جلسه ۱۷ – ۷ مهر ۱۴۰۴
گفتیم تصویر مرحوم آقای صدر در حقیقت قرض هر چند معقول است و بلکه در برخی موارد هم واقع شده است اما بر قرض منطبق نیست و ایشان در این مساله از دانشمندان غربی متاثر است. برخی قانون گذاران غربی در گذشته معتقد بودند که بیع موجد حق عینی نیست بلکه صرفا تعهد شخصی است. یعنی بایع تملیک نمی‌کند بلکه صرفا اجازه می‌دهد که طرف مقابل آن را تملک کند.
ایشان هم در قرض همین را تصویر کرده است ولی به حسب ارتکاز ما قرض این طور نیست. هیچ کس از فقهاء تا قبل از آقای صدر چنین چیزی را تصویر نکرده است. از نظر همه علماء در این زمان بسیار طولانی حقیقت قرض تملیک بوده است و هیچ کس در ارتکازش این نبوده که قرض تملیک نیست. امور ارتکازی و هم چنین اوضاع لغات امور محسوس هستند و خطای در آنها خیلی نادر است.
صرف اینکه در قرض قبض شرط است دلیل کلام ایشان نیست و لذا به اجماع فقهاء در بیع صرف یا سلم قبض شرط است و بدون آن تملیک رخ نمی‌دهد و دلیل اشتراط قبض در سلم هم اجماع است و اگر این اجماع نبود اشتراط قبض دلیل نداشت.
نتیجه اینکه به نظر ما قرض تملیک است و قبلا در مورد تفاوت آن با بیع صحبت کردیم.
با این حال تصویر مرحوم آقای صدر معقول است و بلکه به نظر ما بسیاری از معاملاتی که الان در فروشگاه‌ها یا رستوران‌ها و … انجام می‌شود از همین قبیل است. در برخی رستوران‌ها اذن در اتلاف حقیقی است اما مجانی نیست و در بسیاری از فروشگاه‌ها اذن در تملک است اما مجانی نیست.
این معاملات حتما بیع نیست چون بیع انشاء تملیک است و در این فروشگاه‌ها تملیک رخ نمی‌دهد بلکه اذن در تملک است. بر همین اساس به نظر ما باید کتابی در فقه بحث شود با عنوان «کتاب تملک بالضمان» و روایات و نصوص متعددی در این مساله وجود دارد. در این فرض مالک مال را به طرف مقابل تملیک نمی‌کند بلکه به او اجازه می‌دهد که مال را تملک کند. این اذن از طرف مالک مثل اذن به وکیل برای انشای بیع است که مالک با اذن به وکیل، بیع را انشاء نمی‌کند بلکه اجازه می‌دهد وکیل بیع را انشاء کند و مال را به دیگری تملیک کند. در اینجا هم مالک تملیک نمی‌کند بلکه اجازه می‌دهد طرف مقابل مال را تملک کند.
ما فقط به برخی از نصوص اشاره می‌کنیم و بحث مفصل باید در جای خودش مطرح شود. در این روایات عنوان «تقویم الشیء علی النفس» ذکر شده است.
صحیحه عبدالله بن سنان:
الْحُسَیْنُ عنُ حَمَّادٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْمُغِیرَهِ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ قَالَ: سَأَلْتُهُ یَعْنِی أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع مَا ذَا یَحِلُّ لِلْوَالِدِ مِنْ مَالِ وَلَدِهِ قَالَ أَمَّا إِذَا أَنْفَقَ عَلَیْهِ وَلَدُهُ بِأَحْسَنِ النَّفَقَهِ فَلَیْسَ لَهُ أَنْ یَأْخُذَ مِنْ مَالِهِ شَیْئاً بِأَنْ کَانَ لِوَالِدِهِ جَارِیَهٌ لِلْوَلَدِ فِیهَا نَصِیبٌ فَلَیْسَ لَهُ أَنْ یَطَأَهَا إِلَّا أَنْ یُقَوِّمَهَا قِیمَهً یُصَیِّرُ لِوَلَدِهِ قِیمَتَهَا عَلَیْهِ قَالَ وَ یُعْلِنُ ذَلِکَ قَالَ وَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْوَالِدِ أَ یَرْزَأُ مِنْ مَالِ وَلَدِهِ شَیْئاً قَالَ نَعَمْ وَ لَا یَرْزَأُ الْوَلَدُ مِنْ مَالِ وَالِدِهِ شَیْئاً إِلَّا بِإِذْنِهِ فَإِنْ کَانَ لِلرَّجُلِ وُلْدٌ صِغَارٌ لَهُمْ جَارِیَهٌ فَأَحَبَّ أَنْ یَفْتَضَّهَا مِنْهُ فَلْیُقَوِّمْهَا عَلَى نَفْسِهِ قِیمَهً ثُمَّ لْیَصْنَعْ بِهَا مَا شَاءَ إِنْ شَاءَ وَطِئَ وَ إِنْ شَاءَ بَاعَ. (تهذیب الاحکام، ج ۶، ص ۳۴۵)
در این روایت مخصوصا در فقره آخر فرض کرده است که ولی می‌تواند اموال مولی علیه را تملک به ضمان کند. معنای یقومها علی نفسه این نیست که مال را به عنوان اینکه ولی است به خودش بفروشد، بلکه منظور این است که به ضمان تملک کند و در این روایت هیچ اثری از انشاء بیع به وکالت یا ولایت وجود ندارد.
روایت دیگر:
الْحُسَیْنُ عَنْ فَضَالَهَ عَنْ أَبَانٍ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْوَالِدِ یَحِلُّ لَهُ مِنْ مَالِ وَلَدِهِ إِذَا احْتَاجَ إِلَیْهِ قَالَ نَعَمْ وَ إِنْ کَانَتْ لَهُ جَارِیَهٌ فَأَرَادَ أَنْ یَنْکِحَهَا قَوَّمَهَا عَلَى نَفْسِهِ وَ یُعْلِنُ ذَلِکَ قَالَ وَ إِذَا کَانَ لِلرَّجُلِ جَارِیَهٌ فَأَبُوهُ أَمْلَکُ بِهَا أَنْ یَقَعَ عَلَیْهَا مَا لَمْ یَمَسَّهَا الِابْنُ. (تهذیب الاحکام، ج ۶، ۲۴۵)
روایت دیگر:
الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ قَالَ: کَتَبْتُ إِلَى أَبِی الْحَسَنِ الرِّضَا ع أَنِّی کُنْتُ وَهَبْتُ لِابْنَهٍ لِی جَارِیَهً حَیْثُ زَوَّجْتُهَا فَلَمْ تَزَلْ عِنْدَهَا وَ فِی بَیْتِ زَوْجِهَا حَتَّى مَاتَ زَوْجُهَا فَرَجَعَتْ إِلَیَّ هِیَ وَ الْجَارِیَهُ أَ فَیَحِلُّ لِی أَنْ أَطَأَ الْجَارِیَهَ قَالَ قَوِّمْهَا قِیمَهً عَادِلَهً وَ أَشْهِدْ عَلَى ذَلِکَ ثُمَّ إِنْ شِئْتَ فَطَأْهَا. (تهذیب الاحکام، ج ۶، ص ۲۴۵)
و غیر از این روایات که در سرتاسر ابواب فقه پراکنده است.
همان طور که تملک مال به حیازت ممکن است، تملک مال با اذن مالک در تملک هم ممکن است و البته باید در فقه در مورد شرایط آن بحث کرد. مثل اینکه رضای طرف مقابل حتما شرط است و …
ما گفتیم این تصویر هر چند معقول است و بلکه در برخی موارد هم واقع شده است اما بر قرض منطبق نیست و ایشان در این مساله از دانشمندان غربی متاثر است. برخی قانون گذاران غربی در گذشته معتقد بودند که بیع موجد حق عینی نیست بلکه صرفا تعهد شخصی است. یعنی بایع تملیک نمی‌کند بلکه صرفا اجازه می‌دهد که طرف مقابل آن را تملک کند.
ایشان هم در قرض همین را تصویر کرده است ولی به حسب ارتکاز ما قرض این طور نیست. هیچ کس از فقهاء تا قبل از آقای صدر چنین چیزی را تصویر نکرده است. از نظر همه علماء در این زمان بسیار طولانی حقیقت قرض تملیک بوده است و هیچ کس در ارتکازش این نبوده که قرض تملیک نیست. امور ارتکازی و هم چنین اوضاع لغات امور محسوس هستند و خطای در آنها خیلی نادر است.
صرف اینکه در قرض قبض شرط است دلیل کلام ایشان نیست و لذا به اجماع فقهاء در بیع صرف یا سلم قبض شرط است و بدون آن تملیک رخ نمی‌دهد و دلیل اشتراط قبض در سلم هم اجماع است و اگر این اجماع نبود اشتراط قبض دلیل نداشت.
نتیجه اینکه به نظر ما قرض تملیک است و قبلا در مورد تفاوت آن با بیع صحبت کردیم.
با این حال تصویر مرحوم آقای صدر معقول است و بلکه به نظر ما بسیاری از معاملاتی که الان در فروشگاه‌ها یا رستوران‌ها و … انجام می‌شود از همین قبیل است. در برخی رستوران‌ها اذن در اتلاف حقیقی است اما مجانی نیست و در بسیاری از فروشگاه‌ها اذن در تملک است اما مجانی نیست.
این معاملات حتما بیع نیست چون بیع انشاء تملیک است و در این فروشگاه‌ها تملیک رخ نمی‌دهد بلکه اذن در تملک است. بر همین اساس به نظر ما باید کتابی در فقه بحث شود با عنوان «کتاب تملک بالضمان» و روایات و نصوص متعددی در این مساله وجود دارد. در این فرض مالک مال را به طرف مقابل تملیک نمی‌کند بلکه به او اجازه می‌دهد که مال را تملک کند. این اذن از طرف مالک مثل اذن به وکیل برای انشای بیع است که مالک با اذن به وکیل، بیع را انشاء نمی‌کند بلکه اجازه می‌دهد وکیل بیع را انشاء کند و مال را به دیگری تملیک کند. در اینجا هم مالک تملیک نمی‌کند بلکه اجازه می‌دهد طرف مقابل مال را تملک کند.
ما فقط به برخی از نصوص اشاره می‌کنیم و بحث مفصل باید در جای خودش مطرح شود. در این روایات عنوان «تقویم الشیء علی النفس» ذکر شده است.
صحیحه عبدالله بن سنان:
الْحُسَیْنُ عنُ حَمَّادٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْمُغِیرَهِ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ قَالَ: سَأَلْتُهُ یَعْنِی أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع مَا ذَا یَحِلُّ لِلْوَالِدِ مِنْ مَالِ وَلَدِهِ قَالَ أَمَّا إِذَا أَنْفَقَ عَلَیْهِ وَلَدُهُ بِأَحْسَنِ النَّفَقَهِ فَلَیْسَ لَهُ أَنْ یَأْخُذَ مِنْ مَالِهِ شَیْئاً بِأَنْ کَانَ لِوَالِدِهِ جَارِیَهٌ لِلْوَلَدِ فِیهَا نَصِیبٌ فَلَیْسَ لَهُ أَنْ یَطَأَهَا إِلَّا أَنْ یُقَوِّمَهَا قِیمَهً یُصَیِّرُ لِوَلَدِهِ قِیمَتَهَا عَلَیْهِ قَالَ وَ یُعْلِنُ ذَلِکَ قَالَ وَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْوَالِدِ أَ یَرْزَأُ مِنْ مَالِ وَلَدِهِ شَیْئاً قَالَ نَعَمْ وَ لَا یَرْزَأُ الْوَلَدُ مِنْ مَالِ وَالِدِهِ شَیْئاً إِلَّا بِإِذْنِهِ فَإِنْ کَانَ لِلرَّجُلِ وُلْدٌ صِغَارٌ لَهُمْ جَارِیَهٌ فَأَحَبَّ أَنْ یَفْتَضَّهَا مِنْهُ فَلْیُقَوِّمْهَا عَلَى نَفْسِهِ قِیمَهً ثُمَّ لْیَصْنَعْ بِهَا مَا شَاءَ إِنْ شَاءَ وَطِئَ وَ إِنْ شَاءَ بَاعَ. (تهذیب الاحکام، ج ۶، ص ۳۴۵)
در این روایت مخصوصا در فقره آخر فرض کرده است که ولی می‌تواند اموال مولی علیه را تملک به ضمان کند. معنای یقومها علی نفسه این نیست که مال را به عنوان اینکه ولی است به خودش بفروشد، بلکه منظور این است که به ضمان تملک کند و در این روایت هیچ اثری از انشاء بیع به وکالت یا ولایت وجود ندارد.
روایت دیگر:
الْحُسَیْنُ عَنْ فَضَالَهَ عَنْ أَبَانٍ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْوَالِدِ یَحِلُّ لَهُ مِنْ مَالِ وَلَدِهِ إِذَا احْتَاجَ إِلَیْهِ قَالَ نَعَمْ وَ إِنْ کَانَتْ لَهُ جَارِیَهٌ فَأَرَادَ أَنْ یَنْکِحَهَا قَوَّمَهَا عَلَى نَفْسِهِ وَ یُعْلِنُ ذَلِکَ قَالَ وَ إِذَا کَانَ لِلرَّجُلِ جَارِیَهٌ فَأَبُوهُ أَمْلَکُ بِهَا أَنْ یَقَعَ عَلَیْهَا مَا لَمْ یَمَسَّهَا الِابْنُ. (تهذیب الاحکام، ج ۶، ۲۴۵)
روایت دیگر:
الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ قَالَ: کَتَبْتُ إِلَى أَبِی الْحَسَنِ الرِّضَا ع أَنِّی کُنْتُ وَهَبْتُ لِابْنَهٍ لِی جَارِیَهً حَیْثُ زَوَّجْتُهَا فَلَمْ تَزَلْ عِنْدَهَا وَ فِی بَیْتِ زَوْجِهَا حَتَّى مَاتَ زَوْجُهَا فَرَجَعَتْ إِلَیَّ هِیَ وَ الْجَارِیَهُ أَ فَیَحِلُّ لِی أَنْ أَطَأَ الْجَارِیَهَ قَالَ قَوِّمْهَا قِیمَهً عَادِلَهً وَ أَشْهِدْ عَلَى ذَلِکَ ثُمَّ إِنْ شِئْتَ فَطَأْهَا. (تهذیب الاحکام، ج ۶، ص ۲۴۵)
و غیر از این روایات که در سرتاسر ابواب فقه پراکنده است.
همان طور که تملک مال به حیازت ممکن است، تملک مال با اذن مالک در تملک هم ممکن است و البته باید در فقه در مورد شرایط آن بحث کرد. مثل اینکه رضای طرف مقابل حتما شرط است و …
جلسه ۱۸ – ۸ مهر ۱۴۰۴
گفتیم تملک به ضمان از اسباب ملکیت است و البته عقد نیست بلکه ایقاع است پس با بیع هم متفاوت است.
به برخی از کلمات علماء در اینجا اشاره می‌کنیم تا دوستان بتوانند فحص و بحث کنند.
صاحب جواهر در مورد مساله استفاده پدر از جاریه فرزند فرموده:
«یجوز للأب أن یقوم مملوکه ابنه إذا کان صغیرا ثم یطؤها بالملک بلا خلاف أجده فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه، و هو الحجه بعد النصوص.
إنما الکلام فی أن المراد من تقویمها تملکها بعقد شرعی کبیع و نحوه، أو یکفی فی دخولها فی ملکه مجرد تقویمها على أن تکون مملوکه له بالقیمه فی ذمته مثلا لولده.
قد صرح غیر واحد من الأصحاب بالأول، لأصاله عدم دخولها فی الملک إلا بالمملک الشرعی، بل فی جامع المقاصد القطع بذلک تاره، و نفی الخلاف أخرى، قال: «و لا یکفی مجرد التقویم قطعا، إذ لا ینتقل الملک إلا بسبب ناقل، و قبله لا یجوز التصرف، و لا أثر للتقویم بدون العقد المملک، و لا خلاف فی شی‌ء من هذه الأحکام».
و هو إن تم إجماعا کفى، و إلا أمکن أن یحتمل الثانی عملا بظاهر النص و ما کان کالمتن من الفتوى، و یکون حینئذ شبه قرض القیمیات.
و حینئذ یتجه احتمال الاقتصار فی هذا الحکم على خصوص الأب لا الجد، و خصوص مملوکه الولد لا البنت، جمودا على ما خالف الأصل على المتیقن، و إن کان الذی یقوى فی النظر العموم، للقطع باتحاد الجمیع، بل ینبغی القطع به على الأول، ضروره تسلط الجد على التصرفات جمیعها التی منها ذلک، کما أنه ینبغی القطع بعدم الفرق بین الولد و البنت علیه أیضا کما هو واضح.» (جواهر الکلام، ج ۲۹، ص ۳۵۴)
مرحوم سید در عروه فرموده است:
یجوز للأب أن یقوِّم مملوکه ابنه الصغیر على نفسه و وطؤها. و الظاهر إلحاق الجدّ بالأب و البنت بالابن، و إن کان الأحوط خلافه. و لا یعتبر إجراء صیغه البیع أو نحوه و إن کان أحوط. (العروه الوثقی، ج ۵، ص ۵۴۳)
و بسیاری از صاحبان تعلیقه نیز با همین مطلب موافقت کرده‌اند. حتی مرحوم امام فرموده است:
«لکن یکون التقویم بعنوان التملّک فی مقابل العوض.»
مرحوم آقای حکیم در مستمسک فرموده است:
«أقول: الذی یظهر من التقویم فی النص و الفتوى هو إیقاع المعاوضه علیه بالقیمه فی ذمته و الالتزام بذلک فی نفسه، فیکون إیقاعاً لا عقداً، و نفسیاً بحتاً بلا مظهر له من قول أو فعل. و بذلک یفترق أیضا عن اقتراض القیمی، فإنه أیضا مشتمل على الإیجاب و القبول، و له مظهر من قول أو فعل، بخلاف المقام کما عرفت. و لا مانع عن الأخذ بظاهر النص المعتضد بالفتوى. إلا أن یکون إجماع، کما یظهر من جامع المقاصد. و لکنه غیر ثابت.کما یقتضیه إطلاق النص، خلافا لآخرین فاشترطوها، کما فی الریاض. و الإطلاق یردهم.» (مستمسک العروه الوثقی، ج ۱۴، ص ۱۹۴)
مرحوم صاحب حدائق هم تصریح کرده است که این یک معامله مستقل است:
«أقول: قد عرفت من هذه الأخبار و مثلها غیرها أیضا مما لم ننقله أنه لا تعرض فیها و لو بالإشاره إلى هذا العقد، و قد عرفت فی غیر موضع مما تقدم أن الأمر فی العقود أوسع دائره مما ذکروه و ضیقوا به من تلک الصیغ الخاصه بالترتیب و الشروط التی ذکروها، فإنه لم یقم على شی‌ء منه دلیل، بل الدلیل على خلافه واضح السبیل.» (الحدائق الناضره، ج ۲۳، ص ۴۶۳)
در هر حال تملک به ضمان خودش کتاب مستقلی از معاملات است که باید در مورد شرایط و قیود آن مفصل بحث کرد.