معاطات

جلسه ۲۵ – ۱۹ مهر ۱۴۰۴

از آنچه در حقیقت عقد گفتیم و بعد هم در بیع تطبیق کردیم روشن شد که قوام عقد و ایقاع به انشاء است و بدون آن عقد یا ایقاعی نیست.
پس وقتی مکون و مقوم هر عقدی انشاء است باید در مورد شروط انشاء صحبت کنیم. اولین شرطی که مطرح می‌شود اشتراط ذکر صیغه است. آیا حقیقت عقد متقوم به انشاء لفظی و صیغه است یا عقد بدون انشاء لفظی و به اصطلاح با معاطات هم محقق می‌شود؟
اینکه مرحوم شیخ هم بعد از بحث از مفهوم بیع، به مساله معاطات اشاره کرده‌اند بر همین اساس است.
اگر اثبات شد که عقد مشروط به انشاء لفظی است بعد باید بحث کرد که آیا به عربیت، ماضویت و … متقوم است یا نه. آنچه باید دقت کرد این است که مساله تعلیق، به صیغه مرتبط نیست و مثل عربیت یا ماضویت نیست بلکه به محتوا و منشأ در عقد مرتبط است.
به عبارت دیگر یک بحث در مورد «ما ینشأ به العقد‌» است و یک بحث در مورد آن چیزی است که انشاء می‌شود و لذا ذکر تعلیق به عنوان یکی از شروط انشاء و صیغه عقد، غلط است و تعلیق به محتوا و منشأ به عقد مربوط است.
پس اولین بحث ما این است که آیا در انشاء عقد، لفظ معتبر است؟ اگر چه شیخ انصاری این بحث را در ضمن بحث بیع مطرح کرده است ولی خود ایشان هم تصریح کرده که این بحث به بیع اختصاص ندارد.
انشاء قطعا به لفظ متقوم نیست و لذا اجماعا اخرس می‌تواند انشاء کند با اینکه قطعا امکان تلفظ ندارد.
مرحوم شیخ در معاطات بسیار مفصل بحث کرده است که به نظر ما به آن مقدار از بحث نیاز نیست و تحقیق در مساله را می‌توان بسیار مختصرتر مطرح کرد. فهرست مباحث معاطات به نظر ما این طور است:
آیا در صحت و نفوذ عقد، لفظ معتبر است؟
برخی از بزرگان معتقدند در صحت عقد، لفظ فی الجمله معتبر است و به مشهور منسوب است که لفظ معتبر است بالجمله و به شیخ مفید منسوب است که اعتبار لفظ را از اساس منکر است.
در کلمات علماء معمولا این بحث در ضمن بحث از انشاء بیع (به عنوان یکی از عقود اصلی و عام الابتلاء) مطرح شده است و بر آن مترتب کرده‌اند که معاطات مؤثر در تملیک (در بیع) نیست و در سایر عقود هم در ترتیب آثار آنها تاثیری ندارد. حتی بر این اجماع هم ادعا شده است اما مخالفت با آن به شیخ مفید نسبت داده شده است که البته گفته‌اند ایشان هم تردید کرده است.
محقق کرکی فرموده بحث از تاثیر معاطات و عدم تاثیر آن، در فرضی است که دو طرف معامله قصد تملیک و تملک بر اساس بیع دارند. یعنی قصد بیع دارند اما قصدشان را با لفظ انشاء نمی‌کنند بلکه با فعل آن را ابراز می‌کنند و بر همین اساس به مشهور نسبت داده است که به ملکیت و تحقق نقل و انتقال قائلند اما آن را مفید ملکیت جایز می‌دانند نه ملکیت لازم. پس معاطات بیع است و فقهاء هم آن را موثر در نقل و انتقال می‌دانند و تنها تفاوت آن با بیع لفظی این است که بیع لفظی لازم است بر خلاف معاطات. پس اینکه در کلمات علماء مذکور است که معاطات منعقد نمی‌شود یعنی لازم نیست و اینکه گفته‌اند معاطات مفید اباحه در تصرف است یعنی ملکیت جایزه نه اباحه مجرد از ملک.
صاحب جواهر به مشهور نسبت داده است که همه قبول دارند که بیع معاطاتی صحیح است و لازم است و اینکه گفته‌اند معاطات مفید اباحه در تصرف است منظور معاطات به قصد اباحه است نه معاطات به قصد بیع. یعنی اگر دو نفر معاطات کنند به قصد اباحه تصرف، این اباحه تصرف حاصل می‌شود نه اینکه بخواهند بگویند اگر به قصد بیع معاطات کردند، بیع محقق نمی‌شود و ملکیت هم حاصل نمی‌شود.
