جلسه ۴۶ – ۳۰ آبان ۱۴۰۳
محقق در ادامه به چند مساله دیگر پرداخته است که ما صرفا به صورت گذرا به آنها اشاره خواهیم کرد:
إذا شهد بالملك مستندا إلى الاستفاضة هل يفتقر إلى مشاهدة اليد و التصرف الوجه لا أما لو كان لواحد يد و لآخر سماع مستفيض فالوجه ترجيح اليد لأن السماع قد يحتمل إضافة الاختصاص المطلق المحتمل للملك و غيره و لا تزال اليد بالمحتمل.»
اولین مساله این است که بر فرض که شهادت به ملکیت بر اساس استفاضه حجت باشد آیا به مشاهده ید بر مال و تصرف در آن هم نیاز است؟ به عبارت دیگر آیا شاهد علاوه بر شیاع باید ید بر مال و تصرف در آن را هم ببیند تا بتواند به ملکیت شهادت بدهد یا میتواند با صرف شیاع و بدون ید و تصرف هم شهادت بدهد؟ ایشان میفرمایند حق این است که به مشاهده ید و تصرف نیاز نیست و شیاع کافی است (البته با اصل پذیرش جواز شهادت به ملکیت بر اساس شیاع). صاحب جواهر نیز فرمودهاند ید و تصرف خودش امارات متفاوتی بر ملکیت است و مرتبط به شیاع نیست.
بعد از این محقق به تعارض شیاع و ید اشاره کردهاند و فرمودهاند ید مقدم است چون اگر چه ید بر خلاف شیاع است اما شیاع در ملک صراحت ندارد و شیاع نص در ملکیت نیست و دلالت ید بر ملک اقوی است.
شهید ثانی در مسالک و صاحب جواهر کلام محقق را این طور معنا کردهاند که گاهی شیاع بر این است که این مال ملک زید است و گاهی شیاع بر این است که این مال برای زید است و فرض محقق در فرض دوم است یعنی آنچه شایع است این است که این مال برای زید است و این تعبیر صریح در ملکیت نیست بلکه با غیر ملکیت هم سازگار است مثل «الجلّ للفرس».
و البته صاحب جواهر احتمال دیگری هم مطرح کرده است و آن اینکه حتی اگر شیاع بر ملکیت باشد اما این شیاع در بیش از اثبات اختصاص حجیت ندارد.
سپس فرموده بلکه میتوان گفت اگر شیاع بر ملکیت به عنوانش نباشد بلکه شیاع بر صرف اضافه و اختصاص باشد یعنی شایع است که این مال برای زید است، اصل حجیت این شیاع بر ملکیت و جواز شهادت به ملکیت بر اساس آن محل تردید است. چنین شیاعی صرفا ظاهر در ملکیت است و اعتبار آن معلوم نیست. در مثل نسب نیز اگر شیاع معتبر باشد در جایی است نسبت شایع باشد مثل اینکه شایع باشد که فلانی سید است. اما اگر آنچه شایع است «سید فلان» باشد یعنی تسمیه او به سید فلان شایع است شیاع اعتبار ندارد.
یا مثلا اگر آنچه شایع است این است که فلانی از قبیله خزاعه است شیاع معتبر است اما اگر آنچه شایع است این است که بگوید «فلان الخزاعی»، شیاع معتبر نیست.
پس در جایی که شیاع بر ملک نباشد بلکه شیاع بر چیزی باشد که ظاهر در ملکیت است اصل اعتبار شیاع معلوم نیست و دلیلی بر اعتبار آن وجود ندارد. (جواهر الکلام، ج ۴۱، ص ۱۳۹)
و أما لو كان لواحد يد و للآخر سماع مستفيض احتمل ترجيح السماع لأنه يفيد الملك الحالي، و قد تقدم في القضاء أن البينة بالملك مقدمة على اليد، لأن اليد تحتمل غير الملك من العارية و الإجارة بل و الغصب بخلاف الملك ف انه صريح في معناه.
و لكن الوجه عند المصنف ترجيح اليد، لأن السماع قد يحتمل إضافة الاختصاص المطلق المحتمل للملك و غيره، فلا تزال اليد بالمحتمل.
و فيه أنه إنما يتم كما في المسالك «إذا كان محصله أن الدار لفلان مثلا، فان اللام تحتمل الملك و الاختصاص الذي هو أعم منه، أما إذا كان محصله أن الدار ملك فلان لم يتم، لأنه صريح في المقصود بخلاف اليد، ثم قال: و لا بد من فرض المسألة على الوجه الأول ليتم التعليل، و يناسب الحكم المتقدم من ترجيح الملك على اليد و إن كان إطلاق البينة المستند إلى الاستفاضة أعم من ذلك».
قلت: صريح كلامه الأول الشهادة بالملك، و حينئذ يكون ما ذكره من الاحتمال على تقديره بمعنى أنه و إن اشتهر الملك لكن يمكن كون الواقع الاختصاص و شاع الملك، أو أن المراد بالملك الشائع الاختصاص و إن كان هو كما ترى، ضرورة ضعف الاحتمال المزبور بالنسبة إلى احتمال اليد، نعم لو فرض كون الشياع على وجه النسبة و الإضافة أمكن دعوى قوة الاحتمال فيه بالنسبة إلى احتمال اليد، بل قد يتوقف في أصل حجيته فضلا عن معارضة اليد، لأنه إنما يثبت الملك، و الفرض عدم شيوعه بل شيوع شيء ظاهر فيه، و هو غير شيوعه، و لم يثبت حجية الشياع في ما يظهر منه الملك، بل هو أشبه شيء بالشيوع الإطلاقي في إثبات النسب كما يقال سيد فلان و لم يشع فلان سيد، و فلان الخزاعي دون فلان من خزاعة.