جلسه ۱۱۹ – ۶ اردیبهشت ۱۴۰۴
محقق در ادامه به مساله بعدی اشاره کرده‌اند.
الثالثه لو شهدا لمن یرثانه فمات قبل الحکم فانتقل المشهود به إلیهما لم یحکم لهما بشهادتهما.
اگر شهود در حال حیات مورث به نفع او و ملکیت او شهادت بدهند و بعد از ادای شهادت و قبل از حکم حاکم، مورث بمیرد حاکم نمی‌تواند بر اساس آن شهود به نفع مشهود له و به تبع ارث شهود حکم کند و این به خاطر نقص در شهادت نیست بلکه از این جهت که است که شاهد و مدعی باید متفاوت باشند و مدعی نمی‌تواند جزو شهود باشد و اصلا شهادت صادق نیست چون شهادت متقوم به مغایرت شاهد و مشهود له است و گرنه شهادت نیست بلکه همان ادعا ست و این مغایرت باید تا زمان حکم باشد و دلیل آن همان مساله مشتق است. یعنی حاکم باید بر اساس شهادت حکم کند پس در زمان حکم باید شهادت باشد تا بتواند بر اساس آن حکم کند. نتیجه اینکه این فرض از طواری خارج است چون بحث در طواری در جایی است که شهادت باقی است اما برخی از شروط آن در حد فاصل ادای شهادت تا حکم حاکم از بین رفته است اما در این فرض اصلا شهادتی نیست.
صاحب جواهر فرموده‌اند این مساله اختلافی نیست. شهید ثانی در مسالک بر عدم قبول شهادت اجماع ادعاء کرده است.
علامه فرموده است در حالی که شاهد در حال حیات مورث شهادت داد و بعد مورث از دنیا برود، قاضی نه حق دارد به نفع شهود حکم کند و نه حق دارد به نفع شخص دیگری از سایر ورثه که با آنها شریک است حکم کند دلیل آن هم این است که شهادت شریک به نفع شریکش قبول نیست.
فاضل هندی در کشف اللثام و شهید ثانی در مسالک احتمال داد‌ه‌اند که با طرو موت مورث، شهادت شهود نسبت به شرکاء مسموع باشد و بلکه گفته‌اند محتمل است نسبت به خود شاهد هم مسموع باشد. همان طور که مرگ خود شهود مانع از حکم حاکم نیست، مرگ مشهود له نیز مانع از حکم حاکم نیست.
مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای تبریزی به صراحت گفته‌اند که در این فرض شهادت شهود برای خودشان هم مسموع است چه برسد به دیگران و دلیل آن هم اطلاقات ادله شهادت است. مغایرت مدعی و شاهد فقط در زمان شهادت لازم است و بعد از آن نیازی نیست و قوام شهادت به مغایرت مدعی و شاهد در زمان حکم نیست. وقتی شاهد شهادت داد، عنوان شهادت صادق بود و همین برای حکم کافی است.
نکته این مطلب هم این است که شهادت به نکته اماریت معتبر است و اگر موت مورث بعد از ادای شهادت موجب اتهام در شهادت باشد موجب رد شهادت خواهد بود ولی اگر این چنین نیست، شهادت معتبر است. حکم بر اساس حجت شکل می‌گیرد که در فرض ما همان بینه است و طرو موت موجب زوال حجیت یا حجت نمی‌شود. طرو صدق ادعا بر آنچه قبلا شهادت بوده از اسباب رد شهادت نیست و حاکم باید بر اساس شهادت حکم کند و فرض این است که بینه در زمان شهادت شرایط را داشته و حجت بوده است. بر همین اساس هم گفتیم طرو فسق مانع نیست. به نظر ما نیز حق همین است و رد شهادت وجهی ندارد.
باید توجه کرد که اینکه صاحب مسالک تعبیر کرده این شهادت اتفاقا مردود است برای تذکر این مساله است که اگر چه اتفاق آراء هست اما اجماع اصطلاحی محقق نیست چون اگر اجماع محقق بود معنا نداشت صاحب مسالک قبول شهادت را محتمل بداند.