پس کلام محقق کرکی و صاحب جواهر متفاوت است و از نظر آنها موضوع بحث دو چیز است. محقق کرکی فرموده محل بحث در معاطات، جایی است که قصد بیع باشد و مشهور معتقدند نتیجه آن ملکیت متزلزل است و صاحب جواهر فرموده محل بحث در معاطات، جایی است که قصد اباحه تصرف بوده و مشهور آن را در حصول اباحه کافی می‌دانند.
شیخ انصاری فرموده ظاهر کلمات فقهاء این است که منظور علماء از معاطات همان معاطاتی است که به قصد بیع است و لذا این قسمت فرمایش محقق کرکی صحیح است ولی فقهاء گفته‌اند همین معاطات مفید اباحه تصرف است نه ملکیت متزلزل بعد هم شواهدی برای فهم خودش ارائه کرده است.
به ذهن من مطلبی رسیده است که در کلمات دیگران ندیدم و معتقدم این مساله سرنوشت بحث را تغییر می‌دهد. مساله به حسب کلمات فقهاء معاطات از مسائل مستحدثه است که در کلمات شیخ طوسی به بعد ذکر شده است و مساله معاطات در کلمات مثل صدوق و پدر او اصلا ذکر نشده است. مساله معاطات در کلمات فقهایی مطرح شده است که مسائل تفریعی را بحث کرده‌اند اما فقهایی که فقه روایی را مطرح کرد‌ه‌اند مثل صدوق و پدرش به این مساله نپرداخته‌اند. پس طرح مساله معاطات از کلام شیخ و معاصرین ایشان آغاز شده است و حتی شیخ در نهایه به معاطات اشاره نکرده است. حتی اینکه منظور شیخ مفید هم این مساله باشد مورد تردید است.
عنوان معاطات در موضوع هیچ روایت و آیه و نص و روایتی نیامده است تا معطل شدن برای آن و تحقیق مفهوم و معنای آن لازم باشد. اما اینکه واقع معاطات در نصوص مطرح شده باشد هم بعدا خواهد آمد که به نظر ما بعید نیست آنها هم واقع عام معاملات منظور باشد نه خصوص معاطات.
این مساله از کلمات اهل سنت نشأت گرفته است و در کلمات آنها منظور از معاطات، معنای اصطلاحی آن نیست. معاطات مصطلح همان است که شیخ انصاری و محقق کرکی فرمودند یعنی طرفین قصد بیع دارند اما آن را با فعل ابراز می‌کنند نه با قول و لفظ. آنچه در کلمات آنها در معاطات ذکر شده است این است که اگر کسی یک درهم را به سقا بدهد و بگوید به من آب بده یا یک درهم به سبزی فروش بدهد و بگوید به من سبزی بده، آیا از این کلام قصد بیع و تملیک استفاده می‌شود یا اباحه؟
یعنی یک بحث اثباتی است. اگر ثبوتا قصد طرفین تملیک و بیع باشد، بیع با آن حاصل می‌شود اما در جایی که این اتفاق می‌افتد که شخص پولی را می‌دهد و چیزی را می‌گیرد آیا اثبات از آن بیع فهمیده می‌شود یا اباحه تصرف؟ مقصود آنها این است که از معاطات در این موارد چیزی بیش از اباحه تصرف قابل استفاده نیست و تملیک از آن فهمیده نمی‌شود نه اینکه اگر قصدشان بیع بود، فعل کافی نیست و معامله باطل است و بیع نیست.
پس مساله اهل سنت در این مساله، یک مساله اثباتی است نه ثبوتی. یعنی بحث در این است که از این معاطات چه چیزی فهمیده می‌شود آیا بیع فهمیده می‌شود و اینکه طرف طرفین تملیک را قصد کرده‌اند؟ و معتقدند از آن بیع فهمیده نمی‌شود چون با اباحه مضمون هم سازگار است.
در همین مساله به ابوحنیفه نسبت داده‌اند که معتقد است این بیع است و دیگران گفته‌اند از صرف معاطات بیع و تملیک استفاده نمی‌شود بلکه ممکن است اباحه باشد. پس مشکل این نبوده که باید عقد با لفظ انشاء شود و چون معاطات فاقد لفظ است پس موثر نیست و مفید اباحه تصرف است بلکه مشکل این بوده که از این فعل چه چیزی فهمیده می‌شود. و لذا در برخی کلمات معاطات را به همه محقرات تعمیم داده‌اند از این جهت که در محقرات معمولا اصلا انشاء تملیک نمی‌شود بلکه معمولا اباحه در تصرف است.
یکی از شواهد ما اولین عبارتی است که شیخ انصاری از شیخ در خلاف نقل کرده است. ایشان فرموده: « إذا دفع قطعه إلى البقلی، أو إلى الشارب،و قال: أعطنی بقلا أو ماء، فأعطاه، فإنه لا یکون بیعا، و کذلک سائر المحقرات، و انما یکون إباحه، له أن یتصرف کل واحد منهما فیما أخذه، تصرفا مباحا من غیر أن یکون ملکه.
