جلسه ۱۷ – ۷ مهر ۱۴۰۴
گفتیم تصویر مرحوم آقای صدر در حقیقت قرض هر چند معقول است و بلکه در برخی موارد هم واقع شده است اما بر قرض منطبق نیست و ایشان در این مساله از دانشمندان غربی متاثر است. برخی قانون گذاران غربی در گذشته معتقد بودند که بیع موجد حق عینی نیست بلکه صرفا تعهد شخصی است. یعنی بایع تملیک نمیکند بلکه صرفا اجازه میدهد که طرف مقابل آن را تملک کند.
ایشان هم در قرض همین را تصویر کرده است ولی به حسب ارتکاز ما قرض این طور نیست. هیچ کس از فقهاء تا قبل از آقای صدر چنین چیزی را تصویر نکرده است. از نظر همه علماء در این زمان بسیار طولانی حقیقت قرض تملیک بوده است و هیچ کس در ارتکازش این نبوده که قرض تملیک نیست. امور ارتکازی و هم چنین اوضاع لغات امور محسوس هستند و خطای در آنها خیلی نادر است.
صرف اینکه در قرض قبض شرط است دلیل کلام ایشان نیست و لذا به اجماع فقهاء در بیع صرف یا سلم قبض شرط است و بدون آن تملیک رخ نمیدهد و دلیل اشتراط قبض در سلم هم اجماع است و اگر این اجماع نبود اشتراط قبض دلیل نداشت.
نتیجه اینکه به نظر ما قرض تملیک است و قبلا در مورد تفاوت آن با بیع صحبت کردیم.
با این حال تصویر مرحوم آقای صدر معقول است و بلکه به نظر ما بسیاری از معاملاتی که الان در فروشگاهها یا رستورانها و … انجام میشود از همین قبیل است. در برخی رستورانها اذن در اتلاف حقیقی است اما مجانی نیست و در بسیاری از فروشگاهها اذن در تملک است اما مجانی نیست.
این معاملات حتما بیع نیست چون بیع انشاء تملیک است و در این فروشگاهها تملیک رخ نمیدهد بلکه اذن در تملک است. بر همین اساس به نظر ما باید کتابی در فقه بحث شود با عنوان «کتاب تملک بالضمان» و روایات و نصوص متعددی در این مساله وجود دارد. در این فرض مالک مال را به طرف مقابل تملیک نمیکند بلکه به او اجازه میدهد که مال را تملک کند. این اذن از طرف مالک مثل اذن به وکیل برای انشای بیع است که مالک با اذن به وکیل، بیع را انشاء نمیکند بلکه اجازه میدهد وکیل بیع را انشاء کند و مال را به دیگری تملیک کند. در اینجا هم مالک تملیک نمیکند بلکه اجازه میدهد طرف مقابل مال را تملک کند.
ما فقط به برخی از نصوص اشاره میکنیم و بحث مفصل باید در جای خودش مطرح شود. در این روایات عنوان «تقویم الشیء علی النفس» ذکر شده است.
صحیحه عبدالله بن سنان:
الْحُسَيْنُ عنُ حَمَّادٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْمُغِيرَةِ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ قَالَ: سَأَلْتُهُ يَعْنِي أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع مَا ذَا يَحِلُّ لِلْوَالِدِ مِنْ مَالِ وَلَدِهِ قَالَ أَمَّا إِذَا أَنْفَقَ عَلَيْهِ وَلَدُهُ بِأَحْسَنِ النَّفَقَةِ فَلَيْسَ لَهُ أَنْ يَأْخُذَ مِنْ مَالِهِ شَيْئاً بِأَنْ كَانَ لِوَالِدِهِ جَارِيَةٌ لِلْوَلَدِ فِيهَا نَصِيبٌ فَلَيْسَ لَهُ أَنْ يَطَأَهَا إِلَّا أَنْ يُقَوِّمَهَا قِيمَةً يُصَيِّرُ لِوَلَدِهِ قِيمَتَهَا عَلَيْهِ قَالَ وَ يُعْلِنُ ذَلِكَ قَالَ وَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْوَالِدِ أَ يَرْزَأُ مِنْ مَالِ وَلَدِهِ شَيْئاً قَالَ نَعَمْ وَ لَا يَرْزَأُ الْوَلَدُ مِنْ مَالِ وَالِدِهِ شَيْئاً إِلَّا بِإِذْنِهِ فَإِنْ كَانَ لِلرَّجُلِ وُلْدٌ صِغَارٌ لَهُمْ جَارِيَةٌ فَأَحَبَّ أَنْ يَفْتَضَّهَا مِنْهُ فَلْيُقَوِّمْهَا عَلَى نَفْسِهِ قِيمَةً ثُمَّ لْيَصْنَعْ بِهَا مَا شَاءَ إِنْ شَاءَ وَطِئَ وَ إِنْ شَاءَ بَاعَ. (تهذیب الاحکام، ج ۶، ص ۳۴۵)
در این روایت مخصوصا در فقره آخر فرض کرده است که ولی میتواند اموال مولی علیه را تملک به ضمان کند. معنای یقومها علی نفسه این نیست که مال را به عنوان اینکه ولی است به خودش بفروشد، بلکه منظور این است که به ضمان تملک کند و در این روایت هیچ اثری از انشاء بیع به وکالت یا ولایت وجود ندارد.
روایت دیگر:
الْحُسَيْنُ عَنْ فَضَالَةَ عَنْ أَبَانٍ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْوَالِدِ يَحِلُّ لَهُ مِنْ مَالِ وَلَدِهِ إِذَا احْتَاجَ إِلَيْهِ قَالَ نَعَمْ وَ إِنْ كَانَتْ لَهُ جَارِيَةٌ فَأَرَادَ أَنْ يَنْكِحَهَا قَوَّمَهَا عَلَى نَفْسِهِ وَ يُعْلِنُ ذَلِكَ قَالَ وَ إِذَا كَانَ لِلرَّجُلِ جَارِيَةٌ فَأَبُوهُ أَمْلَكُ بِهَا أَنْ يَقَعَ عَلَيْهَا مَا لَمْ يَمَسَّهَا الِابْنُ. (تهذیب الاحکام، ج ۶، ۲۴۵)
روایت دیگر:
الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ قَالَ: كَتَبْتُ إِلَى أَبِي الْحَسَنِ الرِّضَا ع أَنِّي كُنْتُ وَهَبْتُ لِابْنَةٍ لِي جَارِيَةً حَيْثُ زَوَّجْتُهَا فَلَمْ تَزَلْ عِنْدَهَا وَ فِي بَيْتِ زَوْجِهَا حَتَّى مَاتَ زَوْجُهَا فَرَجَعَتْ إِلَيَّ هِيَ وَ الْجَارِيَةُ أَ فَيَحِلُّ لِي أَنْ أَطَأَ الْجَارِيَةَ قَالَ قَوِّمْهَا قِيمَةً عَادِلَةً وَ أَشْهِدْ عَلَى ذَلِكَ ثُمَّ إِنْ شِئْتَ فَطَأْهَا. (تهذیب الاحکام، ج ۶، ص ۲۴۵)
و غیر از این روایات که در سرتاسر ابواب فقه پراکنده است.
همان طور که تملک مال به حیازت ممکن است، تملک مال با اذن مالک در تملک هم ممکن است و البته باید در فقه در مورد شرایط آن بحث کرد. مثل اینکه رضای طرف مقابل حتما شرط است و …
ما گفتیم این تصویر هر چند معقول است و بلکه در برخی موارد هم واقع شده است اما بر قرض منطبق نیست و ایشان در این مساله از دانشمندان غربی متاثر است. برخی قانون گذاران غربی در گذشته معتقد بودند که بیع موجد حق عینی نیست بلکه صرفا تعهد شخصی است. یعنی بایع تملیک نمیکند بلکه صرفا اجازه میدهد که طرف مقابل آن را تملک کند.
ایشان هم در قرض همین را تصویر کرده است ولی به حسب ارتکاز ما قرض این طور نیست. هیچ کس از فقهاء تا قبل از آقای صدر چنین چیزی را تصویر نکرده است. از نظر همه علماء در این زمان بسیار طولانی حقیقت قرض تملیک بوده است و هیچ کس در ارتکازش این نبوده که قرض تملیک نیست. امور ارتکازی و هم چنین اوضاع لغات امور محسوس هستند و خطای در آنها خیلی نادر است.
صرف اینکه در قرض قبض شرط است دلیل کلام ایشان نیست و لذا به اجماع فقهاء در بیع صرف یا سلم قبض شرط است و بدون آن تملیک رخ نمیدهد و دلیل اشتراط قبض در سلم هم اجماع است و اگر این اجماع نبود اشتراط قبض دلیل نداشت.
نتیجه اینکه به نظر ما قرض تملیک است و قبلا در مورد تفاوت آن با بیع صحبت کردیم.
با این حال تصویر مرحوم آقای صدر معقول است و بلکه به نظر ما بسیاری از معاملاتی که الان در فروشگاهها یا رستورانها و … انجام میشود از همین قبیل است. در برخی رستورانها اذن در اتلاف حقیقی است اما مجانی نیست و در بسیاری از فروشگاهها اذن در تملک است اما مجانی نیست.
این معاملات حتما بیع نیست چون بیع انشاء تملیک است و در این فروشگاهها تملیک رخ نمیدهد بلکه اذن در تملک است. بر همین اساس به نظر ما باید کتابی در فقه بحث شود با عنوان «کتاب تملک بالضمان» و روایات و نصوص متعددی در این مساله وجود دارد. در این فرض مالک مال را به طرف مقابل تملیک نمیکند بلکه به او اجازه میدهد که مال را تملک کند. این اذن از طرف مالک مثل اذن به وکیل برای انشای بیع است که مالک با اذن به وکیل، بیع را انشاء نمیکند بلکه اجازه میدهد وکیل بیع را انشاء کند و مال را به دیگری تملیک کند. در اینجا هم مالک تملیک نمیکند بلکه اجازه میدهد طرف مقابل مال را تملک کند.
ما فقط به برخی از نصوص اشاره میکنیم و بحث مفصل باید در جای خودش مطرح شود. در این روایات عنوان «تقویم الشیء علی النفس» ذکر شده است.
صحیحه عبدالله بن سنان:
الْحُسَيْنُ عنُ حَمَّادٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْمُغِيرَةِ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ قَالَ: سَأَلْتُهُ يَعْنِي أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع مَا ذَا يَحِلُّ لِلْوَالِدِ مِنْ مَالِ وَلَدِهِ قَالَ أَمَّا إِذَا أَنْفَقَ عَلَيْهِ وَلَدُهُ بِأَحْسَنِ النَّفَقَةِ فَلَيْسَ لَهُ أَنْ يَأْخُذَ مِنْ مَالِهِ شَيْئاً بِأَنْ كَانَ لِوَالِدِهِ جَارِيَةٌ لِلْوَلَدِ فِيهَا نَصِيبٌ فَلَيْسَ لَهُ أَنْ يَطَأَهَا إِلَّا أَنْ يُقَوِّمَهَا قِيمَةً يُصَيِّرُ لِوَلَدِهِ قِيمَتَهَا عَلَيْهِ قَالَ وَ يُعْلِنُ ذَلِكَ قَالَ وَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْوَالِدِ أَ يَرْزَأُ مِنْ مَالِ وَلَدِهِ شَيْئاً قَالَ نَعَمْ وَ لَا يَرْزَأُ الْوَلَدُ مِنْ مَالِ وَالِدِهِ شَيْئاً إِلَّا بِإِذْنِهِ فَإِنْ كَانَ لِلرَّجُلِ وُلْدٌ صِغَارٌ لَهُمْ جَارِيَةٌ فَأَحَبَّ أَنْ يَفْتَضَّهَا مِنْهُ فَلْيُقَوِّمْهَا عَلَى نَفْسِهِ قِيمَةً ثُمَّ لْيَصْنَعْ بِهَا مَا شَاءَ إِنْ شَاءَ وَطِئَ وَ إِنْ شَاءَ بَاعَ. (تهذیب الاحکام، ج ۶، ص ۳۴۵)
در این روایت مخصوصا در فقره آخر فرض کرده است که ولی میتواند اموال مولی علیه را تملک به ضمان کند. معنای یقومها علی نفسه این نیست که مال را به عنوان اینکه ولی است به خودش بفروشد، بلکه منظور این است که به ضمان تملک کند و در این روایت هیچ اثری از انشاء بیع به وکالت یا ولایت وجود ندارد.
روایت دیگر:
الْحُسَيْنُ عَنْ فَضَالَةَ عَنْ أَبَانٍ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْوَالِدِ يَحِلُّ لَهُ مِنْ مَالِ وَلَدِهِ إِذَا احْتَاجَ إِلَيْهِ قَالَ نَعَمْ وَ إِنْ كَانَتْ لَهُ جَارِيَةٌ فَأَرَادَ أَنْ يَنْكِحَهَا قَوَّمَهَا عَلَى نَفْسِهِ وَ يُعْلِنُ ذَلِكَ قَالَ وَ إِذَا كَانَ لِلرَّجُلِ جَارِيَةٌ فَأَبُوهُ أَمْلَكُ بِهَا أَنْ يَقَعَ عَلَيْهَا مَا لَمْ يَمَسَّهَا الِابْنُ. (تهذیب الاحکام، ج ۶، ۲۴۵)
روایت دیگر:
الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ قَالَ: كَتَبْتُ إِلَى أَبِي الْحَسَنِ الرِّضَا ع أَنِّي كُنْتُ وَهَبْتُ لِابْنَةٍ لِي جَارِيَةً حَيْثُ زَوَّجْتُهَا فَلَمْ تَزَلْ عِنْدَهَا وَ فِي بَيْتِ زَوْجِهَا حَتَّى مَاتَ زَوْجُهَا فَرَجَعَتْ إِلَيَّ هِيَ وَ الْجَارِيَةُ أَ فَيَحِلُّ لِي أَنْ أَطَأَ الْجَارِيَةَ قَالَ قَوِّمْهَا قِيمَةً عَادِلَةً وَ أَشْهِدْ عَلَى ذَلِكَ ثُمَّ إِنْ شِئْتَ فَطَأْهَا. (تهذیب الاحکام، ج ۶، ص ۲۴۵)
و غیر از این روایات که در سرتاسر ابواب فقه پراکنده است.
همان طور که تملک مال به حیازت ممکن است، تملک مال با اذن مالک در تملک هم ممکن است و البته باید در فقه در مورد شرایط آن بحث کرد. مثل اینکه رضای طرف مقابل حتما شرط است و …
جلسه ۱۸ – ۸ مهر ۱۴۰۴
گفتیم تملک به ضمان از اسباب ملکیت است و البته عقد نیست بلکه ایقاع است پس با بیع هم متفاوت است.
به برخی از کلمات علماء در اینجا اشاره میکنیم تا دوستان بتوانند فحص و بحث کنند.
صاحب جواهر در مورد مساله استفاده پدر از جاریه فرزند فرموده:
«يجوز للأب أن يقوم مملوكة ابنه إذا كان صغيرا ثم يطؤها بالملك بلا خلاف أجده فيه، بل الإجماع بقسميه عليه، و هو الحجة بعد النصوص.
إنما الكلام في أن المراد من تقويمها تملكها بعقد شرعي كبيع و نحوه، أو يكفي في دخولها في ملكه مجرد تقويمها على أن تكون مملوكة له بالقيمة في ذمته مثلا لولده.
قد صرح غير واحد من الأصحاب بالأول، لأصالة عدم دخولها في الملك إلا بالمملك الشرعي، بل في جامع المقاصد القطع بذلك تارة، و نفي الخلاف أخرى، قال: «و لا يكفي مجرد التقويم قطعا، إذ لا ينتقل الملك إلا بسبب ناقل، و قبله لا يجوز التصرف، و لا أثر للتقويم بدون العقد المملك، و لا خلاف في شيء من هذه الأحكام».
و هو إن تم إجماعا كفى، و إلا أمكن أن يحتمل الثاني عملا بظاهر النص و ما كان كالمتن من الفتوى، و يكون حينئذ شبه قرض القيميات.
و حينئذ يتجه احتمال الاقتصار في هذا الحكم على خصوص الأب لا الجد، و خصوص مملوكة الولد لا البنت، جمودا على ما خالف الأصل على المتيقن، و إن كان الذي يقوى في النظر العموم، للقطع باتحاد الجميع، بل ينبغي القطع به على الأول، ضرورة تسلط الجد على التصرفات جميعها التي منها ذلك، كما أنه ينبغي القطع بعدم الفرق بين الولد و البنت عليه أيضا كما هو واضح.» (جواهر الکلام، ج ۲۹، ص ۳۵۴)
مرحوم سید در عروه فرموده است:
يجوز للأب أن يقوِّم مملوكة ابنه الصغير على نفسه و وطؤها. و الظاهر إلحاق الجدّ بالأب و البنت بالابن، و إن كان الأحوط خلافه. و لا يعتبر إجراء صيغة البيع أو نحوه و إن كان أحوط. (العروة الوثقی، ج ۵، ص ۵۴۳)
و بسیاری از صاحبان تعلیقه نیز با همین مطلب موافقت کردهاند. حتی مرحوم امام فرموده است:
«لكن يكون التقويم بعنوان التملّك في مقابل العوض.»
مرحوم آقای حکیم در مستمسک فرموده است:
«أقول: الذي يظهر من التقويم في النص و الفتوى هو إيقاع المعاوضة عليه بالقيمة في ذمته و الالتزام بذلك في نفسه، فيكون إيقاعاً لا عقداً، و نفسياً بحتاً بلا مظهر له من قول أو فعل. و بذلك يفترق أيضا عن اقتراض القيمي، فإنه أيضا مشتمل على الإيجاب و القبول، و له مظهر من قول أو فعل، بخلاف المقام كما عرفت. و لا مانع عن الأخذ بظاهر النص المعتضد بالفتوى. إلا أن يكون إجماع، كما يظهر من جامع المقاصد. و لكنه غير ثابت.كما يقتضيه إطلاق النص، خلافا لآخرين فاشترطوها، كما في الرياض. و الإطلاق يردهم.» (مستمسک العروة الوثقی، ج ۱۴، ص ۱۹۴)
مرحوم صاحب حدائق هم تصریح کرده است که این یک معامله مستقل است:
«أقول: قد عرفت من هذه الأخبار و مثلها غيرها أيضا مما لم ننقله أنه لا تعرض فيها و لو بالإشارة إلى هذا العقد، و قد عرفت في غير موضع مما تقدم أن الأمر في العقود أوسع دائرة مما ذكروه و ضيقوا به من تلك الصيغ الخاصة بالترتيب و الشروط التي ذكروها، فإنه لم يقم على شيء منه دليل، بل الدليل على خلافه واضح السبيل.» (الحدائق الناضرة، ج ۲۳، ص ۴۶۳)
در هر حال تملک به ضمان خودش کتاب مستقلی از معاملات است که باید در مورد شرایط و قیود آن مفصل بحث کرد.