جلسه ۱۱۹ – ۶ اردیبهشت ۱۴۰۴
مساله بعد که در کلام محقق مطرح شده است مساله رجوع دو شاهد یا یکی از آنها از شهادت است.
الرابعه لو رجعا عن الشهاده قبل الحکم لم یحکم و لو رجعا بعد الحکم و الاستیفاء و تلف المحکوم به لم ینقض الحکم و کان الضمان على الشهود و لو رجعا بعد الحکم و قبل الاستیفاء فإن کان حدا لله نقض الحکم للشبهه الموجبه للسقوط و کذا لو کان للآدمی کحد القذف أو مشترکا کحد السرقه و فی نقض الحکم لما عدا ذلک من الحقوق تردد أما لو حکم و سلم فرجعوا و العین قائمه ف الأصح أنه لا ینقض و لا تستعاد العین و فی النهایه ترد على صاحبها و الأول أظهر.
وقتی یکی یا هر دو شاهد رجوع کنند یا ادعای تعمد در کذب دارند یا ادعای خطا یا غلط میکنند. تفاوت خطا و غلط در این است که گاهی شاهد میگوید من اشتباه کردم و گاهی میگوید که حق با مشهود له نیست بلکه با شخص دیگری است.
در هر کدام از این صورتها گاهی رجوع شاهد قبل از حکم است و گاهی بعد از حکم است و اگر بعد از حکم باشد گاهی قبل از استیفاء است و گاهی بعد از استیفاء است و اگر بعد از استیفاء باشد چنانچه مال بوده باشد گاهی رجوع قبل از تلف است و گاهی بعد از تلف است.
این تقسیم بر اساس تفاصیل و آثاری است که در آنها ثابت است و توضیح آنها خواهد آمد.
جلسه ۱۲۰ – ۷ اردیبهشت ۱۴۰۴
یک جهت بحث در مساله رجوع شاهد از شهادت تاثیر آن در حکم حاکم و نقض آن است و یک جهت دیگر تاثیر آن در ضمان و عدم ضمان شاهد است. جهت سوم تاثیر آن در عصیان شاهد است و جهت چهارم در عدم پذیرش شهادت مجدد او است.
ما بحث را به همان ترتیبی که در کلام محقق ذکر شده است دنبال میکنیم. ایشان فرمودهاند رجوع گاهی قبل از حکم حاکم است و گاهی بعد از آن. رجوع قبل از حکم گاهی در حقوق الناس است و گاهی در حدود و حق الله است. هم چنین رجوع بعد از حکم حاکم گاهی قبل از استیفاء است و گاهی بعد از آن است.
فرض اول: رجوع شاهد قبل از حکم حاکم (چه در حق الناس و چه در حق الله و چه در حقوق مشترک)
محقق فرموده است اگر شاهد قبل از حکم حاکم رجوع کند، حاکم نمیتواند بر اساس آن حکم کند و ضمانی هم ثابت نمیشود. یعنی مثل اقرار نیست که به مجرد اقرار ضمان ثابت میشود و به آن حکم میشود حتی اگر مقر بعدا از آن برگردد.
قبلا توضیح دادیم که ممکن است اشکال شود با رجوع از اقرار و اقرار به نفع شخص دیگر، اگر قاضی به ضمان مال برای مقر له اول و ضمان بدل برای مقر له دوم حکم کند، حتما حکم جور و ظلم است و ما در ضمن مباحث علم اجمالی در اصول از ای اشکال پاسخ دادیم.
پس شهادت با اقرار متفاوت است. «اقرار العقلاء علی انفسهم جائز» حتی اگر از آن برگردد اما شهادتی که شاهد از آن برگردد اعتبار ندارد تا اثری داشته باشد. شهادت مانند خبر است که تا وقتی حجت است که مخبر از آن برنگردد.
صاحب جواهر فرموده این مساله محل اختلاف نیست و بلکه فاضل هندی اتفاق فقهاء بر آن را ادعا کرده است.
صاحب جواهر برای این حکم به اصل استدلال کرده است که منظور از آن همان استصحاب عدم حجیت است. اصل، عدم حجیت شهادتی است که شاهد از آن برگشته است و حاکم نمیتواند بر اساس آن حکم کند.
سپس فرمودهاند منصرف از ادله حجیت بینه نیز همین است و ادله حجیت شهادت قاصر از شمول فرض رجوع شاهد است و میزان قضایی حدوث شهادت نیست بلکه شهادتی است که شاهد از آن برنگردد.
تذکر این نکته لازم است که ایشان فرمودهاند «للأصل بعد ظهور النصوص فی کون میزان الحکم غیر المفروض» و این کلام درست است چرا که ظهور نصوص در اینکه میزان حکم شهادتی است که شاهد از آن برنگردد، مفهوم ندارد و اثبات نمیکند که شهادتی که شاهد از آن برگردد حجت نیست پس ادله لفظیه از اثبات حجیت قاصر است و البته عدم حجیت را هم اثبات نمیکند و لذا محتاج به اصل هستیم. لذا این مورد از مواردی نیست که ایشان بین استدلال به دلیل و اصل جمع کرده باشد تا اشکال متوجه ایشان باشد که با وجود دلیل استدلال به اصل وجهی ندارد.
در نهایت نیز به مرسله جمیل اشاره کردهاند که ایشان تعبیر کردهاند این روایت مانند صحیحه است.
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ جَمِیلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَمَّنْ أَخْبَرَهُ عَنْ أَحَدِهِمَا ع فِی الشُّهُودِ إِذَا شَهِدُوا عَلَى رَجُلٍ ثُمَّ رَجَعُوا عَنْ شَهَادَتِهِمْ وَ قَدْ قُضِیَ عَلَى الرَّجُلِ ضُمِّنُوا مَا شَهِدُوا بِهِ وَ غُرِّمُوا وَ إِنْ لَمْ یَکُنْ قُضِیَ طُرِحَتْ شَهَادَتُهُمْ وَ لَمْ یُغَرَّمِ الشُّهُودُ شَیْئاً. (الکافی، جلد ۷، ص ۳۸۳)
ما وجه اینکه ایشان فرموده این روایت مانند صحیحه است را متوجه نشدیم خصوصا که مرسل ابن ابی عمیر نیست بلکه مرسل جمیل است و حتی اگر مبنای مشایخ ثقات را هم پذیرفته باشیم در جایی این مبنا کارساز است که خود ابن ابی عمیر مرسل باشد.
دلیل دیگر صاحب جواهر این است که همان طور که قول اول او شهادت است قول دوم او و رجوع او نیز شهادت است و ترجیح شهادت اول او بر شهادت دوم او دلیل ندارد. یعنی حتی اگر فرض کنیم اطلاق ادله حجیت، شهادت بعد از رجوع را هم شامل است و مقتضی حجیت را اثبات میکند، این مقتضی در قول دوم شاهد و شهادت به اشتباه بودن شهادت اولش نیز وجود دارد و این دو شهادت با یکدیگر متعارضند.
ثمره بین این وجه و وجوه سابق این است که اگر فقط یکی از شهود رجوع کند چون شهادت او به تعارض داخلی مبتلا ست نمیتواند با شهادت شاهد دیگر تعارض کند و لذا ممکن است شاهد دیگری به آن ضمیمه شود و حاکم مطابق آن حکم کند.
آنچه گفته شد در مورد حکم حاکم و ضمان شاهد بود. اما نسبت به دو جهت دیگر ایشان فرموده اگر شخص عمدا دورغ گفته باشد هم عاصی است و هم شهادت بعدی او نیز مسموع نیست چون فاسق است اما اگر نگوید دروغ گفتهام بلکه بگوید اشتباه کردم فاسق نیست ولی آیا شهادت بعدی او مسموع است؟ از آنجا که اشتباه واقعا ممکن است و اشتباه هم مستلزم فسق نیست و یک مرتبه اشتباه نیز با ضبط راوی منافاتی ندارد پس طبق قاعده نباید مانعی از پذیرش شهادت بعدی او باشد اما علامه گفته است شهادت بعدی او مسموع نیست و دلیل او هم برخی از روایات است که خواهد آمد.
جلسه ۱۲۱ – ۸ اردیبهشت ۱۴۰۴
بحث در رجوع شاهد از شهادت بود. محقق گفتند اگر شاهد قبل از حکم از شهادتش رجوع کند، موجبی برای حکم نیست چون موضوع حکم، شهادت است و رجوع شاهد موجب انتفای شهادت میشود پس حکم موضوع ندارد بر خلاف اقرار که حدوثش موضوع حکم است نه بقای آن. هم چنین فرمودند شاهد ضامن هم نیست. اگر عمدا دروغ گفته باشد گناه هم کرده است و بحث به این رسید که آیا رجوع او از شهادت اگر به خاطر خطا و اشتباه باشد موجب میشود که شهادت بعدی او قبول نباشد؟
برخی از علماء گفتهاند شهادت بعدی او حجت است چون خطا و اشتباه رخ میدهد و با عدالت منافات ندارد و وقوع یک بار اشتباه نیز با ضبط منافات ندارد.
اما برخی مثل علامه شهادت بعدی او را مردود دانستهاند و صاحب جواهر نیز به این نظر متمایل است و دلیل آن برخی از نصوص و روایات است.
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: قَضَى أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع فِی رَجُلٍ شَهِدَ عَلَیْهِ رَجُلَانِ بِأَنَّهُ سَرَقَ فَقَطَعَ یَدَهُ حَتَّى إِذَا کَانَ بَعْدَ ذَلِکَ جَاءَ الشَّاهِدَانِ بِرَجُلٍ آخَرَ فَقَالا هَذَا السَّارِقُ وَ لَیْسَ الَّذِی قَطَعْتَ یَدَهُ إِنَّمَا شَبَّهْنَا ذَلِکَ بِهَذَا فَقَضَى عَلَیْهِمَا أَنْ غَرَّمَهُمَا نِصْفَ الدِّیَهِ وَ لَمْ یُجِزْ شَهَادَتَهُمَا عَلَى الْآخَرِ. (الکافی، ج ۷، ص ۳۸۴)
صاحب جواهر از این روایت به حسنه تعبیر کرده است که به خاطر وجود ابراهیم بن هاشم در سند است و ما قبلا بارها گفتهایم ابراهیم بن هاشم ثقه است و لذا سند روایت صحیحه است. علامه از این روایت استفاده کرده است که اگر شاهد در شهادت اول خطا کند، شهادت دوم او مسموع نیست چون شهادتش متهم به خطا و اشتباه است.
ممکن است اینکه گفته شده است ضامن نصف دیه هستند مورد اشکال قرار گیرد که چون در مرتبه اول چهار انگشت سارق قطع میشود شهود نباید ضامن نصف دیه باشند بلکه باید ضامن دیه چهار انگشت باشند اما این اشکال در جهتی که محل بحث ما ست خللی وارد نمیکند.
روایت دیگر:
قَالَ النَّبِیُّ ص مَنْ شَهِدَ عِنْدَنَا بِشَهَادَهٍ ثُمَّ غَیَّرَ- أَخَذْنَاهُ بِالْأُولَى وَ طَرَحْنَا الْأُخْرَى. (من لایحضره الفقیه، ج ۳، ص ۴۳)
مفاد این روایت نیز طرح شهادت دوم او است.
مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ الصَّفَّارُ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: کَانَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع یَأْخُذُ بِأَوَّلِ الْکَلَامِ دُونَ آخِرِهِ. (تهذیب الاحکام، ج ۶، ص ۳۱۰)
روایت چهارمی هم وجود دارد که صاحب جواهر به آن اشاره نکرده است:
مُحَمَّدُ بْنُ عَلِیِّ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْبَرْقِیِّ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِیهِ ع أَنَّ رَجُلَیْنِ شَهِدَا عَلَى رَجُلٍ عِنْدَ عَلِیٍّ ع أَنَّهُ سَرَقَ فَقَطَعَ یَدَهُ ثُمَّ جَاءَا بِرَجُلٍ آخَرَ فَقَالا أَخْطَأْنَا هُوَ هَذَا فَلَمْ یَقْبَلْ شَهَادَتَهُمَا وَ غَرَّمَهُمَا دِیَهَ الْأَوَّلِ. (تهذیب الاحکام، ج ۱۰، ص ۱۵۳)
با این حال کاشف اللثام گفتهاند شهادت دوم او با فرض بقای عدالت مسموع است و صاحب جواهر به خاطر وجود روایات این کلام را رد کردهاند.
ما گفتیم که مقتضای قاعده سماع شهادت دوم است و آنچه در این روایات آمده است در موارد خاصی است که تعدی از آنها به همه موارد ممکن نیست. خصوصیت مورد مشتمل بر قطع ید است و شهادت دوم مستلزم قطع دست شخص دیگری است و در اینجا شارع گفته شهادت دوم مسموع نیست چون حداقل این است که یکی از دو شهادت حتما کذب و خطا ست. پس روایت در جایی به رد شهادت حکم کرده است که مستلزم حد بوده است در حالی که به کذب یکی از دو شهادت علم داریم. بنابراین حق با کاشف اللثام است مگر در مورد روایت که شهادت بر سرقت موجب حد است و تعدی از آن به سایر حدود هم بعید نیست و اگر از حد به تعزیر هم تعدی کنیم اما تعدی به اثبات مال با شهادت و سایر حقوق الناس وجهی ندارد.
روایت هشام نیز قابل استدلال نیست چون در نقل وسائل به صورت «لا یأخذ باول الکلام دون آخره» نقل شده است که در این صورت به محل بحث ما ربطی ندارد و مفاد آن این است که امام علیه السلام قرینیت جملات بعد را نسبت به جمله اول میپذیرفته است.
و فرضا که روایت به همین صورت درست باشد همان طور که صاحب جواهر گفته است مفاد آن چیزی است که هیچ کس به آن ملتزم نیست چون شهادت اول که شاهد از آن رجوع کرده است را همه مردود میدانند. علاوه که ممکن است روایت در مورد اقرار و تکذیب آن باشد.
نتیجه اینکه حق این است که با رجوع شاهد از شهادت اول در صورت خطا و اشتباه، شهادت دوم او مسموع است مگر در موارد شهادت بر حد.
حکم بعد در فرض شهادت بر زنا ست اگر عدهای بر زنا شهادت دادند و بعد شاهد از آن رجوع کرد، آیا حد قذف بر او ثابت است حتی اگر از نسبت هم برگردد؟ صاحب جواهر فرموده است اگر شهود اعتراف کنند که عمدا دروغ گفتهاند حد قذف بر آنها ثابت است و در آن تردیدی نیست اما اگر به اشتباه (به اینکه کسی که زنا کرده باشد ولی اشتباهی بر این شخص تطبیق شده باشد) و غلط (به اینکه اصلا زنا نبوده و فکر کردند زنا ست) اعتراف کنند حد قذف بر آنها ثابت است اما شهید ثانی فرموده است در مساله دو وجه مختلف وجود دارد.
البته محل بحث ایشان فرضی است که همه شهود رجوع کرده باشند اما فرضی که برخی از شهود رجوع کنند و برخی رجوع نکنند محل بحث ایشان نیست.
جلسه ۱۲۲ – ۹ اردیبهشت ۱۴۰۴
نسبت به روایت محمد بن قیس تذکر این نکته لازم است که در روایت گفته شده است دو شاهد باید نصف دیه دست سارق را بدهند و ما گفتیم وجه آن را نفهمیدیم چون منظور که این نیست که هر کدام باید نصف دیه انسان را بپردازند و گرنه مجموع آن برابر با یک دیه کامل است، علامه مجلسی گفتند منظور این است که هر دو باید نصف دیه را بپردازند یعنی دو نفر روی هم پانصد دینار بپردازند ولی اشکال این وجه هم این است که در حد سرقت چهار انگشت دست را قطع میکنند نه پنج انگشت را و لذا باید دو نفر روی هم چهارصد دینار پرداخت کنند. علامه مجلسی این اشکال را این طور پاسخ داده که حکم امیر المومنین علیه السلام به این خاطر بوده که دست سارق بر اساس مذهب اهل سنت قطع شده بوده که دست سارق را از مچ یا آرنج قطع میکنند و لذا فرموده باید نصف دیه را پرداخت کنند اما این توجیه خلاف ظاهر روایت است و ظاهر روایت این نیست که قطع بر اساس حکم دیگران بوده و حکم به تضمین دیه به حکم امام علیه السلام بوده است. ولی میتوان گفت منظور از روایت این است که هر کدام از دو شاهد باید نصف دیه مقرر در مورد این جنایت را بدهند که جنایت در فرض قطع چهار انگشت است. پس هر کدام باید نصف دیه چهار انگشت را بدهند.
در هر حال به این روایت بر عدم پذیرش شهادت دوم شاهدی که از شهادتش رجوع کرده است استدلال شده بود اما فاضل هندی فرمودند اگر شاهد شرایط معتبر را دارا ست و عادل و ضابط است شهادت دوم او مسموع است و رجوع از شهادت اول نه مستلزم فسق است (چون شخص اشتباه کرده است) و نه مستلزم عدم ضبط است چون با یک بار اشتباه شخص غیر ضابط نمیشود.
ما عرض کردیم حق با کاشف اللثام است و حرف علامه و به تبع ایشان صاحب جواهر تمام نیست و وجه آن هم همان است که فاضل هندی فرموده که شهادت دوم مستجمع همه شرایط است. و البته گفتیم در مورد روایت که حد سرقت است بر اساس روایت شهادت دوم را مسموع نمیدانیم و تعدی از آن به سایر حدود (که شامل قصاص هم میشود) و تعزیرات بعید نیست و البته به فرض بعد از حکم و اجرای حد اختصاص دارد اما در سایر موارد خارج از مورد روایت، باید مطابق قاعده رفتار کرد. پس حتی در مثل سرقت بعد از شهادت بر علیه نفر دوم، دست او را قطع نمیکنند اما ضمان مال بر عهده او ثابت میشود.
مرحوم آقای خویی قول به رد شهادت دوم را به کاشف اللثام نسبت داده و برای آن به صحیحه هشام استدلال کرده و از آن پاسخ داده! و سپس فرموده است شهادت دوم مسموع نیست و برای آن استدلال کرده است که در فرض رجوع شاهد در حقیقت سه شهادت وجود دارد. یکی شهادت اول و دیگری رجوع او و سوم شهادت دوم به نفع شخص دیگر.
شهادت دوم شخص، با شهادت اول او معارض است چرا که شهادت اول حادث شده است و این طور نیست که رجوع او از شهادت موجب شود شهادت اول از بین برود. پس همان طور که شهادت اول او قبول نیست چون با رجوع او تعارض دارد شهادت دوم او هم قبول نیست چون با شهادت اولش معارض است.
این کلام ایشان از عجایب است چون شهادت اول بعد از رجوع شاهد، بقایی ندارد تا با شهادت دوم معارض باشد. پس شهادت اول به معارضه ساقط نیست بلکه بعد از رجوع اصلا شهادت منتفی میشود و سالبه به انتفای موضوع است. شاهد مثل مخبر است که بعد از رجوع اصلا خبر نیست. شاهد آن هم این است که همه فقهاء قبول دارند اگر رجوع قبل از حکم باشد حاکم بر اساس آن حکم نمیکند و وجه آن این است که اصلا شهادتی باقی نیست تا بر اساس آن حکم شود پس شهادت اول با رجوع منتفی است و شهادت دوم معارضی ندارد. خود ایشان در چند خط قبل هم گفته که ادله شهادت شامل شهادتی که از شاهد از آن رجوع کند نمیشود! لذا کلام ایشان بسیار مضطرب است و در آن تسرعی احساس میشود که با مقام علمی ایشان مناسب نیست.
جلسه ۱۲۳ – ۱۰ اردیبهشت ۱۴۰۴
بحث در رجوع شهود در موارد شهادت بر زنا ست. اگر شهود به زنا شهادت بدهند و قبل از حکم از شهادت برگردند آیا بر شاهدی که از شهادتش رجوع کرده است حد قذف ثابت است؟
شهید ثانی در مسالک گفتند اگر به تعمد کذب اعتراف کند حد قذف ثابت است اما اگر به تعمد به کذب معترف نباشد بلکه ادعا کند اشتباه و خطا بوده است دو وجه در مساله قابل تصور است. یکی عدم ثبوت حد قذف چون شخص در آن معذور بوده چرا که اشتباه و خطا بوده است و ثبوت حد که عقوبت است بر امور خطایی و غیر ارادی معنا ندارد و دیگری ثبوت حد قذف از این جهت که تهمت زده است و باید دقت کافی میکرد که به کسی تهمت نزند. یعنی ایشان خطا را تقصیری دیده است و گرنه عقوبت بر امر غیر ارادی اصلا معنا ندارد.
سپس فرمودهاند در صورتی که حد قذف ثابت نباشد شهادت بعدی او مسموع است اما اگر حد قذف ثابت باشد شهادات بعدی او نیز مردود است وجه آن هم آیه شریفه قرآن است که در آن این طور آمده است: «وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ یَأْتُوا بِأَرْبَعَهِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِینَ جَلْدَهً وَ لاَ تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهَادَهً أَبَداً وَ أُولٰئِکَ هُمُ الْفَاسِقُونَ» (النور ۴)
بنابراین شهید ثانی در مساله رجوع شاهد در شهادت بر زنا، به ثبوت حد قذف حکم کرده است و آیه هم به صورت مطلق فرموده که اگر چهار تا شاهد را نتوانند اقامه کنند دروغگو و فاسقند حتی اگر به زنا علم داشته باشند و به آن معتقد باشند. لَوْ لاَ جَاءُوا عَلَیْهِ بِأَرْبَعَهِ شُهَدَاءَ فَإِذْ لَمْ یَأْتُوا بِالشُّهَدَاءِ فَأُولٰئِکَ عِنْدَ اللَّهِ هُمُ الْکَاذِبُونَ (النور ۱۳)
ایشان در این جا برای ثبوت حد قذف به روایت مرسله حسن بن محبوب نیز استشهاد کرده است:
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِهِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی أَرْبَعَهٍ شَهِدُوا عَلَى رَجُلٍ مُحْصَنٍ بِالزِّنَى ثُمَّ رَجَعَ أَحَدُهُمْ بَعْدَ مَا قُتِلَ الرَّجُلُ قَالَ إِنْ قَالَ الرَّابِعُ وَهَمْتُ ضُرِبَ الْحَدَّ وَ غُرِّمَ الدِّیَهَ وَ إِنْ قَالَ تَعَمَّدْتُ قُتِلَ. (الکافی، ج ۷، ص ۳۶۶)
اینکه امام علیه السلام فرمودهاند «ضُرِبَ الْحَدَّ» منظور همین حد قذف است و گرنه حد دیگری در اینجا قابل تصور نیست.
اینکه در فرض تعمد کذب در روایت گفته شده کشته میشود از این جهت است که تسبیب به قتل عمدی است. البته مقتضای قاعده در این فرض هم ثبوت حد قذف است اما ممکن است این روایت دلیل بر تداخل به صورت خاص باشد.
صاحب جواهر به کلام ایشان اشکال کرده است و فرموده ثبوت حد قذف وجهی ندارد چون حد عقوبت است و عقوبت بر امر غیر مقدور قبیح است و کسی که تعمد نداشته و غافل بوده قادر و مختار نیست.
سپس فرمودهاند قاعده درأ به فحوی و اولویت اقتضاء میکند که حد ساقط باشد چون در اینجا اصلا در موجب حد شبههای وجود ندارد و اصلا حد مقتضی ندارد. پس اگر شبهه معذوریت موجب سقوط حد است جایی که شبههای وجود ندارد به اولویت حد ثابت نیست.
روایت هم از نظر سندی ضعیف است و قابل استدلال نیست.
بعد فرمودهاند اینکه شهید ثانی گفته است اگر حد قذف ثابت نباشد شهادت آنها رد نمیشود معنای محصلی ندارد.
عرض ما این است که کلام شهید ثانی روشن است و اینکه اگر حد قذف ثابت شود شهادتش مردود است و گرنه شهادتش مسموع است چون در عموم آیه شریفه مندرج نیست.
همه آنچه گفتیم در فرضی بود که شاهد قبل از حکم از شهادت رجوع کند. اما فرضی که شاهد بعد از حکم و استیفاء یا تلف از شهادتش رجوع کند در چند حکم باید بحث کرد. (در کلمات بسیاری از فقهاء مساله رجوع شاهد را به لحاظ اینکه شهادت به حد است یا مال است یا بضع است یا … تقسیم کردهاند ولی محقق به این صورت بحث نکرده و به نظر ما تنظیم محقق منطقی و صحیح است).
در هر حال در فرض رجوع شاهد بعد از حکم و بعد از استیفاء و تلف باشد در چند مساله باید بحث کرد:
اول: نقض حکم حاکم. آیا با رجوع شاهد در این فرض حکم حاکم نقض میشود؟
نقض حکم در این مورد اثر دارد و آن لزوم جبران خسارات نسبت به مشهود علیه است.
محقق فرموده است در این فرض حکم حاکم نقض نمیشود و رجوع شاهد هیچ تاثیری ندارد.
صاحب جواهر چهار وجه برای عدم نقض حکم حاکم بیان کردهاند:
اول: اجماع (محصل و منقول).
دوم: روایت مرسله ابن محبوب که در آن گفته شد شخصی که رجوع کرده ضامن دیه است یا کشته میشود و نسبت به باقی دیه صحبتی در آن نشده است.
سوم: روایت نبوی قَالَ النَّبِیُّ ص مَنْ شَهِدَ عِنْدَنَا بِشَهَادَهٍ ثُمَّ غَیَّرَ أَخَذْنَا بِالْأُولَى وَ طَرَحْنَا الْأُخْرَى (من لایحضره الفقیه، ج ۳، ص ۴۳)
چهارم: روایت هشام
مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ الصَّفَّارُ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: کَانَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع یَأْخُذُ بِأَوَّلِ الْکَلَامِ دُونَ آخِرِهِ. (تهذیب الاحکام، ج ۶، ص ۳۱۰)
ایشان به دو دلیل دیگر نیز استدلال کرده است یکی استصحاب بقای حکم و دیگری اصل صحت به این بیان که حاکم حکم کرده است و صحت و فساد آن مشکوک است چون کذب شاهد که معلوم نیست بلکه شاید درست بوده و شاهد در رجوعش کاذب باشد، اصل صحت اقتضاء میکند که حکم حاکم صحیح است و قابل نقض نیست.
سپس فرمودهاند این فرض مانند اقرار بعد از اقرار است که اگر شخص ابتداء اقرار کند و بعد از آن برگردد، حکم ثابت است و رجوع از اقرار در نقض حکم تاثیری ندارد.
نسبت به روایات که علاوه بر ضعف سند، ضعف دلالی هم دارند و بعضی از آنها اصلا قابل التزام نیست مثلا در نبوی که مفاد آن این است که اگر شاهد برگشت با این حال به شهادت اول او حکم میشود حتی اگر قبل از حکم حاکم باشد! در حالی که فقیهی به این مضمون فتوا نداده است.
استصحاب صحت در اینجا جاری نیست چون از موارد شک ساری است یعنی ما اصلا در اصل نفوذ حکم و صحت آن شک داریم و بعد از رجوع شاهد در اصل صحت و مشروعیت حکم شک وجود دارد علاوه که استصحاب تعلیقی است و علاوه که استصحاب در شبهه حکمیه است.
اما اصل صحت گاهی در فرضی است که دیگران به نسبت به فعل شخص ثالث جاری میکنند و گاهی در فرضی است که شخص به نسبت به فعل خودش جاری میکند. طبیعی است که بحث ما در جایی است که خود حاکم قرار است در حق خودش جاری کند و حکمش را نقض نکند که در این صورت اصل صحت در فرضی جاری است که صورت عمل محفوظ نباشد اما در فرضی که صورت عمل معلوم است و در صحت آن شک وجود دارد مجرای اصل صحت نیست. به تعبیر دیگر اصل صحت از قبیل قاعده فراغ است که با فرض معلوم نبودن صورت عمل جاری است. اصل صحت به نسبت فعل شخص در جایی جاری است که صورت عمل مردد است بین عملی که صحیح است و عملی که فاسد است.
در محل بحث ما هم صورت عمل محفوظ است و تردیدی در آن وجود ندارد لذا جایی برای جریان اصل صحت وجود ندارد.
جلسه ۱۲۴ – ۱۳ اردیبهشت ۱۴۰۴
بحث در رجوع شهود از شهادت است بعد از حکم حاکم و استیفای حق است.
محقق فرمودند در این فرض حکم نقض نمیشود اما به نسبت به ضمان شهودی که از شهادتشان برگشتهاند، به ضمان حکم کرد.
اما ایشان در حدود الهی چنانچه رجوع شهود بعد از حکم و قبل از استیفاء باشد به نقض حکم فتوا داده است و برای آن به قاعده درأ استدلال کرده است.
استدلال به این قاعده در کلمات فقهاء معروف است. این قاعده در برخی موارد مطابق قاعده است و به دلیل خاص نیاز ندارد مثل موارد شبهات موضوعیه یا حکمیه که در مقام اثبات حجتی بر ثبوت حد وجود ندارد. در این موارد حد عقلا ثابت نیست و این همان اصل برائت است که در حقوق در موارد شک در جرم مطرح میشود که بارها توضیح دادهایم با اصل برائت مصطلح متفاوت است. در موارد شک در مجرم بودن بنای عقلاء بر عدم ترتیب آثار جرم است.
اما این قاعده در کلمات فقهاء به نحو وسیعتر مورد پذیرش واقع شده است. یعنی نه تنها در موارد شبهات موضوعیه آن را پذیرفتهاند که در شبهات حکمیه نیز آن را پذیرفتهاند که محل بحث ما از همین موارد است.
ایشان سپس در نقض حکم بعد از رجوع شاهد و بعد از حکم حاکم در موارد حدودی که حق آدمی هستند مثل قذف و قصاص یا حدودی که حق مشترک هستند تردید کرده است.
خلاصه اینکه ایشان در حدود الهی محض در صورت رجوع شاهد بعد از حکم و قبل از استیفاء به نقض حکم فتوا دادند و در حدود مشترک یا حدودی که حق آدمی هستند تردید کردهاند و نسبت به حقوق الناس تردید کردهاند مگر اینکه عین باقی باشد که در آن صورت هم فرمودهاند اظهر این است که عین پس گرفته نمیشود.
بنابراین نقض حکم در موارد رجوع شاهد اگر بعد از حکم و قبل از استیفاء در سه حالت مختلف مورد بحث است. یکی در حدود محض الهی و دیگری در حدود مشترک یا مختص به آدمی و سوم در حقوق الناس.
نسبت به حقوق محض الهی، از کلمات فقهاء استفاده میشود که حد ساقط میشود و البته صاحب جواهر آن را به مشهور نسبت داده است که وجه آن هم این است که علامه در برخی از کتبش از این حکم به «اقرب» تعبیر کرده است و از این تعبیر استفاده میشود که شبهه عدم نقض حکم نیز وجود دارد و بعد هم فرموده است اشکال در حدودی که حق آدمی اقوی است و این نشان میدهد در نقض حکم و سقوط حد در مورد حدود محض الهی نیز اشکال وجود دارد و حکم قطعی نبوده است.
در هر حال مشهور در صورتی که شهود بعد از حکم و قبل از استیفاء حد از شهادتشان رجوع کنند معتقدند حکم نقض می شود. چه به اینکه بگویند دروغ اشتباه کردهاند و چه بگویند عمدا دروغ گفتهاند و البته فرض جایی است که رجوع از شهادت به ادعای تعمد کذب مخل به عدالت آنها در زمان ادای شهادت نباشد و روشن است که بین ادعای تعمد کذب در الان و عدم عدالت در گذشته تلازم نیست چون شاید این ادعای تعمد کذب، دروغ است و شهادتش صحیح بوده و واجد شرایط هم بوده است، لذا اقرار به کذب یا فسق موجب علم قاضی و نداشتن شرایط شاهد نیست و گرنه اگر فسق شهود در زمان شهادت مشخص شود بدون تردید حکم نقض میشود.
محقق نقض حکم را به طرو شبهه تعلیل کرده است و اینکه حدود با شبهه نفی میشوند.
مرحوم صاحب جواهر در اینجا به مناسبت به ثبوت و عدم ثبوت توابع در این صورت اشاره کردهاند که این موارد در کلام محقق مذکور نیست.
اما مرحوم آقای خویی به عدم نقض حکم فتوا داده است و اینکه حد باید اجراء شود چون نقض حکم جایز نیست.
عدم جواز نقض حکم حاکم، در کلمات فقهاء ارسال مسلمات شده است و لذا حکم حاکم را بر فتوا هم مقدم میدانند و حتی گفتهاند اگر فتوای قاضی تغییر کند با این حال حکم نقض نمیشود.
اما مشهور بین فقهاء در حدود محض الهی، به عدم اجرای حکم فتوا دادهاند و مدرک آنها هم قاعده درأ است.
ما در اینجا ناچاریم کمی در مورد قاعده درأ صحبت کنیم. برای این قاعده به اجماع تمسک شده است ولی به نظر ما این اجماع تعبدی نیست خصوصا که در کلمات علماء برای آن به برخی روایات استدلال شده است پس این اجماع نمیتواند مستند حکم باشد.
دلیل دیگر روایت مرسلهای است که با همین مضمون نقل شده است.
وَ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص ادْرَءُوا الْحُدُودَ بِالشُّبُهَاتِ وَ لَا شَفَاعَهَ وَ لَا کَفَالَهَ وَ لَا یَمِینَ فِی حَد (من لایحضره الفقیه، ج ۴، ص ۷۴)
مرحوم آقای خویی فرمودند روایت از نظر سند ضعیف است و لذا از اساس قاعده درأ را نپذیرفته است و بعد هم فرموده حتی اگر سند روایت هم معتبر بود، قابل التزام نیست چون فقهاء به این قاعده در موارد شبهات حکمیه استناد میکنند که آن شبهه مجرای حجتی است که اگر این قاعده نباشد حکم مساله روشن است. پس با وجود حجت در مساله، شبههای باقی نمیماند تا مانع اجرای حد باشد. مثلا در محل بحث ما خود قاعده عدم جواز نقض حکم حاکم، حجت در مساله است و شبهه را زائل میکند. پس اگر چه رجوع شهود موجب شبهه در حکم واقعی است اما چون بر عدم جواز نقض حکم حجت وجود دارد، شبههای در عدم نقض حکم نیست تا مانع اجرای حد باشد.
یا مثلا در فرض طرو فسق شهود بعد از ادای شهادت و قبل از حکم حاکم، ایشان فرمود ادله حجیت بینه شبهه را نفی میکند و قاعده درأ جاری نیست.
به نظر ما نیز حق با مرحوم آقای خویی است. ما اگر چه اعتبار روایت را بعید نمیدانیم چون از روایات مرسله قطعی در کلمات فقهای امامیه و بلکه فریقین است و تسالم بر اعتماد بر این روایت حاکی از اعتبار آن است و گرنه باید قاعدتا در کلمات ائمه علیهم السلام مورد اعتراض واقع میشد پس تسالم آن در کلمات اهل سنت و عدم رد آن توسط ائمه علیهم السلام نشانه صحت انتساب آن به پیامبر صلی الله علیه و آله است. حتی مثل ابن ادریس که خبر واحد را قبول ندارد این مضمون را به صورت جزمی مطرح کرده است.
با این حال دلالت روایت را به نحوی که شامل شبهات حکمیهای که مجرای حجت است قبول نداریم و مضمون این روایت محکوم ادله حجج و امارات و بلکه اصول است.
جلسه ۱۲۵ – ۱۴ اردیبهشت ۱۴۰۴
بحث در رجوع شاهد از شهادت بعد از حکم و قبل از استیفاء است. محقق فرمودند گاهی بحث در حدود است (اعم از حدود محض الهی یا حدودی که حق الناس هستند یا حدودی که مشترکند) که در این صورت حکم نقض میشود و گاهی در سایر حقوق غیر از حدود است که ایشان در آن تردید کردهاند.
در حدود مشهور گفتهاند حکم نقض میشود و حتی شبهه اجماع در آن وجود دارد و صاحب جواهر تعبیر کردهاند خلاف محققی در مساله وجود ندارد هر چند از علامه نوعی تردید در مساله استفاده میشود که چرا ایشان گفتهاند «اقرب» نقض حکم است و شاهد آن هم این است که بعد گفته در حدودی که حق آدمی هستند اشکال بیشتر است.
صاحب جواهر تلاش کردهاند برای اشکال علامه وجهی را توضیح دهند و فرمودهاند ادله نفوذ حکم از شمول این مورد قاصر نیستند و به تعبیر ایشان حکمی است که «صدر من اهله و فی محله» و بعد خودشان اشکال کردهاند که این به حسب اطلاقات ادله است و با صدق عنوان شبهه که مجرای قاعده «درأ» است منافات ندارد.
ما گفتیم مبنای نقض حکم از طرف محقق و صاحب جواهر قاعده «درأ» است یعنی در عین اینکه در اطلاق ادله نفوذ حکم قصوری وجود ندارد با این حال این قاعده مانع نفوذ حکم حاکم است.
در مقابل مرحوم آقای خویی معتقدند حکم حاکم نقض نمیشود و ادله وجوب تنفیذ حکم حاکم و حرمت نقض آن اقتضاء میکند حکم نقض نشود حتی با رجوع شاهد قبل از حکم نیز حاکم بر اساس شهادت حکم میکند.
ایشان فرمود قاعده «درأ» صغرویا و کبرویا ناتمام است.
ایشان فرمود مدرک این قاعده در روایت مرسله صدوق منحصر است و چون فاقد اعتبار است پس قاعده کبرویا ناتمام است. ما عرض کردیم کبرای این قاعده تمام است چون این روایت از مسلمات بین مسلمین است و در کلمات علمای عامه هم به صورت قطعی به پیامبر صلی الله علیه و آله نسبت داده شده است و بارها گفتهایم که عدم تکذیب این موارد در کلمات اهل بیت علیهم السلام و سکوت ایشان دلیل بر صحت نسبت و صدور آن از پیامبر صلی الله علیه و آله است. حتی مثل ابن ادریس که به اخبار آحاد عمل نمیکند اما به این روایت عمل کرده است و این نشان میدهد که این روایت جزو قطعیات بوده است.
علاوه بر این روایت، برخی نصوص دیگر نیز بر این قاعده دلالت دارند. مثلا
وَ قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع إِذَا کَانَ فِی الْحَدِّ لَعَلَّ أَوْ عَسَى فَالْحَدُّ مُعَطَّلٌ (من لایحضره الفقیه، ج ۴، ص ۵۰)
فهم عموم فقهاء از این روایت عدم جواز تاخیر حد است (همان که در برخی روایات آمده است فَلَیْسَ فِی الْحُدُودِ نَظِرَهُ سَاعَهٍ) و این به خاطر فهم از کلمه «معطل» است که به معنای منتفی و بی خاصیت و بی تاثیر است. یعنی فقهاء از این تعبیر عدم جواز به تاخیر انداختن حد را فهمیدهاند که حد فوری است و نباید آن را معطل کرد. به عبارت دیگر از «معطل» معنای کنایی آن اراده شده است به این معنا که اگر حد به تاخیر بیافتد حد بی خاصیت میشود پس تاخیر حدود جایز نیست.
ولی به نظر ما این معنا ناتمام است چون در روایت «عسی و سوف» نیست بلکه «لعل و عسی» است که کنایه از تردید است. اصلا استعمال «لعل» در تاخیر معهود نیست حتی به معنای کنایی و «عسی» هم همین طور است. هر دو کلمه در معنای تردید استعمال میشوند و این با همان درأ حدود با شبهه سازگار است نه تاخیر حدود.
استدلال به این روایت برای قاعده درأ هر چند در کلمات فقهای ما نیامده است اما در کلام برخی از اهل سنت مثل ابن قدامه وجود دارد.
و تطبیقاتی از این قاعده در برخی روایات موجود است مثل:
مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى وَ عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ جَمِیعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِی أَیُّوبَ عَنْ أَبِی عُبَیْدَهَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: أُتِیَ عَلِیٌّ ع بِامْرَأَهٍ مَعَ رَجُلٍ قَدْ فَجَرَ بِهَا فَقَالَتِ اسْتَکْرَهَنِی وَ اللَّهِ یَا أَمِیرَ الْمُؤْمِنِینَ فَدَرَأَ عَنْهَا الْحَدَّ وَ لَوْ سُئِلَ هَؤُلَاءِ عَنْ ذَلِکَ لَقَالُوا لَا تُصَدَّقُ وَ قَدْ فَعَلَهُ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع. (الکافی، ج ۷، ص ۱۹۶)
بنابراین قاعده از نظر کبروی تمام است و مشکل فقط در تطبیق و صغرای آن است که توضیح آن خواهد آمد.
جلسه ۱۲۶ – ۱۵ اردیبهشت ۱۴۰۴
محقق فرمودند اگر مورد شهادت حد باشد و شهود بعد از حکم و قبل از استیفاء از شهادت رجوع کنند حکم قاضی نقض میشود و دلیل آن را هم قاعده درأ دانستند.
گفتیم کبرای قاعده درأ تمام است و اشکال مرحوم آقای خویی در سند روایتی که مدرک این قاعده است تمام نیست علاوه که غیر از آن روایت، روایات دیگری نیز بر این قاعده دلالت دارند.
گفتیم روایت «وَ قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع إِذَا کَانَ فِی الْحَدِّ لَعَلَّ أَوْ عَسَى فَالْحَدُّ مُعَطَّلٌ» نیز از مدارک این قاعده محسوب میشود هر چند در کلمات فقهای شیعه این روایت را برای عدم جواز تاخیر حد، ذکر کردهاند اما در کلمات اهل سنت به این روایت برای قاعد درأ استدلال شده است و در کلمات برخی از فقهای معاصر مثل آقای مومن نیز به این روایت استدلال شده است.
ما گفتیم سند این روایت به نظر ما معتبر است ولی مرحوم آقای خویی در بحث عدم جواز تاخیر حد گفتهاند این روایت مرسله است و صاحب وسائل اشتباه کرده است که این روایت را مسند تصور کرده و گفته «مُحَمَّدُ بْنُ عَلِیِّ بْنِ الْحُسَیْنِ بِإِسْنَادِهِ إِلَى قَضَایَا أَمِیرِ الْمُؤْمِنِینَ».
اما به نظر ما صاحب وسائل اشتباه نکرده است. این روایت در من لایحضره الفقیه به صورت ابتدای به نام امیرالمومنین علیه السلام ذکر شده است ولی صاحب وسائل سند مذکور در مشیخه را شامل این موارد نیز میداند. آنچه صدوق در مشیخه گفته است این است: «و ما کان فیه متفرّقا من قضایا أمیر المؤمنین علیه السّلام فقد رویته عن أبی؛ و محمّد بن الحسن- رضی اللّه عنهما- عن سعد بن عبد اللّه، عن إبراهیم بن هاشم، عن عبد الرّحمن ابن أبی نجران، عن عاصم بن حمید، عن محمّد بن قیس، عن أبی جعفر علیه السّلام»
روایات موجود در فقیه گاهی به تعبیر قضای امیرالمومنین علیه السلام ذکر شدهاند که حتما مشمول این سند هستند و فهم صاحب وسائل این است که این طریق به قضاوتهای امیر المومنین به حمل شایع است و عنوان «قضا» مهم نیست پس مواردی که از قضاوتهای ایشان نقل شده است همه با این سند نقل شدهاند.
پس اولا صاحب وسائل اشتباه و سهو نکرده است بلکه معتقد است این موارد نیز مندرج در عنوان مذکور در مشیخه است و ثانیا حرف ایشان هم بعید نیست.
اما مساله مهم تطبیق قاعده درأ بر محل بحث ما ست. آیا این قاعده میتواند مخصص ادله نفوذ حکم حاکم باشد؟ به نظر ما این تقدیم دلیلی ندارد چون لسان درأ حدود به شبهات، لسان نظارت و حکومت نیست و این طور نیست که در مقام تقیید اطلاق ادله حدود باشد. احتمال حکومت قاعده درأ بر ادله حدود مردود است چون در قاعده درأ فرض شده است که شارع حدی جعل کرده است نه اینکه دلیل حد حتی نسبت به فرض شبهه هم اطلاق دارد و با این فرض به درأ حکم شده باشد پس مفاد این قاعده تعیین حد حکمی است که شارع در این موارد جعل کرده است نه اینکه با فرض اطلاق دلیل آن حکم در مقام تبیین آن باشد. بلکه به نظر ما اطلاق دلیل نفوذ حکم بر این قاعده حاکم است. اطلاق عدم جواز نقض حکم حاکم از قبیل علم است و اقتضاء میکند که در اجرای حد شبههای وجود ندارد.
اینکه محقق در همین بحث در فرض طرو فسق شهود و رجوع شهود به قاعده درأ استناد کرده است ناتمام است. مفاد این قاعده این نیست که با وجود حجت معتبر، حد منتفی است. در این بین هم بین شبهه موضوعیه و حکمیه تفاوتی نیست. پس این طور نیست که صرف طرو شبهه، حتی با وجود حجت، مانع اجرای حدود باشد.
استدلال به این قاعده در شبهات حکمیه و موضوعیه در کلمات فقهاء متکرر است. در شبهه حکمیه مثلا برخی از فقهاء در مساله کسی که حد خورده باشد بعد از دو مرتبه، در مرتبه سوم کشته میشود یا در مرتبه چهارم، گفتهاند در مرتبه سوم کشته نمیشود به خاطر قاعده درأ چرا که در برخی روایات گفته شده زنا کار اگر سه بار حد بر او اجراء شود در مرتبه چهارم کشته میشود. در حالی که در همانا مساله هم مرحوم آقای خویی گفتهاند که با وجود حجت معتبر بر قتل در مرتبه سوم جایی برای این قاعده وجود ندارد و روایت در مورد زنا هم خاص است.
نتیجه اینکه مورد این قاعده همان مواردی است که اگر این قاعده هم نبود، اجرای حد وجهی نداشت یعنی مواردی که حجتی وجود نداشته باشد.
مرحوم آقای تبریزی در مساله رجوع شهود از شهادت بعد از حکم و قبل از استیفای حد موافق با مشهور و بر خلاف مرحوم آقای خویی به سقوط حد حکم کردهاند با اینکه قاعده درأ را نپذیرفتهاند. ایشان فرموده است در باب حدود اصلا حاکم حکم نمیکند بلکه صرفا موضوع حکم شارع برای قاضی احراز میشود. حکم در موارد منازعات و مخاصمات است نه در موارد حدود. در این موارد موضوع حکم شارع به حد برای قاضی اثبات میشود و با این فرض، رجوع شهود از شهادت موجب میشود که موضوعی برای حکم و حد باقی نباشد تا اجراء شود (حال یا بر اساس اینکه با رجوع شهادتی باقی نیست و یا بر اساس تعارض که در کلام مرحوم آقای خویی مذکور بود) و بر همین اساس ایشان در حقوق آدمی به این مطلب ملتزم نیست و رجوع شهود بعد از حکم را موجب نقض حکم نمیداند همان طور که مشهور به همین نظر ملتزمند و محقق در مساله تردد کرده است.
اما به نظر ما با فرض رجوع شهود، چه در موارد حد و چه در غیر حدود، حکم حاکم نقض میشود و توضیح آن خواهد آمد.
جلسه ۱۲۷ – ۱۶ اردیبهشت ۱۴۰۴
در فرض رجوع شهود از شهادت بعد از حکم و قبل از استیفاء حد، مشهور گفتند حکم نقض میشود و آن را به قاعده درأ تعلیل کردند و مرحوم آقای تبریزی عدم نقض حکم را به خاطر عدم حکم در موارد حدود دانستند و در مقابل مرحوم آقای خویی به عدم نقض حکم فتوا دادند چون قاعده درأ را قبول ندارد و حدود را نیز به حکم حاکم منوط میداند. اما در غیر حدود، مرحوم محقق در مساله تردد کرده است و مشهور معتقدند حکم نقض نمیشود و دلیل آنها همان عدم جواز نقض حکم حاکم است.
ما در مورد حدود با اینکه تطبیق قاعده درأ در این فرض را نپذیرفتیم اما معتقدیم حکم نقض میشود بلکه در غیر حدود نیز معتقدیم حکم نقض میشود.
دلیل عدم اجرای حکم در حدود و نقض آن یکی بیان مرحوم آقای تبریزی است و اینکه در موارد حدود حکم نیست بلکه صرفا اثبات موضوع حکم شرعی است و لذا لازم نیست حاکم حکم کند بلکه همین که بگوید نزد من ثابت شده است کافی است بر خلاف قضای در غیر حدود که صرف اثبات موضوع نیست بلکه حاکم باید حکم کند تا حداقل فصل خصومت بشود. در جای خودش توضیح دادیم که قضا بر خصومت و تنازع متوقف است و بدون آن اصلا قضا و حکم نیست.
بیان دیگر بیانی است که در ضمن نقض حکم در غیر حدود بیان خواهیم کرد.
گفتیم در غیر حدود مشهور معتقدند با رجوع شاهد بعد از حکم، حکم نقض نمیشود و حکم اجراء میشود اما به نظر ما در این فرض هم حکم حاکم نقض میشود چون دلیل نفوذ حکم حاکم و عدم جواز نقض آن اموری است که هیچ کدام از آنها شامل فرضی که شهود رجوع کنند نیست.
توضیح این مطلب نیاز به بررسی ادله در دو مرحله و مقام دارد یکی اطلاقات ادله نفوذ حکم حاکم و عدم جواز نقض آن و دیگری ادله خاصی که در مساله وجود دارد.
بعید نیست منظور صاحب جواهر از اطلاقات صحت حکم که ما قبلا آن را به اصل صحت تفسیر کردیم و به آن اشکال کردیم همین اطلاقات ادله نفوذ حکم حاکم باشد نه اصل صحت. منظور ایشان این است که اطلاقات اقتضاء میکنند که حکم حاکم نافذ باشد مگر اینکه فساد آن معلوم باشد.
اطلاقات نفوذ حکم حاکم یکی مقبوله عمر بن حنظله است. مرحوم آقای خویی آن را به ضعف سند رد کرده است و ما گفتیم سند روایت معتبر است اما از ادله نفوذ حکم نیست. در جای خودش توضیح دادیم که این روایت اصلا در مقام بیان نفوذ حکم حاکم نیست بلکه ناظر به عدم جواز رجوع به قضات عامه در مخاصمات و منازعات است و اینکه رجوع به آنها رجوع به طاغوت است بلکه باید به فقهای شیعه رجوع کرد و چون آنها طبق موازین ما اهل بیت علیهم السلام حکم میکنند اگر کسی حکم آنها را (که بر اساس موزاین ما ست) نپذیرد یعنی ما را رد کرده است. پس این روایت اصلا به نفوذ حکم حاکم ناظر نیست و مفاد آن این نیست که حکم حاکم نافذ است بلکه مفادش این است که رد احکام و موازین ائمه علیهم السلام جایز نیست.
وجه دیگری که برای نفوذ حکم حاکم ذکر شده و مرحوم آقای خویی به آن استدلال کرده است این است که طبیعت قضاء اقتضاء میکند که حکم قابل نقض نباشد. هدف از مشروعیت قضاء فصل خصومت است و اگر نقض حکم جایز باشد اصلا فصل خصومت محقق نمیشود. ایشان بر همین اساس در اینجا هم به عدم جواز نقض حکم حاکم فتوا داده است.
این وجه هر چند فی الجمله درست است و ما در جای خودش گفتهایم که مفاد ادله مشروعیت قضاء، حجیت حکم قاضی و نفوذ آن است اما به معنای عدم جواز نقض حکم حاکم و عدم جواز تجدید اقامه دعوی در محکمه خصوصا با رضایت طرف مقابل دعوی نیست و لذا گفتیم اگر طرفین نزاع به تجدید دعوا راضی باشند طرح آن در نزد قاضی دیگر اشکالی ندارد و اگر قاضی دوم بر خلاف قاضی اول حکم کرد بین دو حکم تعارض شکل میگیرد که وظیفه در مقبوله عمر بن حنظله و سایر روایات بیان شده است. پس مفاد این دلیل نفوذ به معنای عدم نقض با طرح مساله در دادگاه دیگر خصوصا با رضایت طرف مقابل نیست.
بلکه به نظر ما در فرض رجوع شهود از شهادتشان بعد از حکم، اصل مشروعیت حکم مشکوک است. صاحب جواهر در ضمن تردد صاحب شرائع این طور گفته است: «بعد الشک بسبب الرجوع فی حصول میزان الحکم.» این حرف درست است هر چند صاحب جواهر آن را نپذیرفته است.
بله تا وقتی شهود رجوع نکرده باشند حکم حاکم ظاهرا نافذ است و حاکم در آن معذور است. این مورد مثل موارد روشن شدن فسق شهود بعد از حکم است که روشن میشود حکم مطابق موازین نبوده است هر چند حاکم خیال میکرده موازین تمام است و در آن معذور بوده است پس نه اینکه حکم نقض میشود بلکه اصلا حکم از اساس نافذ نیست.
بنابراین با فرض رجوع شهود از شهادت، بینه معتبر نیست (یا چون اعتبار بینه به ملاک اخبار است و بقای اخبار و شهادت منوط است به اینکه شاهد رجوع نکند و با رجوع اصلا شهادتی وجود نخواهد داشت و یا بر اساس تعارضی که در کلام مرحوم آقای خویی ذکر شده است) و با عدم اعتبار بینه، حکم حاکم نافذ نیست. حکم حاکم باعث نمیشود که بینه غیر معتبر، معتبر شود یا بینهای که وجود ندارد ایجاد شود.
پس با رجوع شهود از شهادت، نه اینکه در تحقق میزان حکم شک داریم (که در کلام صاحب جواهر ذکر شده) بلکه به عدم تحقق میزان قضاء علم داریم و با فرض محفوظ بودن صورت فعلی که رخ داده است جایی هم برای رجوع به اصل صحت نیست.
به تعبیر دیگر اثبات نفوذ حکم حاکم در این موارد در حقیقت اثبات موضوع حکم با خود حکم است. عدم جواز نقض حکم حاکم، حکم است و موضوع آن حکم مطابق موازین است، و اثبات مطابق موازین بودن حکم با عدم جواز نقض حکم حاکم یعنی اثبات موضوع حکم با خود حکم!
نتیجه اینکه با فرض رجوع شهود از شهادت، حکم نقض میشود به این معنا که حکم از اساس نافذ نیست و نفوذ حکم حاکم دلیل ندارد.
اما روایات خاصی که در این مساله ذکر شده است عبارتند از مرسله جمیل و مرسله نبوی و روایت مرتضوی (صحیحه هشام) و معتبره سکونی و توضیح آنها خواهد آمد.
جلسه ۱۲۸ – ۲۰ اردیبهشت ۱۴۰۴
بحث در رجوع شهود از شهادت بعد از حکم حاکم و قبل از استیفاء است. در حدود مشهور به نقض حکم معتقد بودند بر خلاف مرحوم آقای خویی اما در غیر از حدود، محقق فرمود در مساله تردد است و غیر ایشان به عدم نقض حکم معتقدند و صاحب جواهر نیز همین نظر را پذیرفته است و حتی مرحوم آقای تبریزی هم که در حدود به نقض حکم فتوا داد در اینجا به تنفیذ حکم معتقد است. در مساله اجماعی وجود ندارد چرا که شیخ در نهایه فرموده است حتی بعد از استیفای حق، عین از مشهود له پس گرفته میشود و این یعنی با رجوع شهود از شهادت، حتی بعد از استیفاء حق نیز حکم نقض میشود و این مطلب برای نفی اجماع تعبدی در مساله کافی است.
ما گفتیم با رجوع شهود، حکم نقض میشود دلیل اصلی ما هم عدم تمامیت ادله نفوذ حکم قاضی در این فرض است. ادلهای مثل مقبوله عمر بن حنظله از نظر ما دلیل بر نفوذ حکم قاضی نیست و مساله لغویت حکم قاضی که مثل مرحوم آقای خویی به آن تمسک کردهاند نیز در اینجا ناتمام است چون این کبری در صورتی است که حکم حاکم مطابق موازین باشد و گرنه این دلیل تمام نیست. برای عدم تحقق اجماع بر عدم جواز نقض حکم حاکم نیز تردد محقق و فتوای شیخ در نهایه کافی است.
اما ادله خاص که ممکن مستند عدم جواز نقض حکم حاکم قرار بگیرند عبارتند از:
مرسله جمیل:
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ جَمِیلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَمَّنْ أَخْبَرَهُ عَنْ أَحَدِهِمَا ع فِی الشُّهُودِ إِذَا شَهِدُوا عَلَى رَجُلٍ ثُمَّ رَجَعُوا عَنْ شَهَادَتِهِمْ وَ قَدْ قُضِیَ عَلَى الرَّجُلِ ضُمِّنُوا مَا شَهِدُوا بِهِ وَ غُرِّمُوا وَ إِنْ لَمْ یَکُنْ قُضِیَ طُرِحَتْ شَهَادَتُهُمْ وَ لَمْ یُغَرَّمِ الشُّهُودُ شَیْئاً. (الکافی، ج ۷، ص ۳۸۳)
ممکن است گفته شود این دلیل در فرضی که شهود بعد از حکم رجوع کنند به ضمان آنها حکم کرده است و این با نقض حکم سازگار نیست.
روایت سکونی:
مُحَمَّدُ بْنُ أَحْمَدَ بْنِ یَحْیَى عَنْ بُنَانٍ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ الْمُغِیرَهِ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِیهِ عَنْ عَلِیٍّ ع أَنَّ النَّبِیَّ ص قَالَ: مَنْ شَهِدَ عِنْدَنَا ثُمَّ غَیَّرَ أَخَذْنَاهُ بِالْأَوَّلِ وَ طَرَحْنَا الْأَخِیرَ. (تهذیب الاحکام، ج ۶، ص ۳۸۲)
مرسله صدوق که شبیه همین روایت است:
قَالَ النَّبِیُّ ص مَنْ شَهِدَ عِنْدَنَا بِشَهَادَهٍ ثُمَّ غَیَّرَ أَخَذْنَا بِالْأُولَى وَ طَرَحْنَا الْأُخْرَى (من لایحضره الفقیه، ج ۳، ص ۴۳)
و روایت هشام:
مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ الصَّفَّارُ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: کَانَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع یَأْخُذُ بِأَوَّلِ الْکَلَامِ دُونَ آخِرِهِ. (تهذیب الاحکام، ج ۶، ص ۳۱۰)
این روایت به فحوی بر عدم نقض حکم حاکم دلالت دارد چون معنای «یأخذ» این است که بر اساس کلام اول حکم میکند و اگر در فرضی که قبل از حکم رجوع کنند حاکم بر اساس شهادت اول آنها حکم بدهد، به طریق اولی در فرضی که حاکم حکم کرده است حکم نقض نمیشود.
اما به نظر ما استدلال به این روایات نیز ناتمام است.
اطلاق مرسله صدوق، همان طور که صاحب جواهر فرمود قابل اخذ نیست علاوه که در نقل آن اختلاف وجود دارد. در برخی از نسخ همین طور است اما در وسائل به صورت دیگری نقل شده است که «اخذناه بالاولی» و این یعنی به خاطر شهادت اولش مورد مواخذه قرار میگیرد و ضامن است که همان مفاد معتبره محمد بن قیس است. روشن است که این مطلب به نقض و عدم نقض حکم حاکم ربطی ندارد و با این نقل، روایت فقیه مجمل میشود.
روایت سکونی هم دقیقا به همین صورت نقل شده است و ما احتمال قوی میدهیم روایت صدوق با روایت سکونی یکی باشد و دو روایت نباشند و موکد خلل در نسخه «اخذنا بالاولی» است.
اما روایت معتبره هشام بن سالم، قبلا گفتیم اختلاف نسخه دارد و به جای «یأخذ» به صورت «لایأخذ» نقل شده است که در این صورت خلاف مدعا خواهد بود و مفاد آن این است که حضرت امیر المومنین علیه السلام اول و آخر کلام را با همدیگر در نظر میگرفتهاند و این طور نبوده که عجولانه بر اساس ابتدای کلام حکم کنند. علاوه که حتی اگر «یأخذ» هم باشد اطلاق روایت قابل التزام نیست.
و اما مرسله جمیل نیز از نظر سندی ضعیف است. اینکه جمیل از اصحاب اجماع است نیز نمیتواند سند روایت را معتبر کند چون اصحاب اجماع به معنای این نیست که فقط از ثقه نقل میکنند بلکه یعنی چون این اشخاص فقیه بودهاند روایات آنها معتمد است یعنی موجب وثوق به خبر بوده است نه مخبر و روشن است که این مطلب بر حصول وثوق مبتنی است و برای کسی که وثوق حاصل نمیشود روایت اعتباری ندارد.
اما نقل ابن ابی عمیر نیز نمیتواند روایت را معتبر کند چون قبلا گفتیم جدای از ناتمام بودن اصل مبنا، قاعده در موردی است که مشایخ ثقات خودشان مرسِل باشند.
نتیجه اینکه در مساله محل بحث ما نفوذ حکم حاکم و عدم جواز نقض آن دلیلی ندارد.
جلسه ۱۲۹ – ۲۱ اردیبهشت ۱۴۰۴
بحث در جواز و عدم جواز نقض حکم حاکم است. ما گفتیم در صورت رجوع شهود از شهادت، نه اینکه حکم نقض میشود که اصلا حکم مشروعیت ندارد.
در حال بررسی دلالت روایت جمیل بر نفوذ حکم در صورت رجوع شهود بودیم. گفتیم روایت از نظر سند ضعیف است اما صاحب ریاض این روایت را معتبر دانسته است هم از این جهت که جمیل جزو اصحاب اجماع است و هم از این جهت که جزو مرسلات ابن ابی عمیر است به این بیان که حتی مرسلات با واسطه او هم معتبر است.
و ما هر دو مبنا را قبول نداریم و در عدم اعتبار مرسلات بین اصحاب اجماع و غیر آنها تفاوتی نیست و مبنای مشایخ ثقات هم تمام نیست خصوصا در جایی که خود ایشان مرسل نیستند.
با قطع نظر از سند، دلالت روایت بر نفوذ حکم حاکم هم تمام نیست. مرحوم آقای خوانساری نیز به دلالت این روایت اشکال کردهاند که تغریم شهود به معنای نفوذ حکم و عدم جواز نقض آن نیست و شاهد آن اینکه در روایت معتبر در شهود زور همین تعبیر ذکر شده است در حالی که نقض حکم در موارد شاهد زور محل اختلاف نیست و همه آن را پذیرفتهاند.
حاصل کلام اینکه از نظر ما با رجوع شاهد از شهادتش حکم نقض میشود نه فقط قبل از استیفاء که حتی بعد از استیفاء و حتی بعد از تلف هم حکم نقض میشود.
ما تا الان گمان میکردیم که مشهور و بلکه اتفاق بر عدم جواز نقض حکم است اما الان معتقدیم مشهور بین قدماء نقض حکم است هر چند مشهور بین متاخرین عدم نقض حکم است. دیروز گفتیم شیخ در نهایه به نقض حکم فتوا داده است و محقق نیز در مساله تردد کرده است اما بعد از مراجعه دیدیم که جمعی از قدماء به نقض حکم معتقدند. حلبی در کافی، ابن حمزه در وسیله، ابن براج در مهذب نیز به نقض حکم فتوا دادهاند. از متاخرین نیز فاضل هندی در کشف اللثام، فیض در مفاتیح، آقای خوانساری در جامع المدارک همین نظر را پذیرفتهاند و صاحب ریاض این قول را به برخی متاخرین نسبت داده است و بعد فرموده از عبارت شیخ در مبسوط اختلافی بودن مساله استفاده میشود و لذا اینکه از کلام صاحب جواهر استفاده میشود که قول مخالف فقط از شیخ در نهایه است حرف ناتمامی است. پس نه تنها در مساله اجماعی وجود ندارد که حتی شهرت هم محقق نیست.
محقق نراقی در مستند اگر چه معتقد است حکم حاکم نقض نمیشود اما فرموده است: «و حکی عن بعض من تأخّر من أصحابنا الفرق بین الرجوع قبل الاستیفاء و بعده، فجزم بنقض الحکم فی الأول خاصّه دون الثانی …» (مستند الشیعه، ج ۱۸، ص ۴۳۱)
کاشف اللثام در توضیح عبارت علامه این طور فرموده است:
«و لو رجعوا قبل التلف و لکن بعد الحکم و الاستیفاء أو بعد الحکم قبل الاستیفاء، فالأصحّ عدم النقض وفاقاً للسرائر و النافع و النکت و الجامع و ظاهر المبسوط و الخلاف و الشرائع بعد الاستیفاء، لظاهر ما سمعته من مرسل جمیل، و لاحتمال کذبهم فی الرجوع فلا ینقض به الحکم الّذی ثبت شرعاً و استند إلى ما جعله الشارع مستنداً له إلّا بدلیل شرعیّ خصوصاً إذا استوفی المشهود به فإنّ للمستوفی علیه یداً ثبتت علیه شرعاً فلا یزال إلّا بدلیل و لیس.
قال فی المختلف: و لأنّ شهادتهم إثبات حقٍّ یجری مجرى الإقرار، و فی رجوعهم نفی ذلک الحقّ الجاری مجرى الإنکار، و کما لم یبطل الحکم بالإقرار بحدوث الإنکار لم یبطل الحکم بالشهاده بحدوث الرجوع، و لأنّ رجوعهما لیس شهادهً و إقراراً منهما و لهذا لم یفتقر إلى لفظ الشهاده فلا یسقط حقّه بما لیس بشهادهٍ و لا إقرارٍ منه، و لأنّ الشهاده أثبتت الحقّ فلا یزول بالطارئ کالفسق و الموت.
و فی النهایه و الوسیله و الکافی: نقض الحکم و ردّ العین إلى المشهود علیه، لأنّ الرجوع کشف عن بطلان ما استند إلیه الحکم من الشهاده لظهور کذبهم فی أحد القولین، و الأصل برائتهم من الغرامه، و هو الأقوى، و حکاه ابن سعید فی الجامع روایهً. و یمکن أن یکون أراد بها خبر جمیل عن الصادق علیه السلام: فی شاهد الزور، قال: إن کان الشیء قائماً بعینه ردّ على صاحبه، و إن لم یکن قائماً ضمن بقدر ما أتلف من مال الرجل. و حمل الرجوع على شهاده الزور مشکل.» (کشف اللثام، ج ۱۰، ص ۳۸۶)
البته ما استدلال ایشان را قبول نداریم که چون کذب آنها در یکی از دو قول مشخص میشود و این یعنی شهود فاسقند ولی ایشان هم نقض حکم را پذیرفته است.
صاحب ریاض به عدم جواز نقض حکم معتقد است اما خلاف را به برخی از علماء نسبت داده است:
«و یستفاد من عباره المبسوط المتقدمه وقوع الخلاف فی الحکم إذا کان الرجوع قبل الاستیفاء، و هو لازم للنهایه و من تبعه، و صرّح به ابن حمزه فی الوسیله، و به أفتى بعض متأخری متأخری الطائفه مع میله إلى ما ذکره الأصحاب أو تردّده فیه من عدم نقض الحکم بالرجوع بعد الاستیفاء و محصّله الفرق بین الرجوع قبل الاستیفاء فینقض الحکم جزماً، و عدمه فلا ینقض کذلک أو احتمالًا.» (ریاض المسائل، ج ۱۵، ص ۴۲۲)
سبزواری در کفایه نیز به جواز نقض حکم معتقد است و برای آن به نقض حکم در موارد شهادت زور استدلال کرده است و صاحب ریاض این استدلال را نپذیرفته است.
بنابراین هیچ اجماعی در مساله وجود ندارد و ادلهای که اقامه کردهاند نیز ناتمام است.
البته در کلمات علماء برخی استدلالات دیگر نیز مذکور است که آنها هم ناتمام است مثلا علامه در مختلف (ج ۸، ص ۵۴۲) برای عدم جواز نقض حکم حاکم استدلال کردهاند به اینکه رجوع شهود از قبیل رجوع از اقرار است و رجوع از شهادت، شهادت محسوب نمیشود تا مشمول ادله نفوذ شهادت قرار بگیرد.
دلیل دیگر ایشان این است که حکم قضایی باید بر اساس موازین باشد و رجوع شهود، نه شهادت است (و موید آن هم این است که رجوع به لفظ شهادت نیاز ندارد) و نه اقرار پس جزو موازین نیست و حق مشهود له به چیزی که نه شهادت است و نه اقرار ساقط نمیشود.
دلیل سوم ایشان این است که شهادت حق مشهود له را اثبات کرد و حق با طرو طواری زائل نمیشود مثل طرو موت و فسق شهود.
این ادله نیز ناتمام است. دلیل اول ایشان صرف ادعاء است و چه دلیلی وجود دارد که رجوع از شهادت مثل انکار بعد از اقرار است؟! شهادت به ملاک اقرار حجت نیست بلکه به ملاک اخبار است و خبر و شهادت تا وقتی باقی است که مخبر و شاهد از آن رجوع نکند.
دلیل دوم ایشان نیز ناتمام است. خود رجوع نیز شهادت است علاوه که چه دلیلی هست که باید حتما عنوان شهادت صادق باشد؟ علاوه که رجوع شهود موجب میشود شهادت بقائا منتفی شود.
دلیل سوم ایشان هم ناتمام است چون ثبوت حق مشروط به بقای حجت و شهادت است و با زوال حجت، ثبوت حق هم دلیل ندارد.
نتیجه اینکه با رجوع شهود، حکم حاکم نقض میشود تفاوتی ندارد در حدود باشد یا حقوق الناس و تفاوتی ندارد بعد از حکم و قبل از استیفاء باشد یا بعد از استیفاء و قبل از تلف و یا حتی بعد از تلف.
جلسه ۱۳۰ – ۲۲ اردیبهشت ۱۴۰۴
گفتیم عدهای از قدماء و متاخرین به نقض حکم قاضی در فرض رجوع شهود از شهادت فتوا دادهاند و از کلمات مثل صدوق و … نیز عدم جواز نقض حکم استفاده نمیشود و لذا مساله اجماعی نیست و بلکه گفتیم مشهور خلاف آن است.
ما گفتیم حکم نقض میشود تفاوتی ندارد عین در دست مشهود له تلف شده باشد یا نشده باشد. اما در کلمات برخی علماء این تعبیر آمده است که اگر عین تلف شده باشد حکم به اجماع نقض نمیشود و به نظر ما این تفصیل هیچ جایی ندارد و اجماعی نیز در مساله وجود ندارد و اگر هم اجماعی باشد اعتباری ندارد. یا حکم حاکم نافذ است که بین تلف و عدم تلف تفاوتی نیست و یا نافذ نیست که باز هم تفاوتی ندارد. به نظر کسانی مثل محقق و علامه و … که گفتهاند اگر عین تلف شده باشد حکم به اجماع نقض نمیشود خواستهاند از کلام شیخ چنین استفادهای کنند ولی به نظر ما مفهوم اینکه «اگر عین باقی باشد مسترد میشود» این نیست که اگر عین باقی نباشد حکم نقض نمیشود بلکه معنایش این است که اگر عین باقی نباشد مسترد نمیشود بلکه نوبت به تغریم شهود میرسد.
تلف و عدم تلف عین در جواز و عدم جواز نقض حکم نقشی ندارد و لذا حتی اگر مساله اجماعی باشد اما اجماع تعبدی وجود ندارد و التزام به این مبنا وجهی ندارد.
آیا معنا دارد گفته شود عینی که اگر تلف نمیشد باید به صاحبش بازگردانده میشد اگر تلف شد دیگر لازم نیست خسارت او را جبران کرد؟ آیا تلف موجب سقوط حق او است؟! این حرف غلطی است که حتی اگر اجماعی هم باشد اجماع بر مطلب غلط است.
پس اگر چه تفصیل بین قبل از تلف و بعد از تلف در کلمات برخی از علماء مذکور است اما نمیتوان این تفصیل را به شیخ طوسی و امثال ایشان نسبت داد بلکه لازمه کلام ایشان که فرمودهاند قبل از تلف حکم نقض میشود این است که بعد از تلف نیز حکم نقض بشود چون نقض حکم بعد از تلف مانعی ندارد. این مورد مثل تبین فسق شهود بعد از تلف است.
قبلا هم توضیح دادیم که حکم به تغریم شهود به معنای نفوذ حکم نیست چون این تعبیر در مثل شهود زور یا تبین فسق شهود نیز به کار رفته است. حکم به تغریم شهود نیز در این موارد (با فرض تلف عین در دست مشهود له) به معنای نفوذ حکم نیست بلکه از باب تسبیب به تلف است مثل مورد تعاقب ایدی که اشخاص تعدد ضامنند اگر چه قرار ضمان بر کسی است که مال در دست او تلف شده است با این حال مالک میتواند به هر کدام از آنها رجوع کند.
تذکر یک نکته در نهایت این مساله لازم است. در موارد شهادت به سبب حد در فرض رجوع شهود از شهادت بعد از حکم، حکم نقض میشود و مفصل در مورد این مساله صحبت کردیم، اما آیا احکام دیگر مترتب بر آن نیز نقض میشود؟ مثلا حرمت نکاح که با زنا یا لواط محقق میشود در صورتی که شهود از شهادت رجوع کنند، همان طور که حد اجرا نمیشود حرمت نکاح نیز نفی میشود؟
صاحب جواهر فرمودهاند عدم اجرای حد به خاطر قاعده درأ بود که به سایر احکام ربطی ندارد پس همه احکام مترتب است. پس احکامی مثل قتل در مرتبه سوم تکرار گناه مترتبند. یا مثلا اگر به اتیان بهیمه شهادت بدهند و بعد رجوع کنند، وجوب ذبح حیوان و آتش زدن آن و غرامت قیمتش برای صاحبش ثابت است.
اگر شهود به ارتداد شخص شهادت بدهند، احکام ارتداد (قتل، تقسیم اموال، جدا شدن همسرش و …) ثابت میشود و اگر شهود رجوع کنند، حد ساقط میشود (فقط آقای خویی گفتند حد ساقط نمیشود) اما اموالش تقسیم میشود و زوجهاش هم از او جدا میشود چون حاکم به ارتداد حکم کرده است و حکم او نقض نمیشود و فقط حکم او نسب به حد نقض میشود.
یا اگر شهود به موجب قصاص شهادت بدهند و حاکم به قصاص حکم کند و بعد از شهود رجوع کنند، قصاص ساقط است اما علامه فرموده در سقوط دیه اشکال وجود دارد. چون قصاص از باب احتیاط در دماء ساقط است و گرنه حاکم به قاتل بودن او حکم کرده است پس باید دیه را بدهد تا خون مسلمان هدر نرود.
اما به نظر ما این فتاوا قابل التزام نیست و همه اشکالاتی که قبلا مطرح شد در مورد این احکام هم مطرح است. صاحب جواهر چطور میتواند به شیخ طوسی که فرمودند اگر عین باقی باشد حکم نقض میشود و عین به مشهود علیه برمیگردد، نسبت بدهد که سایر احکام نقض نمیشود؟ بر چه اساسی میتوان به علمایی که در غیر حد به نقض حکم فتوا دادهاند اعتقاد به ثبوت این احکام را نسبت داد؟
به نظر ما هر فقیهی که در غیر از حدود به نقض حکم فتوا داده است این احکام را نیز ثابت نمیداند چون این احکام نیز از توابع حکم قاضی در غیر حدود است.
در نتیجه اگر شهود از شهادت بر ارتداد رجوع کردند، زوجه او همچنان همسر او است و اموالش هم ملک او است و … وقتی شیخ فتوا داده است که اگر بر اساس شهادت شهود مال را به مشهود له دادند و بعد شهود رجوع کردند، مال از مشهود له گرفته میشود و به مشهود علیه بازگردانده میشود اینجا هم دقیقا از همان موارد است. وقتی بر اساس شهادت شهود بر ارتداد اموال شخص را گرفتهاند و به ورثه دادهاند و بعد شهود رجوع کنند باید اموال را از آنها پس گرفت و به مشهود علیه پس داد. نتیجه اینکه بر خلاف آنچه از کلمات صاحب جواهر استفاده میشود مساله اصلا اجماعی نیست.
در برخی کلمات در اصل تفکیک بین سقوط حد و بقای سایر آثار تردید شده است، این تردید درست نیست و اصل تفکیک بین آثار معقول است ولی ثبوت سایر آثار و این تفکیک دلیل ندارد.
جلسه ۱۳۱ – ۲۳ اردیبهشت ۱۴۰۴
در مساله توابع به برخی احکام اشاره کردیم و گفتیم با رجوع شاهد، این احکام نیز ثابت نیست اما در کلمات بسیاری از علماء ترتب این احکام مفروض است و حتی فاضل هندی با اینکه در غیر حدود، نقض حکم را پذیرفت اما معتقد است این احکام ثابت است و اشکال ما به ایشان این است که وقتی ایشان در غیر حد، نقض حکم را پذیرفته است چرا این احکام را که همه غیر حد هستند ثابت میداند؟!
مرحوم آقای تبریزی نیز به عدم ترتب احکام توابع فتوا داده است و دلیل آن را تعارض شهادت اول و رجوع (که خودش شهادت است) دانسته و یا اینکه رجوع موجب میشود شهادت اول از بین برود و آن را منحل میکند که بعید نیست این همان باشد که ما هم قبلا گفتیم که با رجوع، شهادت بقائا منتفی است.
پنجمین مسالهای که صاحب شرائع ذکر کرده است رجوع از شهادت به لحاظ آثار مترتب بر شاهدی است که از شهادت برگشته است. در قبال چهارمین مساله که رجوع از شهادت به لحاظ حکم حاکم بود.
محقق فرموده است:
«الخامسه المشهود به إن کان قتلا أو جرحا فاستوفی ثم رجعوا فإن قالوا تعمدنا اقتص منهم و إن قالوا أخطأنا کان علیهم الدیه و إن قال بعض تعمدنا و بعض أخطأنا فعلى المقر بالعمد القصاص و على المقر بالخطإ نصیبه من الدیه و لولی الدم قتل المقرین بالعمد أجمع و رد الفاضل عن دیه صاحبه و له قتل البعض و یرد الباقون قدر جنایتهم و لو قال أحد شهود الزنى بعد رجم المشهود علیه تعمدت فإن صدقه الباقون کان لأولیاء الدم قتل الجمیع و یردون ما فضل عن دیه المرجوم و إن شاءوا قتلوا واحدا و یرد الباقون تکمله دیته بالحصص بعد وضع نصیب المقتول و إن شاءوا قتلوا أکثر من واحد و رد الأولیاء ما فضل عن دیه صاحبهم و أکمل الباقون من الشهود ما یعوز بعد وضع نصیب المقتولین أما لو لم یصدقه الباقون لم یمض إقراره إلا على نفسه فحسب و قال فی النهایه یقتل و یرد علیه الباقون ثلاثه أرباع الدیه و لا وجه له و لو شهدا بالعتق فحکم ثم رجعا ضمنا القیمه تعمدا أو أخطئا لأنهما أتلفاه بشهادتهما.»
ایشان مساله را در فرضی مطرح کرده است که شهود اقرار کنند حال یا به دروغ گفتن یا به اشتباه کردن و صورتی را کذب یا اشتباه آنها معلوم شده باشد مطرح نکرده است.
ایشان فرموده اگر بعد از حکم حاکم به قتل یا جرح و استیفای آن شهود بگویند عمدا دروغ گفتهایم قصاص ثابت است و اگر بگویند اشتباه کردیم باید دیه را بپردازند.
صاحب جواهر فرموده در برخی کلمات گفته شده که وجه ثبوت دیه بر عهده خود شهود این است که این مورد از موارد جنایت شبه عمد است و گرنه اگر خطای محض باشد باید دیه بر عهده عاقله میبود.
صاحب جواهر فرموده علت ضمان شهود در این موارد این است که جنایت صورت گرفته به شهود مستند است از باب تسبیب و این تسبیب گاهی به نحو عمد است مثل تعمد کذب و گاهی به نحو غیر عمد است مثل مواردی که اشتباه کردهاند.
اما اینکه ایشان گفتند این جنایت شبه عمد است حرف تمامی نیست و از موارد خطای محض است با این حال دیه بر عهده خود آنها ست نه عاقله.
در اینکه این جنایت خطای محض است، تذکر چند نکته لازم است و آن اینکه شبه عمد یک اصطلاح فقهی و شرعی است و در روایات تفسیر شده است به اینکه جنایتی که موجب قتل است، عادتا موثر در قتل نیست.
ما در جای خودش توضیح دادیم که منظور صدفه و اتفاق نیست چون صدفه محال است بلکه منظور ندرت و غیر متعارف بودن علتی است که موجب تحقق مرگ شده است مثلا مجنی علیه بیماری نادر و غیر متعارفی دارد که وقوع آن فعل بر او موجب مرگ او است.
پس ضابطه جنایت شبه عمد جنایتی است که عادتا موجب قتل نیست و اتفاقا (به معنایی که گفته شد) موجب قتل شده است. در محل بحث ما شهادت به موجب قتل، شهادت به چیزی است که مستلزم قتل است و ضابطه شبه عمد بر آن منطبق نیست.
اما ضابطه خطا بر آن منطبق است چون شارع در خطا اصطلاح خاصی ندارد (بر خلاف شبه عمد) و آنچه در روایات گفته شده است در مقام حصر موارد خطا نیست بلکه در مقابل شبه عمد است. هر چه عمدی نباشد خطا ست و خطا دو قسم است یکی شبه عمد و یکی خطای محض و یکی از موارد خطای محض این است که فرد چیزی را قصد کند و چیز دیگری اتفاق بیفتد ولی منحصر در این نیست.
الفاظ به کار رفته در کلام شارع بر همان معانی عرفی حمل میشوند مگر اینکه ثابت شود شارع در آن اصطلاح خاصی دارد. در مثل شبه عمد، شارع اصطلاح خاص دارد اما در مثل خطا شارع اصطلاح خاص ندارد و لذا هر چه عرفا خطا باشد همان معتبر است.
این مورد مثل جایی است که شخص قصد قتل کسی را میکند به این خیال که مرتد مهدور الدم است و بعد معلوم بشود که اشتباه کرده است.
و اگر اصرار شود که این مورد از موارد عمد است اما هر عمدی موجب قصاص نیست بلکه عمد عدوانی است که موجب قصاص است (چون قصاص عقوبت است) و اینجا عدوان نیست.
نتیجه اینکه این جنایت از موارد شبه عمد نیست. با این حال دیه بر عهده خود جانی است چون در جای خودش توضیح دادهایم که عاقله متحمل جنایاتی که با اقرار ثابت میشود نیست بلکه صرفا متحمل جنایاتی است که با طرق دیگر مثل بینه ثابت میشود و لذا اگر قاضی به اشتباه شهود علم پیدا کند، نه اینکه اقرار کنند، دیه بر عهده عاقله است.
بعد از این محقق فرموده اگر بعضی به دروغ اقرار کنند و بعضی به اشتباه، هر کدام به همان حکم مختص خودش محکوم خواهد بود البته به نسبت.
پس اگر دو نفر به سرقت شهادت دادند و دست مشهود علیه را قطع کردند، بعد یکی بگوید دروغ گفتم و دیگری بگوید اشتباه کردم، کسی که دروغ گفته است قصاص میشود اما بعد از ردّ نصف دیه دست به او و کسی که اشتباه کرده است نصف دیه دست را باید بدهد.
اگر به موجب قتل شهادت بدهند و بعد رجوع کنند اگر بگویند دروغ گفتیم قصاص ثابت است و ولی دم میتواند هر دو را قصاص کند اما بعد از رد فاضل دیه هر کدام و اگر بگویند اشتباه کردیم هر کدام باید نصف دیه را بدهند و اگر یکی بگوید دروغ گفتهام و دیگری بگوید اشتباه کردهام کسی که دروغ گفته قصاص بر او ثابت است ولی بعد از رد نصف دیهاش و کسی که اشتباه کرده هم باید نصف دیه را بپردازد.
صاحب جواهر برای این حکم به اجماع استدلال کرده است و اینکه از موارد تسبیب و اقوی بودن سبب از مباشر است.
ما در جای خودش توضیح دادهایم که تسبیب از علل استناد است و لذا در این موارد جنایت مستند است و بر فرض عدم استناد هم خود تسبیب از موجبات ضمان است.
سومین دلیلی که صاحب جواهر ذکر کرده است استدلال به عمومات قصاص است. عرض ما این است که اگر استناد محقق است میتوان به عمومات قصاص تمسک کرد ولی اگر استناد محقق نیست، تمسک به این عمومات صحیح نیست چون موضوع آنها قاتل یا جانی است. پس این نمیتواند دلیل مستقلی باشد.
چهارمین دلیل ایشان شرکت در قتل است و این دلیل هم فرع استناد است و گرنه مشارکت هم نیست.
جلسه ۱۳۲ – ۲۴ اردیبهشت ۱۴۰۴
مساله در آثار رجوع از شهادت نسبت به خود شاهد است. آنچه محل کلام علماء است فرض اقرار خود شاهد به دروغ گفتن یا اشتباه گفتن است و ناظر به فرضی که اشتباه بودن یا دروغ بودن شهادت به غیر اقرار ثابت شود نیستند.
در هر حال گفته شد اگر شاهد بگوید اشتباه کردم چون جنایت واقع شده به تسبیب به او مستند است ضامن دیه در مال خود او است و ما گفتیم ثبوت دیه از این جهت است که خطای محض است نه چون شبه عمد است ولی عدم ثبوت دیه بر عهده عاقله از این جهت است که به اقرار خود شخص ثابت شده است.
پس ضمان شهود مطابق قاعده است با این حال صاحب جواهر برای آن به برخی ادله تمسک کرده است که چهار وجه آن را ذکر کردیم و بحث به نصوص خاصی رسیده است که در این مساله وارد شده است.
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِهِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی أَرْبَعَهٍ شَهِدُوا عَلَى رَجُلٍ مُحْصَنٍ بِالزِّنَى ثُمَّ رَجَعَ أَحَدُهُمْ بَعْدَ مَا قُتِلَ الرَّجُلُ قَالَ إِنْ قَالَ الرَّابِعُ أَوْهَمْتُ ضُرِبَ الْحَدَّ وَ غُرِّمَ الدِّیَهَ وَ إِنْ قَالَ تَعَمَّدْتُ قُتِلَ. (الکافی، ج ۷، ص ۳۸۴)
شاهد فقره تغریم دیه است و بعید نیست منظور از حد، همان حد قذف باشد.
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: قَضَى أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع فِی رَجُلٍ شَهِدَ عَلَیْهِ رَجُلَانِ بِأَنَّهُ سَرَقَ فَقَطَعَ یَدَهُ حَتَّى إِذَا کَانَ بَعْدَ ذَلِکَ جَاءَ الشَّاهِدَانِ بِرَجُلٍ آخَرَ فَقَالا هَذَا السَّارِقُ وَ لَیْسَ الَّذِی قَطَعْتَ یَدَهُ إِنَّمَا شَبَّهْنَا ذَلِکَ بِهَذَا فَقَضَى عَلَیْهِمَا أَنْ غَرَّمَهُمَا نِصْفَ الدِّیَهِ وَ لَمْ یُجِزْ شَهَادَتَهُمَا عَلَى الْآخَر (الکافی، ج ۷، ص ۳۸۴)
در این روایت نیز امام علیه السلام خود دو شاهد را ضامن دیه قرار داده است.
مُحَمَّدُ بْنُ عَلِیِّ بْنِ مَحْبُوب عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْبَرْقِیِّ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِیهِ عَنْ عَلِیٍّ ع فِی رَجُلَیْنِ شَهِدَا عَلَى رَجُلٍ أَنَّهُ سَرَقَ فَقُطِعَتْ یَدُهُ ثُمَّ رَجَعَ أَحَدُهُمَا فَقَالَ شُبِّهَ عَلَیْنَا غُرِّمَا دِیَهَ الْیَدِ مِنْ أَمْوَالِهِمَا خَاصَّهً وَ قَالَ فِی أَرْبَعَهٍ شَهِدُوا عَلَى رَجُلٍ أَنَّهُمْ رَأَوْهُ مَعَ امْرَأَهٍ یُجَامِعُهَا وَ هُمْ یَنْظُرُونَ فَرُجِمَ ثُمَّ رَجَعَ وَاحِدٌ مِنْهُمْ قَالَ یُغَرَّمُ رُبُعَ الدِّیَهِ إِذَا قَالَ شُبِّهَ عَلَیَّ وَ إِذَا رَجَعَ اثْنَانِ وَ قَالا شُبِّهَ عَلَیْنَا غُرِّمَا نِصْفَ الدِّیَهِ وَ إِنْ رَجَعُوا کُلُّهُمْ قَالُوا شُبِّهَ عَلَیْنَا غُرِّمُوا الدِّیَهَ فَإِنْ قَالُوا شَهِدْنَا لِلزُّورِ قُتِلُوا جَمِیعاً. (تهذیب الاحکام، ج ۶، ص ۲۸۵)
دلالت این روایت هم روشن است.
به مناسبت بحث تسبیب به جنایت دو فرع دیگر در کلام صاحب جواهر مذکور است. یکی فرضی است که شهود به چیزی که مستوجب حد غیر قتل و قطع باشد شهادت بدهند و بعد از اجرای حد، مشهود علیه به خاطر اجرای حد بمیرد و بعد شهود رجوع کنند و بگویند دروغ گفتیم، شهید ثانی فرموده است با اینکه شهود متعمد در کذب بودهاند اما قصاص ثابت نیست بلکه باید دیه بپردازند وجه آن هم این است که این قتل شبه عمد است چون تسبیب به جنایتی کردهاند که عادتا موجب قتل نیست پس دیه بر عهده آنها ست. درست است که خود تازیانهها به شهود منتسب است و عمدی است اما از موارد تداخل جنایت اعضاء در جنایت نفس است. قصاص در طرف در جایی است که به نفس سرایت نکند اما اگر از باب اتفاق به نفس سرایت کند قصاص طرف ثابت نیست چون به قتل منتهی شده است و قصاص نفس هم ثابت نیست چون قتل عمدی نیست.
در جایی که فعل مقصود است ولی قتل مقصود نیست و تاثیر فعل اتفاق افتاده در قتل هم اتفاقی باشد از موارد شبه عمد است و دیه ثابت است. اینجا از موارد جنایت شبه عمد تسبیبی است.
عجیب است که برخی در اینجا به قصاص نسبت به جنایت واقع شده و دیه نفس حکم کردهاند و ادله تداخل جنایت در این موارد حتی در جنایت عمدی هم هیچ ابهامی ندارد و در جایی که جنایت در طرف به مرگ منتهی شود، این جنایت در جنایت نفس تداخل میکند.
فرع دیگر جایی است که شهود به موجب قتل شهادت دادهاند و بعد از قتل به دروغ گفتن اعتراف کنند اما مدعی باشند باور نمیکردند شهادت آنها مورد پذیرش واقع شود مثلا خودشان را عادل نمیدانستند و خارجا هم این طور نبوده که شهادت آنها نوعا پذیرفته شود، آیا در این موارد دیه ثابت است یا قصاص؟
صاحب جواهر از عدهای از علماء نقل میکند که این مورد هم از موارد جنایت شبه عمد است و لذا دیه در مال خود آنها ثابت است. به نظر ما نیز همین حرف درست است. درست است که جنایت تسبیبی است اما با چیزی که در نظر آنها موجب قتل نبوده است، پس قتل مقصود نبوده است.
صاحب جواهر فرموده ثبوت قصاص مشکل است و علامه در قواعد و شیخ در مبسوط فرمودهاند قصاص ثابت نیست چون قتل شبه عمد است و بعد علامه موردی را مطرح کرده است به قصاص حکم کرده و توضیح آن خواهد آمد.
جلسه ۱۳۳ – ۲۷ اردیبهشت ۱۴۰۴
بحث در فرض رجوع شهود است در فرضی که شهود به سبب قتل شهادت بدهند و بعد رجوع کنند و بگویند عمدا دروغ گفتهایم اما فکر نمیکردیم که شهادت ما پذیرفته شود ولی حاکم ترتیب اثر داده است و مشهود علیه را کشته است.
صاحب جواهر فرمودند در ثبوت قصاص اشکال وجود دارد ولی علامه در سه کتابش (قواعد، تحریر و ارشاد) سه حرف متفاوت زده است.
از قبیل همین مثال فرضی است که شخصی کسی را عمدا بزند به این خیال که او سالم است و با این ضرب نمیمیرد اما شخص در واقع مریض بود و با این ضربه مرد، آیا قصاص ثابت است؟ علامه در این فرض هم در ثبوت قصاص اشکال کرده است.
علامه در تحریر در فرض رجوع شاهد فرموده اقوی عدم ثبوت قصاص است چون قتل شبه عمد است. ما هم قبلا گفتیم این جنایت شبه عمد است یعنی اگر شهادت شاهد به گونهای باشد که توقع پذیرش آن وجود ندارد و اتفاقا مورد پذیرش واقع شود جنایت شبه عمد است. علامه در قواعد گفته این جنایت شبه عمد است و از شیخ در مبسوط نیز همین نظر نقل شده است.
سپس صاحب جواهر از علامه در قواعد نسبت به فرع بعد اشکال نقل کرده است یعنی جایی که فرد به خیال اینکه شخص سالم است او را بزند به نحوی که اگر شخص سالم باشد با آن زدن نمیمیرد اما آن شخص بیمار بود و با این زدن بمیرد، در ثبوت قصاص اشکال کردهاند.
اما علامه در تحریر در هر دو فرض، به قصاص حکم کرده است وجه آن هم این است که او کاری کرده است که غالبا کشنده است. شخص به چیزی شهادت داده است که آن شهادت را قاضی میپذیرد و بر اساس آن مشهود علیه را میکشد و همچنین در فرع دیگر.
در ارشاد به ایشان تفصیل نسبت دادهاند که در رجوع از شهادت قصاص ثابت نیست ولی در فرع دیگر قصاص ثابت است.
صاحب جواهر برای توجیه این تفاوت فرموده فرق ناشی از تفاوت در مباشرت و تسبیب است. در جایی که خودش کتک زده است چون مباشر در قتل بوده قصاص ثابت است ولی در رجوع از شهادت تسبیب بوده است.
ولی حق در مقام این است که شکی نیست که این موارد عمد نیست و بین مورد مباشرت و تسبیب هم تفاوت نیست. اگر این مورد که شخص به تخیل اینکه مجنی علیه سالم است او را بزند به نحوی که افراد سالم نمیمیرند و اتفاقا شخص مرد چون شخص بیمار بود و ضارب خبر نداشت، قتل عمد باشد نه شبه عمد، کدام مورد قتل شبه عمد خواهد بود؟!
در همان مثال معروف قتل شبه عمد که مثلا معلم با چوب نازکی که عادتا کشنده نیست دانش آموز را بزند و اتفاقا دانش آموز بمیرد، توضیح دادیم که صدفه محال است و علت تخلف ناپذیر است پس این کار علت قتل است به نحوی که هر گاه با همان شرایط واقع شود حتما موجب قتل خواهد بود پس اتفاقی بودن به این معنا ست که آن شرایط نادر و غیر محتمل بودهاند، محل بحث نیز دقیقا مثل همین است و ضابطه شبه عمد بر مورد منطبق است. قول به قصاص از علامه در فرع ضارب اگر نسبت صحیح باشد واقعا عجیب و غیر قابل باور است.
قبلا هم توضیح دادیم که در شبه عمد، تسبیب هم قابل تصور است و به موارد مباشرت اختصاص ندارد و فرع شهادت در صورتی که شاهد فکر میکرد شهادتش مقبول نیست نیز از همین موارد است.
نکته دیگری که تذکر آن مفید است این است که ما در کتاب قصاص گفتیم که در موارد جنایت عمدی، التفات نیز لازم است یعنی جانی باید ملتفت باشد که این کاری که انجام میدهد ممکن است به قتل منجر شود و گرنه قتل عمد نیست. پس حتی اگر فعل نوعا کشنده باشد اما جانی ملتفت نباشد (مثل محل بحث ما) قصاص ثابت نیست.
پس کلام علامه عجیب است همان طور که توجیه صاحب جواهر و تفاوت بین موارد مباشرت و تسبیب هم عجیب است.
صاحب شرائع به فرع دیگری متعرض شده است که از صغریات همان مسائل قبل است. در فرضی که شهود به زنای موجب رجم شهادت بدهند و یک نفر بعد از رجم، به دروغ گفتن اقرار کند، قصاص ثابت است اما ولی دم باید سه چهارم دیه او را بپردازد و بعد او را قصاص کند و این حکم مطابق قاعده است و مشهور هم به آن فتوا دادهاند اما شیخ در نهایه فرموده سه چهارم دیه را باید سه شاهد دیگر بپردازند و تکرار این فرع در اینجا به خاطر همین نظر شیخ است.
محقق فرموده این قول هیچ وجهی ندارد و دلیلی ندارد که سه شاهد دیگر که از شهادت رجوع نکردهاند ضامن دیه باشند.
صاحب جواهر فرموده است نمیتوان به این سادگی گفت کلام شیخ در نهایه وجهی ندارد بلکه وجه آن یک روایت معتبر است.
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیه عن ابْنُ مَحْبُوبٍ عَنْ إِبْرَاهِیمَ بْنِ نُعَیْمٍ الْأَزْدِیِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ أَرْبَعَهٍ شَهِدُوا عَلَى رَجُلٍ بِالزِّنَى فَلَمَّا قُتِلَ رَجَعَ أَحَدُهُمْ عَنْ شَهَادَتِهِ قَالَ فَقَالَ یُقْتَلُ الرَّابِعُ وَ یُؤَدِّی الثَّلَاثَهُ إِلَى أَهْلِهِ ثَلَاثَهَ أَرْبَاعِ الدِّیَهِ. (الکافی، ج ۷، ص ۳۸۴)
سند روایت معتبر است و در آن گفته شده که باید سه شاهد دیگر، سه چهارم دیه او را بپردازند. توضیح بیشتر مطلب خواهد آمد.
جلسه ۱۳۴ – ۲۸ اردیبهشت ۱۴۰۴
بحث در رجوع برخی شهود زنا بعد از رجم مشهود علیه بود. محقق گفت اگر یکی از شهود به دروغ گفتن اقرار کند قصاص بر او ثابت است ولی بعد از اینکه ولی دم سه چهارم دیه را به او بپردازد. اما شیخ در نهایه فرمود سه چهارم دیه را باید سه شاهد دیگر بپردازند.
محقق در شرائع گفته این قول وجهی ندارد ولی صاحب جواهر فرمود دلیل کلام شیخ روایت معتبره ابراهیم بن نعیم است. صاحب جواهر فرموده است مفاد این روایت قابل التزام نیست و در حقیقت نوعی عقاب کسی است که در جنایت نقش و تقصیری ندارد.
اما انصاف این است که صرف مخالفت با قواعد موجب رد روایت نیست و شاید منظور صاحب جواهر این است که روایت مورد اعراض اصحاب است ولی با فتوای شیخ در نهایه نمیتوان گفت روایت مورد اعراض است علاوه که مساله در برخی از کتب مطرح نشده است.
اثبات دیه بر عهده سایر شهود هم مانع عقلی ندارد چون با رجوع یک شاهد، شهادت بقیه شهود هم فاقد اعتبار است. مواخذه در اثر اقرار دیگری محذوری ندارد و لذا به نظر ما عمل به روایت مانعی ندارد مگر اینکه روایت معرض عنه باشد و اعراض هم برای ما ثابت نیست.
محقق بعد از این به رجوع شهود عتق پرداختهاند. اگر دو شاهد بر عتق شهادت بدهند و حاکم به عتق حکم کند و بعد شهود رجوع کنند، محقق و صاحب جواهر و مشهور معتقدند حکم به عتق نافذ است و شهود هم ضامنند چه عمدا دروغ گفته باشند و چه اشتباه کرده باشند چون موجب اتلاف مال شخص شدهاند. این مثل موارد اقرار بعد از اقرار است. رجوع شهود در اینجا به منزله اقرار به اتلاف مال بر مولی است چون آنها با شهادت شان باعث شدند که حاکم به عتق حکم کند و با حکم حاکم به عتق مال مولی تلف شد.
سپس به رجوع از شهادت بر کتابت، تدبیر و استیلاد اشاره کردهاند که همه این موارد هم از اسباب حریت هستند. کتابت حریت در صورت ادای مال الکتابه است و تدبیر حریت بعد از مرگ مولی است و استیلاد هم حریت ام ولد بعد از مرگ مولی است.
رجوع شاهد اگر بعد از ادای مال الکتابه باشد ضمانت ثابت است ولی اگر قبل از ادا باشد شاهد ضامن نیست چون عبد هنوز آزاد نشده است چون آزادی عبد به ادای مال الکتابه مشروط است و حتی کتابت مشروط تا وقتی آخرین قسط ادا نشود عبد آزاد نخواهد شد.
پس ملاک در ضمان شاهد این است که بعد از حکم حاکم به حریت رجوع کند.
صاحب جواهر سپس این مطلب را مطرح کردهاند که ممکن است در برخی موارد جمع بین عوضین بشود و … که چون مساله مهم نیست ما مطرح نمیکنیم.
اما نسبت به اصل بحث آنچه محقق و مشهور گفتهاند حکم علی القاعده است بر اساس اینکه حتی با رجوع شاهد، حکم حاکم را در حقوق الناس نافذ میدانند و برای رجوع شاهد بعد از حکم اثری نمیبینند اما ما وسعت نفوذ حکم حاکم را به این صورت نپذیرفتیم و کلمات برخی از علماء را هم در خلاف آن نقل کردیم.
پس اگر حاکم به حریت حکم کند و بعد شهود رجوع کنند، حکم حاکم بدون مستند خواهد بود و با رجوع شاهد، میزان حکم بقائا منتفی شده است بله حاکم در حکم معذور بوده ولی حکم بر اساس موازین نیست مثل اینکه فسق شهود در زمان ادای شهادت مشخص شود. نهایت این است که در آنجا به خاطر اختلال عدالت و در اینجا به خاطر اختلال اصل شهادت. پس حق این است که عبد رق خواهد شد و شهود هم ضامن چیزی نیستند چون چیزی بر مولا اتلاف نکردهاند.
اینکه صاحب جواهر در این مساله خلافی هم نقل نکرده است دلیل معتبری نیست و بر همان اساسی که ما قبلا گفتیم همه علمایی که با رجوع شهود در موارد حق الناس به نقض حکم فتوا دادهاند در این مورد هم باید فتوا بدهند چون این هم از همان موارد است.
صاحب جواهر در آخر مساله شهادت شهود بر وقف را مطرح کرده است. مثلا شهود شهادت دادند که مالک این مکان را وقف کرده است و حاکم به وقف حکم کرد و بعد رجوع کنند، صاحب جواهر فرموده حکم به لغویت باطل نمیشود و شهود ضامن قیمتی هستند که به وقف بودن آن شهادت دادهاند. رجوع از شهادت، مثل اقرار به اتلاف مال بر مالک است.
نظر ما در این مساله همان است که گفتیم و با رجوع شهود، حکم حاکم نقض میشود و حکم به وقف باطل میشود و مال به مالک استرداد میشود و شهود هم ضامن چیزی نیستند و طبیعتا همان اختلافی که ما گفتیم در اینجا هم هست.
مساله ششم در مورد فرضی است که حاکم بعد از حکم به کذب شهود علم پیدا کند که در این صورت همه قبول دارند حکم حاکم نقض میشود چون با علم به کذب آنها، شهادت شان طریقیت ندارد و حکم قضایی هم طریقیت دارد یعنی با علم به عدم مطابقت با واقع، نمیتواند واقع را تغییر بدهد و اگر امکان استرداد عین باشد مال را به صاحبش برمیگردانند و شهود هم ضامن نیستند اما اگر استرداد ممکن نیست، شهود ضامنند چون تسبیب به اتلاف کردهاند و اگر شهادت آنها موجب تلف نفس یا عضو شده باشند به قصاص محکوم میشوند.
باید توجه کرد که در کلمات معروف فقهاء این طور آمده است که اگر مال تلف شده باشد شهود ضامنند و منظور ایشان باید فرضی باشد که امکان استیفای مال از ضامن نیست و گرنه مقتضای قاعده این است که خود کسی که مال در دست او تلف شده است ضامن است و مالک مخیر است به شهود یا آن شخص رجوع کند و این مثل موارد تعاقب ایدی است و اگر به شهود رجوع کند، شهود میتوانند به کسی که مال در دست او تلف شده است رجوع کنند. بارها گفتهایم که معنای این جمله که «سبب اقوی از مباشر است» این است که تسبیب موجب استناد فعل به سبب هم هست نه اینکه موجب قطع استناد از مباشر است. فقهاء که در اینجا به این مطالب اشاره نکردهاند قاعدتا فرضی محل بحث آنها بوده که امکان استیفاء از کسی که مال در دست او تلف شده است نباشد.
اینجا هم از موارد قاعده غرور نیست چون شهادت شهود ملازم با این نیست که مشهود له هم به ملکیت معتقد باشد و اگر غرور جایی محقق شد بر اساس قاعده غرور حکم میشود.
صاحب جواهر در پایان مساله به این مطلب اشاره کردهاند که اگر شهود به موجب قصاص شهادت بدهند و بعد از استیفاء از شهادت رجوع کنند در صورتی به قصاص آنها حکم میشود که ولی دم که مباشر در قصاص بوده است به کذب آنها علم نداشته باشد و گرنه قصاص بر ولی دم ثابت است.
عبارت محقق این است که اگر ولی دم مباشر در قصاص باشد، با علم به کذب شهود، جنایت به او مستند است و قصاص بر او ثابت است پس اگر ولی دم مباشر در قصاص نباشد بلکه مثلا جلاد قصاص کند، شهود هم به قصاص محکومند که توضیح بیشتر مطلب خواهد آمد.
جلسه ۱۳۵ – ۲۹ اردیبهشت ۱۴۰۴
بحث در مساله ششم است. در این مساله گفته شد اگر شهود به دروغ به موجب قصاص شهادت بدهند و بعد از قصاص، کذب آنها معلوم شود (بدون اینکه خود آنها رجوع کنند) محقق فرمود حکم نقض میشود و شهود به قصاص محکوم میشوند. درست است که مباشر در جنایت نبودهاند اما چون سبب هستند قصاص بر آنها ثابت است. صاحب جواهر فرموده است مگر اینکه ولی دم با علم به کذب شهود، مباشر در قصاص بوده باشد که در این صورت قصاص فقط بر ولی دم ثابت است.
بعد از این صاحب جواهر فرمود اگر شهود رجوع کنند و ولی دم نیز به علم به کذب اعتراف کند (به نظر در این تعبیر مسامحه است چون مفروض مساله رجوع شهود نیست) آیا قصاص فقط بر ولی دم ثابت است یا اینکه همه محکوم به قصاصند؟
وجه ثبوت قصاص بر ولی دم فقط این است که مباشر ولی دم است و او هم به کذب علم داشته است پس اصلا شهود سبب قتل محسوب نمیشوند و ولی دم میتوانست مشهود علیه را نکشد. شهود در این فرض از قبیل کسی هستند که مقتول را گرفتهاند تا قاتل او را بکشد. وجه ثبوت قصاص بر همه این است که این مورد مثل موارد اشتراک در جنایت باشد که قصاص بر همه ثابت است.
صاحب جواهر فرموده اقوی ثبوت قصاص بر خصوص ولی دم است چون علم مباشر موجب قطع استناد جنایت به سبب است و این کبری را در کتاب قصاص مفصل بحث کردهایم.
نکتهای که باید به آن توجه کرد این است که محقق گفت اگر ولی دم با علم به کذب شهود مباشر در قصاص باشد، قصاص بر او ثابت است. عرض ما این است که با فرض علم ولی دم به کذب شهود، حتی اگر ولی دم مباشر در قصاص هم نباشد باز هم قصاص بر او ثابت است چون تسبیب نیز مثل مباشرت است و علم ولی دم به کذب شهود موجب قطع استناد جنایت به شهود است.
البته ممکن است منظور محقق از مباشرت ولی دم در قصاص اعم از تسبیب باشد و منظور این باشد که اگر ولی دم با علم به کذب شهود قصاص کند (چه به مباشرت و چه به تسبیب) قصاص بر خود او ثابت است.
مساله هفتم:
السابعه إذا شهدا بالطلاق ثم رجعا فإن کان بعد الدخول لم یضمنا و إن کان قبل الدخول ضمنا نصف المهر المسمى لأنهما لا یضمنان إلا ما دفعه المشهود علیه بسبب الشهاده.
اگر شهود به طلاق شهادت بدهند و بعد رجوع کنند، چنانچه رجوع بعد از دخول باشد، شهود ضامن چیزی نیستند و اگر قبل از دخول باشد شهود ضامن نصف مهر المسمی هستند البته اگر مهری باشد و اگر نباشد ضامن نصف مهر المثل هستند.
محقق در این مساله فقط به همین جهت بحث ناظر هستند و به نقض حکم و عدم نقض آن و … ناظر نیستند چون این مسائل را قبلا توضیح داده است و ایشان در نقض حکم در این موارد تردد کرد اما صاحب جواهر در این قسمت بخشهایی را به عنوان شرح مزجی به کلام محقق اضافه کرده است که خلاف آن چیزی است که محقق پذیرفته بود.
در هر حال محقق گفتند اگر شهود بعد از دخول از شهادت رجوع کنند، نسبت به مهر مسئولیتی ندارند وجه آن هم این است که با دخول همه مهر ثابت میشود و وقوع و عدم وقوع طلاق، در مسئولیت نسبت به آن تاثیری ندارد. اگر شهود سبب خسارت باشند ضامنند، در حالی که سبب ضمان مهر، طلاق و شهادت شهود نیست بلکه سبب ضمان مهر، همان عقد و دخول است. بله شهادت باعث میشود که مرد از این به بعد از زن محروم شود اما این به ضمان مهر ربطی ندارد.
مرد ضامن مهر است و هر وقت زوجه مطالبه کند باید مهر را بپردازد و مطالبه زوجه هم به شهادت شهود و طلاق مرتبط نیست. بله شهادت شهود، داعی بر مطالبه ایجاد کرده است اما سبب و موجب مطالبه او نیست.
اما در فرضی که طلاق قبل از دخول باشد شهود ضامن نصف مهر هستند چون آنچه باعث شد که مرد ضامن نصف مهر شود شهادت آنها ست.
صاحب جواهر فرموده است این نظر بر این اساس است که سبب ثبوت ضمان مهر، شهادت شهود به طلاق است.
اشکالی که مطرح است این است که در این فرض هم شهادت شهود سبب ضمان مهر نیست بلکه سبب ضمان مهر، عقد و زوجیت است و طلاق قبل از دخول، موجب سقوط نصف مهر است.
صاحب جواهر فرموده است در این احکام اختلاف نیست مگر شیخ طوسی در برخی از موارد در حالی که این نسبت درست نیست و در مساله نقض حکم حاکم، محقق تردید کرد و عده زیادی از فقهاء نیز به نقض حکم فتوا دادند.
اما مساله ضمان شهود نسبت به مهر، معرکه آراء در نزد فقهاء است هر چند معروف همین تفصیل است که در کلام محقق مذکور است.
یکی از قواعدی که با بحث اینجا مرتبط است قاعده «البضع لایضمن» است یعنی بعد از اینکه مرد دخول کرد، چنانچه کسی کاری کند که مرد نتواند از حق استمتاعش بهرمند شود (مثلا کسی زن او را حبس کند یا بکشد یا زن خودکشی کند و …) ضامن چیزی نیست. البته بحث در نکاح دائم است وگرنه در نکاح منقطع، بضع مضمون است آن هم به اجرت المثل نه اجرت المسمی.
توضیح بیشتر مطلب خواهد آمد.
جلسه ۱۳۶ – ۳۰ اردیبهشت ۱۴۰۴
بحث در مسئولیت شهود نسبت به مهر است در فرضی که از شهادتشان رجوع کنند. گفتیم معروف بین فقهاء این است که اگر بعد از دخول زوج رجوع کنند ضامن چیزی نیستند ولی اگر قبل از دخول رجوع کنند ضامن نصف مهر هستند.
صاحب جواهر فرمود ضمان شهود بر این مبنا مبنی است که طلاق قبل از دخول موجب نصف مهر است یعنی سبب خسارت نصف مهر، طلاق قبل از دخول است. پس اگر طلاق قبل از دخول موجب ثبوت نصف مهر بر عهده شوهر باشد، شهادت شهود به طلاق سبب این خسارت بوده است (چون طلاق واقعا اتفاق نیافتاده است).
سپس فرمودهاند ضمان شهود بعد از رجوع بعد از دخول هیچ وجهی ندارد چون بعد از دخول، مهر به سبب نکاح ثابت است و طلاق در ضمان شوهر نسبت به مهر، تاثیری ندارد. بله طلاق سبب فوات بضع (منفعت استمتاع) است ولی منفعت استمتاع جزو منافع مضمون نیست و برای عدم مضمون بودن بضع به جملهای از موارد اشاره کرده است.
دقت کنید که بضع با دخول متفاوت است. دخول هیچ وقت مجانی نیست مگر در زنا اما بضع به معنای دخول نیست بلکه بضع منفعتی است که برای زوج مقرر شده است همان طور که بضع مرد برای زوجه است. پس بضع غیر از دخول است بلکه منفعت استمتاع است که مضمون نیست و لذا اگر کسی همسر کسی را حبس کند، ضامن منفعت بضع نیست. منفعت بضع مثل سایر منافع احرار است که مضمون نیست بر خلاف منافع عبد و امه که مضمون است.
صاحب جواهر فرمودند در این مساله اختلافی وجود ندارد و مساله اجماعی است مگر شیخ در نهایه که بر خلاف این حکم فتوا داده است و فرموده است اگر شهود به طلاق شهادت بدهند و بعد زن شوهر کند و بعد شهود برگردند بر شهود حد واجب است (که تعزیر دروغی است که گفتهاند) و ضامن مهر برای شوهر دوم هستند (که قاعدتا مهر المثل منظور است چون نکاح دوم باطل بوده و مهر المسمی ثابت نشده است) و زن هم به شوهر اول برمیگردد و شهود هم نسبت به او مسئولیتی ندارند. پس اولا حکم به طلاق نقض میشود و بعد از رجوع هم شهود ضامن چیزی نیستند حتی اگر قبل از دخول رجوع کنند چون با رجوع، زن به شوهر اولش برمیگردد.
سپس فرموده ممکن است برای این کلام شیخ به دو روایت محمد بن مسلم و ابراهیم بن عبد الحمید استدلال شود که هر دو از نظر سندی معتبر هستند
مُحَمَّدٌ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ الْعَلَاءِ وَ أَبِی أَیُّوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلَیْنِ شَهِدَا عَلَى رَجُلٍ غَائِبٍ عِنْدَ امْرَأَهٍ أَنَّهُ طَلَّقَهَا فَاعْتَدَّتِ الْمَرْأَهُ وَ تَزَوَّجَتْ ثُمَّ إِنَّ الزَّوْجَ الْغَائِبَ قَدِمَ فَزَعَمَ أَنَّهُ لَمْ یُطَلِّقْهَا وَ أَکْذَبَ نَفْسَهُ أَحَدُ الشَّاهِدَیْنِ فَقَالَ لَا سَبِیلَ لِلْأَخِیرِ عَلَیْهَا وَ یُؤْخَذُ الصَّدَاقُ مِنَ الَّذِی شَهِدَ فَیُرَدُّ عَلَى الْأَخِیرِ وَ الْأَوَّلُ أَمْلَکُ بِهَا وَ تَعْتَدُّ مِنَ الْأَخِیرِ وَ لَا یَقْرَبْهَا الْأَوَّلُ حَتَّى تَنْقَضِیَ عِدَّتُهَا. (الکافی، ج ۶، ۱۴۹)
مضمون روایت ابراهیم هم مثل همین روایت است. صاحب جواهر ابتداء تلاش کردهاند دلالت روایت را تضعیف کنند ولی در نهایت آن را میپذیرند اما در نهایت میفرمایند رفع ید از قواعد مذهب و اصول آن که همان نفوذ حکم حاکم است ممکن نیست پس روایت را باید کنار گذاشت و غیر از شیخ هم به آن فتوا نداده است و خود ایشان هم در سایر کتبش به آن فتوا نداده است. سپس کلماتی را از سایر علماء نقل کرده است که آیا مرد ضامن است؟ وقتی بضع مضمون نیست و مهر هم به سبب عقد ثابت شده است، پس چرا شهود باید ضامن باشند؟ ایشان از شهید ثانی در مسالک احتمالاتی نقل کرده است مثل اینکه نصف مهر المسمی ثابت میشود یا نصف مهر المثل یا اصلا تفصیل دیگری باید داد که اگر مرد مهر زن را داده است، مرد همه مهر را از شهود میگیرد و مرد حق ندارد نصف مهر را از زن بگیرد چون خودش معترف است که طلاق نداده است و شهود هم که از شهادت رجوع کردهاند. پس خسارت را شهود دروغ به او ایراد کردهاند و لذا ضامن همه مهر هستند.
ولی اگر مهر را نداده است و بعد از شهادت نصف مهر را میپردازد پس نصف مهر را از شهود میگیرد.
سپس کلامی از علامه در تحریر نقل کرده است که به فتوای مشهور اشکال کرده و فرموده یا دخول محقق شده است که همه مهر به سبب عقد و دخول بر عهده زوج است و ضمان شهود معنا ندارد و اگر دخول محقق نشده باشد مرد به سبب عقد ضامن نصف مهر است چه طلاق بدهد و چه ندهد و باز هم ضمان شهود نسبت به نصف مهر معنا ندارد بعد فرموده است بله بضع مضمون است چون منفعت است و شهود ضامن آن هستند اما اگر قبل از دخول باشد نصف مهر المثل را ضامنند و اگر بعد از دخول باشد ضامن تمام مهر المثل هستند و منظور از مهر المثل در اینجا قیمت بضع است.
بعد فرموده به نظر اقوی همان حرف مشهور است و شهود باید نصف مهر المسمی را پرداخت کنند چون این طور نیست که نصف مهر المسمی با عقد ثابت باشد بلکه ممکن بود همهاش از عهده زوج ساقط بشود به سبب ارتداد زوجه یا فسخ نکاح و …
بعد از این صاحب جواهر به کلمات فاضل هندی اشاره کرده است که بضع مضمون نیست و بعد خودشان به تحقیق مساله پرداخته و فرموده اگر اجماعی در مساله نباشد شهود در هیچ صورت ضامن چیزی نیستند چون طلاق موجب ثبوت چیزی نیست و طلاق از قبیل فسخ است و ثبوت مهر به سبب عقد است. نهایتا اگر طلاق قبل از دخول واقع شود، نصف مهر ساقط میشود نه اینکه نصفی را که باید پرداخت کند به خاطر طلاق است. پس شهود نسبت به مهر ضامن چیزی نیستند. بعد فرموده اما مساله اجماعی است و لذا باید گفت شهود ضامن نصف مهر هستند.
بعد فرموده اگر بگوییم طلاق سبب غرامت نصف مهر است یعنی اگر چه مرد به سبب عقد ضامن نصف مهر بود و طلاق سبب نیست ولی تا وقتی زن مطالبه نکند ملزم به پرداخت نبود و دینی بر ذمهاش بود اما طلاق قبل از دخول ملزم او به خروج از عهده دین است. غرامت یعنی دفع خارجی دین. پس طلاق موجب تغریم او است مثل موت مدیون در دین موجل. در این صورت میتوان گفت آنچه موجب تغریم شوهر شده است شهادت شهود است پس شهود ضامن هستند و جای بحث از اینکه طلاق موجب تغریم هست یا نه کتاب طلاق است.
ما در مورد طلاق گفتیم، حکم حاکم نقض میشود و در مساله هم اجماعی وجود ندارد و اما مساله ضمان شهود نسبت به مهر مبتنی است بر اینکه بضع مضمون باشد یا نباشد که باید در جای خودش بحث شود.