و فائده ذلک، أن البقلی إذا أراد أن یسترجع البقل، أو أراد صاحب القطعه أن یسترجع قطعته کان لهما ذلک، لأن الملک لم یحصل لهما. و به قال الشافعی.
و قال أبو حنیفه: یکون بیعا صحیحا و إن لم یوجد الإیجاب و القبول، قال ذلک فی المحقرات دون غیرها.
دلیلنا: إن العقد حکم شرعی، و لا دلاله فی الشرع على وجوده هاهنا، فیجب أن لا یثبت. فإما الاستباحه بذلک فهو مجمع علیه، لا یختلف العلماء فیها.» (الخلاف، ج ۳، ص ۴۱)
دقت کنید ایشان فرموده «انما یکون إباحه» نه اینکه «انما یکون مباحا» یا «یفید الاباحه» و اباحه فعل منشئ است یعنی او اباحه کرده است نه اینکه او تملیک کرده است و شارع آن را مباح دانسته است.
تلقی شیخ از کلام ابوحنیفه این بوده که اگر مقصود از معاطات بیع باشد در محقرات صحیح است. این فهم شیخ طوسی است در حالی که احتمال بسیار قوی همین است که مشکل یک مساله اثباتی بوده است. مثل همین اتفاقی که در مثل رستوران‌ها اتفاق می‌افتد. از اینکه شخص به رستوران مراجعه می‌کند و پولی می‌دهد و غذایی می‌گیرد آیا از آن بیع استفاده می‌شود یا صرف اباحه مضمون؟ سپس در ادامه به معاطات اصطلاحی سرایت پیدا کرده است.

جلسه ۲۶ – ۲۰ مهر ۱۴۰۴

بحث در مشروعیت معاطات است. به مشهور منسوب است که انشاء بیع به غیر قول، صحیح نیست یعنی مفید ملکیت حاصل از بیع نیست و البته به فساد آن هم حکم نمی‌کنند چون به اباحه تصرف در این صورت ملتزمند. تفاوت بین بیع فاسد و معاطات این است که در بیع فاسد، تصرف دو طرف در عوضین جایز نیست چرا که ترخیص در تصرف بر اساس بیع بود و وقتی بیع فاسد است ترخیص در تصرف هم نیست اما در معاطات در عین اینکه ملکیت حاصل نشده است با این حال طرفین اباحه در تصرف دارند به نحوی که اگر یک طرف تصرف کند و مال تلف شود یا آن را اتلاف کند برای طرف مقابل هم تعین و الزام پیدا می‌کند.
در مقابل محقق کرکی فرمودند مشهور انشاء به غیر قول و معاطات را مفید ملکیت می‌دانند. مشهور در فرضی که طرفین قصد بیع دارند و برای ابراز آن معاطات می‌کنند، آن را صحیح می‌دانند اما مفید ملکیت متزلزل می‌دانند و منظور از اباحه تصرف این است که عقد الزامی نیست نه اینکه با فرض عدم ملکیت، اباحه در تصرف وجود دارد.
آنچه باعث شده که ایشان به این مطلب ملتزم شوند این است که حرف منسوب به مشهور را غیر قابل التزام می‌دانند. یعنی اینکه گفته شود در بیع، لفظ شرط است و طرفین هم قصد بیع دارند (نه اباحه تصرف) ولی آن را با فعل انشاء می‌کنند با اینکه بیع حاصل نمی‌شود و فاسد است اما اباحه تصرف هست. اگر بیع فاسد است و ملکیت حاصل نمی‌شود بر چه اساسی اباحه در تصرف حاصل می‌شود؟ این حرف اصلا قابل التزام نیست.
حتی کاشف الغطاء فرموده اگر معاطات مفید ملکیت نیست با این حال مفید اباحه تصرف است مستلزم فقه جدید است و مواردی را ذکر کرده که از نظر ایشان قول به اباحه تصرف مستلزم فقه جدید است و هر چند شیخ انصاری خواسته است آنها را پاسخ بدهد اما به نظر ما دفاع ایشان عقیم است.
صاحب جواهر برای حل این مشکل راه دیگری در پیش گرفته‌اند و گفته‌اند منظور مشهور این نیست که اگر طرفین قصد بیع دارند و معاطات می‌کنند، مفید اباحه تصرف است بلکه منظور این است که معاطاتی که مقصود از آن اباحه تصرف است، مفید ملکیت نیست و مفید اباحه تصرف است.
شیخ انصاری نظر محقق کرکی و صاحب جواهر را رد کرده است و فرموده است محل بحث مشهور در معاطات در همان فرضی است که طرفین قصد تملیک و بیع دارند و در همین فرض هم به اباحه تصرف معتقد شده‌اند نه ملکیت متزلزل و برای آن کلماتی از فقهاء را نقل کرده است.
عرض ما این بود که در اساس مساله معاطات و ابتدای ورود این مساله به فقه، آنچه محل نظر بوده است معاطاتی است که مقصود از آن اثباتا مشخص نیست یعنی معلوم نبوده آیا طرفین بیع قصد کرده‌اند یا غیر آن، از معاطات چه چیزی فهمیده می‌شود ولی در ادامه بحث منحرف شده است و کار رسیده به جایی که برخی تصریح کرده‌اند که معاطاتی که مقصود از آن بیع است، مفید ملکیت نیست و مفید اباحه در تصرف است.
پس به نظر ما اصل مساله یک مشکل اثباتی بوده است یعنی معاملاتی که معلوم نیست بیع بوده باشند و مثلا با معاطات انشاء شده‌اند احکام بیع بر آنها مترتب نیست چون احراز نمی‌شود که طرفین قصد بیع داشته‌اند بلکه از آن کار نهایتا اباحه در تصرف قابل استفاده است.
مثال‌های معروف برای این مساله هم این بوده که اگر پولی را به سبزی فروش داد و از او سبزی گرفت یا پولی را سقا داد و از او آب گرفت، آیا این بیع است؟ یعنی از آن قصد بیع شده است؟ می‌گویند معلوم نیست و لذا بیع محقق نیست اما اباحه قطعی است.
پس حرف ما با حرف محقق ثانی و صاحب جواهر متفاوت است. عرض ما این است که مساله معاطات این بوده که در اشیاء محقر و کم ارزش اگر به صورت معامله‌ای به صورت معاطات انجام شود آیا از آن بیع فهمیده می‌شود؟ یا بیع فهمیده نمی‌شود.
در اشیاء خطیر و با ارزش این بحث مطرح نیست چون در آنها قرینه نوعی و عرفی وجود دارد که مقصود از معاطات ملکیت است چون قصد طرفین در اعیان با ارزش صرف اباحه در تصرف نیست بلکه قصد تملیک دارند.
به ابوحنیفه منسوب است که بین محقرات و غیر محقرات تفاوت قائل بوده است و در محقرات به بیع معتقد بوده است. نه اینکه صحیح است بلکه بیع است یعنی معاطات را دال بر انشاء تملیک می‌دیده است و از نظر ما اصل تفصیل بین محقرات و غیر محقرات نیز به او معلوم نیست چون او که در محقرات قصد انشاء بیع را منکشف می‌دانسته است در غیر محقرات حتما قصد انشاء را منکشف می‌داند.
عرض ما در مقابل محقق کرکی و صاحب جواهر این است که اصل بحث معاطات در جایی بوده است که معامله صورت گرفته با معاطات از نظر اثباتی مردد بوده است بین اینکه بیع است یا اباحه در تصرف و گفته‌اند از آن چیزی بیش از اباحه قابل استفاده نیست. یعنی از صرف اعطاء مال و گرفتن عین، استفاده نمی‌شود که قصد تملیک بوده است و لذا این محرز نیست و قدر متیقن حصول اباحه است.
در کلمات علمای ما هم در ابتداء مساله به همین صورت بیان شده است و این هم یک مساله مستحدث بوده و در کلمات قدماء اصلا مساله معاطات مطرح نشده است. در کلمات اهل سنت اگر چه گاهی تعبیر قول آمده است اما منظور از آن در مقابل فعل نیست بلکه در مقابل صیغه ماضی است و شواهد متعددی بر آن هست.
در کلمات قدماء در کتاب بیع گفته شده در بیع ایجاب و قبول لازم است و متاخرین ایجاب و قبول را بر لفظ حمل کرده‌اند.
ما در اینجا به برخی عبارات اشاره می‌کنیم:
مرحوم سلار در ضمن شروط بیع گفته است: «فأما شرائطه، فعلى ضربین: عام و خاص.فالعام: ان یکون المبیع ملک البائع أو ملک موکله، أو یکون أب المالک و یکون هو صغیرا: فإنه یبیع علیه بلا رد و تسمیه الثمن، و الإیجاب و القبول، و التفرق بالأبدان» (المراسم، ص ۱۷۱)
اصلا ایشان حرفی از لفظ به میان نیاورده است.
قاضی در جواهر گفته:
«مسأله: إذا قال المشتری للبائع: بعنی بکذا‌، فقال البائع: بعتک هذا، هل ینعقد البیع أم لا؟الجواب: لا ینعقد البیع بذلک، و انما ینعقد بان یقول له المشتری بعد‌ ذلک: قبلت أو اشتریت، لأن ما ذکرناه مجمع على ثبوت العقد، و صحته به، و لیس کذلک ما خالفه، و من ادعى ثبوته و صحته بغیر ما ذکرناه، فعلیه الدلیل، و أیضا فالأصل عدم العقد، و على من یدعى ثبوته الدلیل.
مسأله: إذا دفع قطعه الى بقلى أو سقاء‌، و قال له: أعطنی بقلا أو ماء، فأعطاه، هل یکون ذلک بیعا فی الحقیقه أم لا؟
الجواب: هذا لیس ببیع فی الحقیقه، لأنه لیس فیه إیجاب و لا قبول، و انما هو اباحه، و لأن العقد حکم شرعی، و لا دلیل یدل على ثبوت العقد ها هنا، و على من یدعى ذلک الدلیل.»
(جواهر الفقه، ص ۵۵)
این عبارت به خوبی نشان می‌دهد که سوال از این نیست که معاطات بیع صحیح است یا نه؟ بلکه سوال از این است که معاطات به این صورت بیع است؟ ایشان هم پاسخ داده که بیع نیست چون در آن ایجاب و قبول نیست نه چون در آن لفظ نیست و بعد فرموده این اباحه است نه بیع.
همو در مهذب این طور گفته است:
«عقد البیع لا تصح الا بشرط و هی ثبوت الولایه فی المبیعین اما بملک، أو اذن، أو ما یقوم مقامه، و إمکان التسلیم و رفع الحظر، و تعیین الأجل فیما یکون مؤجلا و التعیین بالمبلغ، أو الصفه، أو هما جمیعا. و القول المقتضی للإیجاب من البائع و القبول من المبتاع … فان باع من غیره شیئا و لم یجر بینهما من القول ما یقتضی الإیجاب و القبول، «مثل أن یقول البائع للمشتری قد بعتک هذا و یقول المشترى قد اشتریته أو قد قبلت ذلک أو أوجبت على نفسی، أو یقول المشتری بعتنی هذا فیقول البائع قد بعتک إیاه» لم یصح البیع و کان فاسدا.» (المهذب، ج ۱، ص ۳۵۰)
اگر چه ایشان گفته در بیع شرط سات که قول مقتضی ایجاب و قبول باشد اما از کلام ایشان استفاده می‌شود که مشکل فقط ایجاب و قبول است نه قول.
حلبی در الکافی گفته:
«البیع عقد یقتضی استحقاق التصرف فی المبیع و الثمن و تسلیمهما، و تفتقر صحته الى شروط ثمانیه: صحه الولایه فی المبیعین، و تعیینهما بالصفه أو المبلغ أو بهما، و تعیین الأجل فی المؤجل، و إمکان التسلیم، و قول یقتضی إیجابا من البائع و قبولا من المبتاع … و اشترطنا الإیجاب و القبول لخروجه من دونهما عن حکم البیع.» (الکافی، ص ۳۵۲)
ایشان هم با اینکه گفته شرط بیع قولی است که مقتضی ایجاب و قبول باشد اما بعد فرموده ما ایجاب و قبول را شرط دانستیم چون بدون آن بیع نیست.
کیدری در اصباح گفته:
«البیع عقد ینتقل به عین مملوکه، من شخص إلى غیره بعوض مثلها أو مخالف لها فی الصفه، على وجه التراضی، و لا بد من معرفه أقسامه، و شروطه … و أما شروطه فضربان: أحدهما شرائط صحه انعقاده، و الثانی لزومه.
فالأول: … و أن یحصل الإیجاب من البائع، و القبول من المشتری بلا إکراه إلا فی موضع نذکره … و اعتبرنا الإیجاب و القبول، تحرزا من القول بانعقاده بالاستدعاء من المشتری، و الإیجاب من البائع من غیر قبول، و بالمعاطاه أیضا» (اصباح الشیعه، ص ۱۹۸)
در این عبارت هم ایشان شرط بیع را ایجاب و قبول دانسته و بعد هم گفته است که ما ایجاب و قبول را شرط دانسته‌ایم و مواردی که استدعاء از طرف مشتری باشد و بایع چیزی نگوید، بیع نیست چون قبول محقق نشده نه اینکه چون لفظ نیست و سپس گفته ما با این شرط از معاطات هم احتراز کردیم و منظور از معاطات همان است فعلی است که بر ایجاب به معنای انشاء تملیک دلالت ندارد چرا که احتمال دارد مقصود از آن صرف اباحه باشد.
ادامه مطلب خواهد آمد.

جلسه ۲۷ – ۲۱ مهر ۱۴۰۴

بحث در این است که آیا معاطات محل بحث، معاطاتی است که در آن بیع قصد شده و فقهاء به فساد آن معتقدند مثل بیع غرری و صرفا به جواز تصرف معتقدند که معروف بین متاخرین همین است یا معاطاتی است که در آن اباحه تصرف قصد شده و فقهاء به صحت آن حکم کرده‌اند و اینکه نتیجه‌اش همان جواز تصرف است که صاحب جواهر فرموده و یا اینکه موضوع بحث در ابتداء چیزی دیگری بوده است و بعدا در تطور کلمات فقهاء به همین نقطه رسیده که معاطاتی که در آن بیع قصد شده مفید ملکیت نیست که عرض ما این بود و گفتیم اصل شکل گیری بحث معاطات یک بحث اثباتی بوده است و بعدا به بحث ثبوتی منتهی شده است.
بحث اثباتی این بوده که وقتی دو نفر معامله‌ای را به غیر لفظ انجام می‌دهند آیا از می‌توان گفت این معامله بیع است؟ اگر معامله به لفظ باشد، همان لفظ حجت بر قصد متعاملین هم هست و لذا می‌توان گفت مقصود چه بوده است اما فعل گنگ است و از صرف اعطاء مال و دریافت جنس، نمی‌توان فهمید که معامله بیع بوده است یا صرفا قصد اباحه تصرف بوده است؟
گفتیم این جور معاملات در زمان ما محل ابتلاء است. مثلا شخصی که به رستوران مراجعه می‌کند و پولی را پرداخت می‌کند و غذایی را دریافت می‌کند آیا خریدار است و بیع می‌کند یا صرفا مالک رستوران غذا را اباحه می‌کند ولی اباحه مضمونی که این غیر از تملک بالضمان است که قبلا در موردش صحبت کردیم.
اباحه مضمونی در فقه ما نمونه دارد مثل جایی که شخص در کشتی به دیگری می‌گوید «الق متاعک فی البحر و علی عوضه».
به نظر ما آنچه در کلمات فقهاء در ابتداء مطرح شده بوده که شخص پولی را به سبزی فروش می‌داده و می‌گفته مقداری سبزی به من بده یا مثلا پولی را به سقا می‌داده و می‌گفته به من آب بده، آیا این بیع است؟ مشکل این نبوده که آیا انشاء‌ بیع با فعل صحیح است یا نه؟ بلکه مشکل این بوده که آیا از این فعل می‌توان فهمید که آنها قصد بیع داشته‌اند یا صرفا قصد اباحه داشته‌اند؟
از برخی عبارات اهل سنت به خوبی این مطلب فهمیده می‌شود که مساله را تعلیل کرده‌اند به اینکه فعل گنگ است و وجه آن معلوم نیست و لذا نمی‌توان گفت طرفین قصد بیع داشته‌اند.
در عبارتی هم که از شیخ طوسی در خلاف نقل کردیم ایشان گفتند این بیع نیست و اباحه است نگفتند بیع باطل است.
در عبارت ابن براج این طور آمده است که این حقیقتا بیع نیست چون بیع انشاء تملیک است و این فعل انشاء تملیک نیست نه اینکه انشاء تملیک است ولی چون با لفظ نبوده باطل است.
بر همین اساس گفتیم عباراتی که در آنها گفته شده در بیع ایجاب و قبول شرط است مقصود لفظ نیست. ایجاب و قبول ارکان عقد است ولی گاهی ممکن است با لفظ و صیغه باشد و گاهی با فعل باشد.
بله در اصطلاح برخی از فقهاء منظور از ایجاب و قبول لفظ است اما این اصطلاح خاص آنها ست و این طور نیست که هر کسی تعبیر کرده که در بیع ایجاب و قبول شرط است مقصودش این باشد که در بیع لفظ شرط است.
به برخی از عبارات در جلسات قبل اشاره کردیم. یکی دیگر از عبارات کلام ابن زهره است. ایشان هم در ضمن شروط بیع فرموده است: «و أن یحصل الإیجاب من البائع و القبول من المشتری من غیر إکراه و لا إجبار إلا فی موضع نذکره» (غنیه النزوع، ص ۲۰۸)
ایشان هم فرموده در بیع ایجاب از بایع و قبول از مشتری شرط است و اصلا از لفظ حرفی به میان نیاورده است. بعد هم فرموده است: «و اعتبرنا حصول الإیجاب من البائع و القبول من المشتری، تحرزا عن القول بانعقاده بالاستدعاء من المشتری و الإیجاب من البائع، و هو أن یقول: بعنیه بألف، فیقول: بعتک، فإنه لا ینعقد بذلک بل لا بد أن یقول المشتری بعد ذلک:اشتریت أو قبلت، حتى ینعقد. و احترازا أیضا عن القول بانعقاده بالمعاطاه، نحو أن یدفع إلى البقلی قطعه و یقول: أعطنی بقلا، فیعطیه، فإن ذلک لیس ببیع و إنما هو إباحه للتصرف.
یدل على ما قلناه الإجماع المشار إلیه، و أیضا فما اعتبرناه مجمع على صحه العقد به، و لیس على صحته بما عداه دلیل. و لما ذکرناه نهى صلى الله علیه و آله و سلم عن بیع الملامسه و المنابذه، و عن بیع الحصاه على التأویل الآخر، و معنى ذلک أن یجعل اللمس للشی‌ء أو النبذ له و إلقاء الحصاه بیعا موجبا.» (غنیه النزوع، ص ۲۱۴)
اینکه ایشان فرموده بیع نیست مگر اینکه مشتری لفظا بگوید اشتریت یا قبلت بلکه منظور این است که صرف استدعاء قبول نیست بلکه باید قبول ضمیمه شود. بعد هم فرموده است معاطات هم بیع نیست بلکه اباحه تصرف است نه اینکه بیع است ولی باطل است.
شیخ از این عبارت استفاده کرده است که در فرضی که طرفین قصد بیع دارند ولی لفظ به کار نمی‌گیرند بیع است و باطل است و مفید اباحه تصرف است!
و شاید اولین کسی که از معامله بقلی و سقا به معاطات تعبیر کرده است ایشان باشد.
در کلمات اهل سنت اشتراط لفظ مقیدا به ماضی ذکر شده است و احتمال دارد مقصود این باشد که علاوه بر اعتبار لفظ، ماضویت هم شرط است ولی ثقل کلام آنها در قید ماضی بودن است در مقابل انشاء با فعل مضارع و … و اشکال هم در این بوده که مضارع در انشاء ظاهر نیست بلکه شاید مقصود از آن وعده باشد بر خلاف صیغه ماضی که وقتی مشخص است شخص در مقام اخبار کذب نیست پس مقصود انشاء تملیک است.
ابن قدامه در المغنی در ضمن مساله معاطات به این مطلب اشاره کرده است که اصلا معاملات در زمان پیامبر و بعد از ایشان بر اساس معاطات بوده و …
ابن رشد در بدایه المجتهد این طور تعبیر کرده است: «و العقد لا یصح الا بالفاظ البیع و الشراء التی صیغتها ماضیه مثل ان یقول البائع قد بعت منک و قال المشتری قد اشتریت منک و اذا قال بعنی سلعتک بکذا و کذا …
فقال المالک ان البیع قد وقع و قد لزم المستفهم الا ان یاتی »
ممکن است کسی از این عبارت استفاده کند که از نظر ایشان در صحت بیع لفظ شرط بوده ولی ظاهر کلام به خوبی نشان می‌دهد که ثقل کلام در انشاء به چیزی است که صریح در انشاء باشد و در آن احتمال دیگری وجود نداشته باشد.
در هر حال باید توجه کرد که مساله معاطات از مسائل مستحدث در کلمات فقهای ما ست و در کلمات فقهاء قدیم از این مساله اثری وجود ندارد و در کتب فقهی که بیان فقه منصوص بوده است اصلا این مساله عنوان نشده است پس در مساله حتما اجماع تعبدی وجود ندارد. یعنی حتی اگر فرض کنیم شیخ و بعد از او همه به این نظر معتقدند که در بیع لفظ شرط است و معاطاتی که با قصد بیع انجام شده باشد باطل است، با این حال اجماعی شکل نگرفته است.
علاوه که در کلمات عده‌ای از متاخرین هم محتمل است که منظور از معاطات، جایی نیست که قصد بیع باشد ولی با فعل باشد. البته حتما مراد برخی از اصحاب همین بود که در بیع لفظ شرط است و اگر طرفین قصد بیع داشته باشند ولی بدون لفظ آن را انشاء کنند باطل است.
یکی از عباراتی که احتمالی که ما بیان کردیم را تقویت می‌کند عبارت صاحب جواهر است. ایشان در ضمن اقسام معاطات فرموده است:
«ثالثها أن یقع الفعل من المتعاطیین من غیر قصد البیع، و لا تصریح بالإباحه المزبوره بل یعطى البقال مثلا شیئا لیتناول عوضه فیدفعه إلیه و لعل القائل باشتراط الصیغه فی البیع، یشرعه أیضا على جهه الإباحه التی هی کالأصل فیما یقصد به مطلق التسلیط، فغیرها محتاج إلى قصد آخر بخلافها، فإنه یکفی فیها قصد هذا التسلیط المطلق، و یمکن أن یکون هذا مراد الشیخ و غیره فی المثال الذی ذکروه من إعطاء البقلی شیئا، أو یکون مرادهم الصوره الأولى و على کل حال، فالقول بمشروعیته عندهم ممکن، بل لعل القائل بعدم شرطیه الصیغه یشرعه أیضا کذلک أی على الإباحه، ضروره عدم إمکان جعله بیعا بعد فرض عدم قصد التسلیط على جهه الملک.» (جواهر الکلام، ج ۲۲، ص ۲۲۶)
ایشان فرموده شاید مراد شیخ و دیگران از مساله پول دادن به بقال یا سقا معاطات مصطلح که با قصد بیع انجام می‌شود نباشد.
بعد فرموده شاید منظورشان صورت اول باشد که فرضی است که طرفین قصد اباحه کرده‌اند و مصرح به آن هم هستند.

