنایاتی بود که پیش می‌آید و ما گفتیم تبری پزشک موجب سقوط ضمان است.

و گفتیم محل بحث در جایی است که پزشک خطا کرده باشد یعنی پزشک بیماری و راه درمان را تشخیص داده باشد اما پزشکی که فقط کاری را که بیمار یا پزشک دیگری به او گفته است انجام می‌دهد در این صورت هر چند پزشک مباشر سبب جنایت شود اما موجبی برای ضمان او نیست چون این پزشک دقیقا مورد اجاره را انجام داده است و اگر ضمانی باشد بر عهده پزشکی که تشخیص داده است یا بر عهده خود بیمار که امر به کاری کرده است ضمان است.

و به نظر ما ادله ضمان پزشک و یا ادله دیات و قصاص در مقام اثبات دیه برای هر موردی نیست بلکه در جایی که دیه‌ ثابت باشد مقدار آن را تعیین کرده است بنابراین موارد وقوع جنایت یا خسارت به درخواست خود بیمار را شامل نیست.

نکته بعدی که باید تذکر داد این است که کسی که متصدی درمان است گاهی خود بیمار است و گاهی خود بیمار نیست بلکه دیگری است مثلا ولی او است.

روایت سکونی نمی‌خواهد بگوید حتما باید از ولی برائت گرفت و برائت از خود بیمار ارزش ندارد بلکه می‌خواهد بگوید خود بیمار خصوصیت ندارد و اگر جایی از اخذ برائت از بیمار امکان ندارد اخذ برائت از ولی هم کافی است.

و اینکه در کلام برخی از علماء آمده است که «من ولیه» قرینه بر این است که برائت بعد از جنایت باشد هم خلاف ظاهر روایت است علاوه که همیشه هم بعد از جنایت این طور نیست کسی که باید از اون تبری بگیرند ولی باشد بلکه ممکن است خود بیمار باشد.

نکته دیگر اینکه منظور از «ولی» در این روایت ولی شرعی نباشد بلکه یعنی کسی که متصدی امر درمان شده است و کسی که پیگیر امور معالجه است چرا که در غیر این صورت در بسیاری موارد درمان و معالجه تعطیل می‌شود و لذا الان هم در مراکز درمانی از شوهر هم اجازه می‌گیرند در حالی که شوهر ولی دم زن نیست. اجماع عملی هم در این زمینه نداریم و سیره عملی عقلاء هم بیان شد لزوم اجازه از ولی شرعی نیست.

در روایت هیچ قرینه‌ای بر تعیین ولی نیست منظور از ولی کیست؟ آیا منظور ولی دم است؟ یا منظور وارث او است؟ یا معنای دیگری است؟

مناسبات حکم و موضوع اقتضاء می‌کند که منظور کسی باشد که متصدی امور معالجه است. و اگر بگوییم منظور ولی شرعی است در هیچ روایتی مشخص نشده است که ولی شرعی متصدی علاج کیست.

از این روایت استفاده می‌شود که اخذ برائت از کسی که متصدی معالجه فرد شده باشد و این تصدی مشروع باشد، کفایت می‌کند اما اینکه چه کسی حق تصدی معالجه را دارد در این روایت مشخص نشده است.

روایت دیگری هم که از سکونی در این بین نقل شده است که امیرالمومنین علیه السلام ختانی را که حشفه را قطع کرده بود ضامن دانستند حتی اگر اطلاقی هم نسبت به فرض تبری داشته باشد، با روایت دیگر سکونی که محل بحث ما ست مقید می‌شود.

دیدگاه‌ خود را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد.