جلسه ۱۴ – ۲ مهر ۱۴۰۴
بحث در حقیقت و ماهیت بیع بود.
تذکر این نکته لازم است که مشهور معتقدند صلح عقد مستقل است و ما این را نپذیرفتیم. اما باید دقت کرد که همه قبول دارند این طور نیست که اگر مفهوم بیع با لفظ صلح انشاء شود، بیع نیست بلکه عقد مستقلی است. کسانی که صلح را عقد مستقل می‌دانند به این معنا ست که معنا و مفهوم صلح با معنا و مفهوم بیع متفاوت است.
لذا آنچه در عوام رایج است که بیعی را که مشکل دارد به همان نحو با لفظ صلح انشاء می‌کنند و تصور می‌کنند که این صلح است، حتما غلط است و هیچ فقیهی به آن ملتزم نیست.
انشاء بیع با لفظ صلح نهایتا استعمال غلط است نه اینکه منشأ تفاوت کند. این مثل این است که بیع را با لفظ اجاره انشاء کند ک نهایتا این است که استعمال غلط است نه اینکه عقد اجاره می‌شود.
پس اختلاف ما با مشهور این است که آنها مفهوم صلح را مباین با مفهوم سایر عقود می‌دانند ولی ما آنها را مباین نمی‌دانیم بلکه اختلاف را به عموم و خصوص می‌دانیم و گرنه اگر حقیقت بیع را با لفظ صلح انشاء کنند، بدون شک بیع است که نهایتا باطل است چون به لفظی غیر از لفظ بیع انشاء شده است. پس بیع غرری باطل است حتی اگر با لفظ صلح انشاء شود و این طور نیست که اگر بیع غرری با لفظ صلح انشاء شود صحیح است و فقط اگر با لفظ بیع انشاء شود باطل است.
بحث در تعریف شیخ انصاری از بیع است. مرحوم شیخ گفتند بیع انشاء تملیک عین به عوض است و سپس به برخی اشکالات به این تعریف اشاره کردند از جمله اینکه ممکن است تصور شود این تعریف شامل هبه معوضه هم هست.
ایشان فرمودند باید منظور از نقض، هبه مشروط به عوض باشد و گرنه روشن است که هبه معوضه بیع نیست و بعد فرمود‌ه‌اند این تعریف شامل هبه مشروط به عوض هم نیست.
تفاوت هبه معوضه با هبه مشروط به عوض این است که در هبه معوضه شخص چیزی را بدون هیچ شرطی هبه می‌کند اما طرف مقابل هم خودش چیزی را به او هبه می‌کند. این هبه قطعا بیع نیست چون قوام بیع به این است که عوضیت حداقل مقصود به انشاء باشد یعنی بایع چیزی را تملیک می‌کند مقید به اینکه طرف مقابل هم ثمن را به او تملیک کند در حالی که در هبه معوض اصلا این طور نیست.
شیخ می‌فرمایند هبه مشروط به عوض انشاء تملیک به عوض نیست بلکه انشاء تملیک مجانی است مشروط به تملیک مجانی دیگر. سپس فرموده است در هبه مشروط به عوض، عوضیت مقصود است اما معاوضه مقصود نیست.
به نظر می‌رسد منظور ایشان این است که در هبه مشروط به عوض، طرف مقابل قصد می‌کند که این شیء ملک واهب اول باشد اما عوضیت را انشاء نمی‌کند بله قصدش این هست که این عوض باشد به این معنا که واقعا عوض باشد نه اینکه خود عوضیت را هم انشاء کند بر خلاف بیع که مشتری ثمن را به بایع تملیک می‌کند به عنوان اینکه عوض آن باشد و خود عوض بودن آن را انشاء می‌کند.
بنابراین هبه مشروط به عوض هم با بیع متفاوت است و ما گفتیم اینکه برخی گفته‌اند هبه مشروط به عوض، مفید فایده بیع است غلط است و هبه مشروط به عوض، فایده بیع را ندارد.
مرحوم شیخ در ادامه به نقض تعریف به قرض اشاره کرده‌اند که قرض هم انشاء تملیک عین به عوض است. مثلا کسی که گندم به دیگری قرض می‌دهد عین گندم را به او تملیک می‌کند در مقابل عوضش.
شیخ از این نقض پاسخ داده‌اند که قرض اصلا معاوضه نیست و قرض تملیک تعویضی نیست بلکه تملیک تضمینی است و لذا آنچه در مقابلش قرار می‌گیرد عوض مال مقروض نیست بلکه ضمان و جبران آن است و لذا ربای معاوضی در قرض جاری نیست. لذا اگر چیزی را که مکیل و موزون نیست قرض بدهد ربا گرفتن در آن حرام است اما اگر معاوضه بود ربا در آن جایز بود. سپس به تامل امر کرده‌اند.
به نظر ما شاید تامل به این مطلب ناظر است که قرض نوعی تعویض است یعنی کسی که مثل یا قیمت مال مقروض را پس می‌دهد به عنوان عوض مال مقروض اداء می‌کند نه اینکه مثل هبه باشد. اینکه ربای معاوضی در آن جاری نیست هم اول کلام است. اگر قرض معاوضه باشد ربای معاوضی هم در آن جاری است.
کسی که عینی را قرض می‌دهد خصوصا در فرضی که عین قیمی باشد، تملیک عین به عوض می‌کند. بله شاید در عینی که مثلی باشد بیع نباشد از این جهت که کسی که عین مثلی را قرض می‌دهد، قاصد مالیت آن نیست چون مستحق مثل آن است و لذا بیع نیست مگر اینکه قرض دهنده وفای به غیر جنس را شرط کند که در این صورت باز هم بیع است. اطلاق قرض اقتضاء می‌کند که اگر مال مقروض مثلی است قرض گیرنده مجاز است مثل را بدهد اما اگر شخص خلاف آن را شرط کند از روایات استفاده می‌شود که اشکال ندارد و در این صورت با بیع متفاوت نیست.
پس این جواب نمی‌تواند قرض را از تعریف خارج کند و نهایتا این است که اطلاق قرض اقتضاء می‌کند قرض دهنده مستحق مثل یا قیمت برابر است ولی می‌تواند غیر آن را شرط کند و این مطلب اقتضاء اطلاق قرض است نه اینکه در حقیقت قرض نقشی داشته باشد.
بعد از این شیخ به سه تعریف دیگر از بیع در کلمات سایر علماء اشاره کرده است و آن ها را نپذیرفته است.
یک تعریف این است که بیع انشاء تملیک متعقب به قبول است. پس تعقب قبول هم داخل در حقیقت بیع است البته شرط در مفهوم و حقیقت است نه اینکه جزو آن باشد. و لذا اگر شخصی از بیع خبر بدهد کسی از آن انشاء بیع نمی‌فهمد بلکه مفهوم آن این است که مشتری هم قبول کرده است. تعریف دیگر این است که بیع انتقال عین است و تعریف سوم این است که بیع ایجاب و قبول است یعنی عقد است.
مرحوم شیخ معتقد است این تعاریف ناتمامند و توضیح بیشتر خواهد آمد.
جلسه ۱۵ – ۵ مهر ۱۴۰۴
مرحوم شیخ انصاری در دفاع از تعریف به بیع به نقض به قرض اشاره کردند و از آن پاسخ دادند و ما گفتیم پاسخ ایشان تمام نیست و برخی از موارد قرض هست که تعریف شیخ شامل آن است. قسمی از این اشکال در کلام محقق ایروانی هم مذکور است.
مرحوم شیخ فرمودند ممکن است گفته شود قرض هم انشاء تملیک عین به عوض است و از آن پاسخ دادند که قرض انشاء تملیک هست اما به عوض نیست بلکه انشاء تملیک عین مضمونا است و شاهد را این قرار دادند که ربای معاوضی در قرض متصور نیست. هم چنین آثاری مثل بطلان غرر و جهالت در قرض وجود ندارد و این شاهد این است که قرض بیع نیست.
اما ما گفتیم منظور از تملیک مضمونی چیست؟ منظور این است که مجانی نیست یعنی عوض دارد و عوض آن یا مثل است یا قیمت.
محقق ایروانی و قبل از او محقق یزدی در حاشیه مکاسب این طور گفته‌اند که اگر عدم جریان ربای معاوضی در قرض، دلیل بر این نیست که قرض معاوضه نیست. چه اشکالی دارد که ربای معاوضی در برخی از معاوضات جاری نباشد؟ علاوه که ربای در قرض از ربای در معاوضه سخت‌گیرانه‌تر است به نحوی که حتی در معدود هم ربا جایز نیست. یا مثلا چه اشکالی دارد برخی از اقسام بیع غرری نافذ و صحیح باشد؟! پس صحت قرض غرری نشانه این نیست که قرض بیع نیست.
بله مرحوم سید یزدی پذیرفته است که قرض بیع نیست ولی در دلیل شیخ اشکال کرده است
مرحوم ایروانی علاوه بر این اشکال دیگری هم مطرح کرده است که قرض هم معاوضه است بلکه بیع است و قرض از قبیل بیع نسیه است. قرض مثل این است که شخص چیزی را بفروشد و برای پرداخت ثمن آن اجل مشخص کند. اگر قرض تملیک مضمون است بیع است.
سپس خودشان گفته‌اند قرض اصلا تملیک مضمونی نیست بلکه حقیقت دیگری دارد و گرنه چنانچه قرض تملیک مضمونی باشد بیع است چون تملیک به ضمان چه فرقی با تملیک به عوض دارد؟ این صرفا تغییر در عبارت است. به ضمان عوض یعنی به عوض. چه تفاوتی دارد؟
بلکه ما عرض می‌کنیم که در قرض اجل هم شرط نیست بلکه همان طور که ممکن است بیع نقد باشد و ممکن است نسیه باشد، قرض هم ممکن است بدون اجل باشد یا با اجل باشد و اگر اجل هم داشته باشد قرض دهنده به آن ملزم نیست.
بله بیع، تملیک به عوض مسمی است و قرض تملیک به عوض مثل است یا به مالیت برابر با آن و بلکه ما گفتیم شخص می‌تواند وفای به غیر جنس را هم شرط کند و این تفاوت در معنا و مفهوم ایجاد نمی‌کند.
ایشان فرموده مضمون بودن قرض حکم شرعی است نه اینکه منشأ باشد.
ایشان فرموده:«و أمّا الفرق بین البیع و القرض مع تشاکلهما فی الصوره حتّى یرى أنّ القرض هو البیع إلى أجل و البیع نسیئه فکأنّ المقرض ینشأ تبدیل ماله بعوض فی ذمّه المقترض إلى رأس الأجل و ما هذا إلّا البیع نسیئه فهو أنّ القرض ینحلّ إلى أمرین هبه و استیمان أمّا الهبه فبالنّسبه إلى العین فإنّ المقرض یرفع یده عن العین و یدفعها إلى المقترض مجّانا و بلا عوض و أمّا الاستیمان فبالنّسبه إلى مالیّه العین فإنه یستأمن مالیّه العین عند المقترض و فی ذمّته على أن یردّها إلیه فی رأس الأجل و لذا یطالب حینما یطالب بماله لا بعوض ماله فلا معاوضه فی القرض بوجه و إنّما هو إعراض عن خصوصیّه العین و استیمان لمالیّتها»
از نظر ایشان قرض تملیک مجانی عین است اما استیمان مالیت عین در نزد طرف مقابل است و لذا قرض دهنده مالش را مطالبه می‌کند نه عوض مالش را.
پس قرض معاوضه نیست نه اینکه قرض تملیک مضمونی است و بیع تملیک به عوض است. نظیر این کلام را مرحوم آقای صدر هم معتقد است.
ما این مطلب ایشان را قبول نداریم و معتقدیم قرض تملیک مضمونی است و فهم عرفی از قرض این نیست که شخص عین مال را هبه می‌کند و کسی هم هبه را قصد نمی‌کند.
بله ما گفتیم در بیع، بایع ناظر به مالیت است و مشتری ناظر به خصوصیت است و لذا اگر شخص مثلا ده کیلو گندم می‌فروشد به صد هزار تومان، مشتری نمی‌تواند در مقام وفاء گندم به بایع بدهد بلکه باید مالیت را بدهد اما در قرض این طور نیست و در قرض اعیان مثلی، قرض دهنده به مماثلت ناظر است و لذا حقیقت قرض اعیان مثلی با بیع متفاوت است اما اینکه قرض اعیان قیمی بیع باشد اشکالی ندارد و نتیجه آن این است که اموری مثل غرر و جهالت در قرض اعیان قیمی اشکال ندارد. آیا شیخ می‌تواند در جایی که اخرس انشاء قرض می‌کند با جایی که انشاء بیع می‌کند تفاوتی بین آنها قرار دهد؟ ما که تفاوتی در اینجا حس نمی‌کنیم.
جلسه ۱۶ – ۶ مهر ۱۴۰۴
مرحوم شیخ فرمودند بیع انشاء تملیک عین به عوض است و به آن اشکال کردند که تعریف شامل قرض هم هست چون قرض هم انشاء تملیک عین به عوض است و مرحوم ایروانی در تتمیم اشکال گفتند قرض همان بیع نسیه است.
شیخ در پاسخ از این نقض فرمود قرض تملیک هست اما تملیک به عوض نیست بلکه تملیک مضمون است.
مرحوم ایروانی فرمود این صرفا تغییر لفظ و عبارت است و تفاوت ماهوی ایجاد نمی‌کند و سپس برای دفع اشکال گفت قرض در حقیقت هبه عین و استیمان مالیت آن است و شاهد آن هم این است که شخص وقتی قرضش را مطالبه می‌کند مالش را مطالبه می‌کند نه عوض آن را.
ما گفتیم بیان ایشان هم ناتمام است و در ارتکاز ما این نیست که قرض هبه است. ما هیچ کدام قرض را تملیک مجانی عین که ارتجالا مالی بر ذمه شخص قرار داده می‌شود، نمی‌دانیم. قرض هبه نیست مخصوصا قرض ربوی.
پس اگر چه بیان ایشان در تبیین حقیقت قرض ناتمام است اما اشکال ایشان به شیخ صحیح است که اگر قرض تملیک عین به ضمان است همان بیع خواهد بود.
مرحوم آقای صدر در مساله قرض یا از مرحوم ایروانی یا دانشمندان غربی منفعل است و اصرار دارد که قرض معاوضه نیست ولی نه اینکه کلام شیخ را قبول داشته باشد.
ایشان فرموده است قرض، تسلیط دیگری بر مال به غیر وجه مجانیت است و آن را این طور توضیح داده‌اند که شخصی که مالی دارد بر آن استیلاء دارد. قرار گرفتن این مال تحت ید دیگری به چهار صورت قابل تصور است:
اول: ید امانی و تنزیلی مثل ید ودعی، امین و وکیل که دیگری بر مال ید دارد اما ید او نازل منزله ید مالک است و ید او امتداد ید مالک است. در نتیجه همان طور که اگر مال تحت ید خود شخص تلف شود ضمان ندارد اگر مال در دست کسی که ید او امتداد ید مالک است هم تلف شود مضمون نیست.
در این فرض کسی که مال در دست او است باید آن را حفظ کند و حق ندارد از آن استفاده کند چون صرفا امین بر حفظ مال است و امتداد ید او فقط در همین مقدار است.
دوم: تسلیط دیگری بر مال هست اما نه به عنوان امتداد ید مالک بلکه به این عنوان که او حق استفاده از مال را داشته باشد و از آن منتفع شود. به این تسلط عاریه گفته می‌شود.
سوم: تسلیط دیگری بر مال هست به عنوان مالک اما به نحو مجانی. مثل هبه. شخص مالک می‌شود و به تبع ملکیت بر مال تسلط پیدا می‌کند.
در قسم اول صرفا تسلیط است و اجازه انتفاع نیست، در قسم دوم تسلیط هست و اجازه انتفاع هم هست اما تملیک نیست و در قسم سوم علاوه بر تسلیط و جواز انتفاع تملیک هم هست اما مجانی است.
چهارم: تسلیط دیگری بر مال هست اما به نحو مضمونی نه معاوضی. مضمون بودن مال در معاوضه منحصر نیست و لذا غاصب ضامن مال است در عین اینکه غصب معاوضه نیست.
در این قسم چهارم مالک کسی دیگر را بر مال مسلط کرده است پس مثل غصب نیست، اما او را امین بر مال قرار نداده است و این طور نیست که ید او را امتداد ید خودش قرار داده باشد. هم چنین او را بر مال مسلط کرده است به این عنوان که تحت ید او مضمون باشد نه مثل عاریه که تسلیط مجانی باشد. و از قبیل قسم سوم هم نیست و مال را تملیک نمی‌کند.
پس قرض اصلا تملیک نیست بلکه صرفا تسلیط دیگری بر مال است اما تسلیط غیر مجانی است.
در حقیقت در قرض مالک اجازه می‌دهد که مقترض بتواند این مال را به حیازت مالک شود اما خود مقرض آن مال را تملیک نمی‌کند. تملک مال هم اتلاف حکمی مال است لذا شخص مقترض ضامن است اما این ضمان ناشی از معاوضه نیست بلکه ناشی از اتلاف مال است اما اتلاف حقیقی نیست بلکه حکمی است.
در نتیجه مقرض تملیک نمی‌کند بلکه تملک آن را اجازه می‌دهد و مقترض به حیازت آن را تملک می‌کند و تملک او در حکم اتلاف است پس مقترض ضامن است.
پس تفاوت غصب و قرض صرفا در این است که غاصب در تملک مال ماذون نیست ولی مقترض ماذون است.
پس ضمان مقترض از این جهت نیست که مقرض به او تملیک کرده است و تملیک او در مقابل عوض بوده است بلکه از این جهت است که مقرض اجازه تملک به او داده است اما نه تملک مجانی بلکه تملک علی وجه الضمان و بعد از اینکه مقترض آن را تملک کند، چون مال مقرض را اتلاف کرده است ضامن است.
ایشان فرموده با این بیان حقیقت قرض با بیع متباین است علاوه که روشن می‌شود چرا در قرض هم قبض شرط است. اگر قرض تملیک باشد مثل بیع است و همان طور که در بیع مشتری مالک می‌شود بدون اینکه قبض شرط باشد، در قرض هم باید با تملیک از طرف مقترض مالک شود و به قبض نیاز نداشته باشد در حالی که در قرض، قبض شرط است و این از همین جهت است که قرض اجازه تملک است و تملک با قبض حاصل می‌شود.
این کلام ایشان دارای دقت است و مطلب معقولی است و در مقام اثبات هم در برخی موارد قابل تصور است. شبیه آن رستوران‌هایی است که آزاد هستند و شخص در مقابل هزینه معینی می‌تواند به هر مقدار خواست بخورد. این در حقیقت شخص در اتلاف به اکل مجاز است اما این اجازه اتلاف مجانی نیست بلکه علی وجه الضمان به مقدار معینی است.
پس معقول است که مالک در ایجاد سبب ضمان اجازه بدهد و بر آن اساس شخص هم اتلاف کند و ضامن باشد. اجازه مالک صرفا موجب این است که شخص در آن اتلاف مجاز باشد و کارش حرام نباشد اما همان طور که اگر کار حرام بود شخص ضامن بود الان هم که اجازه داده است شخص ضامن است. اجازه مالک در اتلاف به همان نحوی است که اگر اجازه نمی‌داد شخص به اتلاف ضامن بود پس اجازه او، مجانی نیست بلکه مضمونی است و اجازه او فقط باعث می‌شود کار متلف حرام نباشد. بلکه گفتیم این تصور واقع هم هست که برای آن مثال زدیم.
بلکه حتی بالاتر از آن هم می‌توان تصور کرد مثل خرید از فروشگاه‌های امروزی که اجناس را در قفسه چیده‌اند و قیمت آنها هم مشخص است. شخص اجناس مختلفی را برمی‌دارد و بعد به صندوق مراجعه می‌کند. این کار حتما بیع و خرید و فروش نیست و اصلا بایعی وجود ندارد و اصلا کسی بیع را انشاء نمی‌کند و بلکه اصلا شروط بیع مثل تعیین عوض و معوض را ندارد. شخص اصلا نمی‌داند مشتری چه مقدار برمی‌دارد و … و مثل موارد «بیع کل صاع بکذا» است که با فرض جهل مقدار بیع نیست، بلکه در این موارد مالک فروشگاه در حقیقت اجازه داده است که مشتری این اجناس را به قیمت مشخصی تملک کند. این وجهی است که ما برای تصحیح معاملات فروشگاهی تصویر کرده‌ایم و به نظر ما از برخی روایات هم قابل استفاده است. در این موارد هم شخص به حیازت تملک می‌کند اما این تملک مجانی نیست بلکه مضمونی است.
جلسه ۱۷ – ۷ مهر ۱۴۰۴
در بحث از حقیقت بیع، اشکال شده بود که تعریف بیع به انشاء تملیک عین به عوض، شامل قرض هم می‌شود.
مرحوم آقای صدر گفتند قرض اصلا تملیک نیست بلکه صرفا تسلیط دیگری بر مال است به نحوی که او بتواند با تملک مال را حیازت کند و به مجرد اینکه مقرض مال را تملک کند مال را حکما تلف کرده است و لذا ضامن است. قرض در این جهت مثل غصب است و تنها تفاوت این است که استیلایی که غاصب پیدا می‌کند غیر مجاز و حرام است و چون مالک هم به او اجازه نداده است نمی‌تواند مال را تملک کند، اما با این استیلاء ضامن مال است و اگر عین موجود باشد باید همان را به مالک برگرداند و اگر حقیقتا تلف شد باید مثل یا قیمت آن را به مالک بدهد اما در قرض مقترض، بر مال استیلاء پیدا می‌کند و این استیلاء چون به اجازه مالک است جایز و حلال است و چون مالک اجازه داده است شخص مالک می‌شود و مالک شدن به حیازت، اتلاف حکمی است و لذا در همان لحظه شخص ضامن مثل یا قیمت است. پس ضمان موجود در قرض، به خاطر ید است نه اینکه ضمان معاوضی و ناشی از معاوضه باشد.
به عبارت دیگر در قرض، قرض دهنده مال را تملیک نمی‌کند بلکه اجازه می‌دهد مقترض آن را تملک کند ولی این اذن مجانی و به نحو اهدار نیست.