جلسه ۲۸ – ۲۲ مهر ۱۴۰۴

گفتیم اجماع بر بطلان بیع معاطاتی حتما اجماع تعبدی نیست بلکه به نظر ما بعید نیست ادعا شود صحت بیع معاطاتی اجماع زمان ائمه علیهم السلام بوده و معروف در نزد اهل سنت هم همین است. البته اصل اختلاف در مشروعیت بیع معاطاتی در کلمات اهل سنت هم وجود دارد اما معلوم نیست این نظر معاصر با زمان ائمه علیهم السلام بوده باشد بلکه ممکن است مراد چیز دیگری بوده که در کلمات متاخرین خود آنها به اشتباه فهم و منعکس شده است.
از جمله تفصیل منسوب به ابوحنیفه در صحت بیع معاطاتی بین اشیاء حقیره و خطیره و ما قبلا گفتیم به نظر انتساب این تفصیل ناصحیح است و بعد است که او معتقد بوده بیع معاطاتی در اشیاء کم ارزش صحیح بوده و در اشیاء با ارزش نامشروع بلکه به نظر ما مقصود او همان جنبه اثباتی است. یعنی در مورد معاطات بر اشیاء کم ارزش بیع بدون لفظ شایع است و لذا این قرینه نوعی است بر اینکه در این موارد مراد بیع است اما چون در اشیاء با ارزش معاطات شایع نیست لذا اگر معاطات رخ داد معلوم نیست مقصود بیع است یا چیزی دیگر نه اینکه منظور این باشد که اگر طرفین قصد انشاء بیع با معاطات دارند، اگر اشیاء کم ارزش باشد بیع صحیح است و اگر اشیاء با ارزش باشد بیع باطل است.
مشکل اصلی این بوده که فعل زبان ندارد و معلوم نیست مراد از آن چیست و باید با قرینه مراد از آن را فهمید. مثلا کسی که بگوید بعت و دیگری بگوید قبلت، بایع و مشتری معلوم است اما دو نفر که دو کالا را جابه جا می‌کنند، چه کسی بایع است و چه کسی مشتری؟ حتی اصل بیع هم معلوم نیست و شاید مقایضه باشد.
خلاصه اینکه به نظر ما اجماع تعبدی در این مساله وجود ندارد و کلمات بسیاری از علماء ظاهر در این نیست که منظورشان معاطات مصطلح باشد بعد از نفی اجماع، باید بر اساس قواعد و ضوابط حکم مساله را روشن کرد و هم ادله عام مثل اوفوا بالعقود و … و هم ادله خاص مثل احل الله البیع و … بر نفوذ و صحت و بلکه لزوم معاطات است.
با این حال خیلی مختصر به کلام شیخ انصاری در مساله معاطات اشاره می‌کنیم. ایشان قبل از تنبیهات معاطات، شش مطلب را بیان کرده است:
اول: اقوال در مساله که شش قول را نقل کرده است که از جمله آنها قول به صحت و لزوم است و آن را به شیخ مفید نسبت داده است و به نظر ما طرح این مساله در کلام شیخ مفید معلوم نیست و از اطلاق کلام ایشان خواسته‌اند چنین برداشتی کنند و بلکه حتی برخی به ایشان اعتبار لفظ را نسبت داده‌اند!
و این نظر (صحت و لزوم)، مشهور بین علمای اهل سنت است.
به علامه نسبت داده شده که معاطات بیع فاسد است و شیخ باید این نسبت را به همه علماء نسبت می‌داد ولی اینکه فقط به علامه نسبت داده از این جهت است که ایشان حتی آن را مفید اباحه تصرف هم ندانسته است.
دوم: تنقیح محل نزاع که آیا مقصود معاطات به قصد بیع است یا معاطات به قصد اباحه و برای اینکه اثبات کند مقصود معاطات به قصد بیع است و مقصود از اباحه، همان اباحه است نه ملکیت متزلزل عباراتی را از فقهاء نقل کرده است که ما به برخی از آنها اشاره کردیم و گفتیم بر مقصود شیخ دلالت ندارند.
سوم: ذکر محاذیر التزام به اباحه در معاطاتی که قصد بیع بوده است و تلاش برای پاسخ از آنها که به نظر ما محاذیری که کاشف الغطاء مطرح کرده‌ است حق است و تلاش شیخ برای پاسخ از آنها عقیم است.
چهارم: بیان حکم معاطات و در نهایت پذیرفته که معاطات مفید ملکیت است و تلاش کرده بر آن استدلال کند و ایرادات را دفع کند.
مثلا به اجماع بر بطلان اشاره کرده و برای دفع آن به اموری اشاره کرده که موهن تحقق اجماع هستند.
پنجم: بعد هم فرموده معاطات باید بیع لازم باشد ولی به خاطر همان اجماع به ملکیت متزلزل معتقد شده است.
ششم: توجیه روایت «انما یحلل االکلام و یحرم الکلام» و بررسی منافات آن با صحت معاطات.
حاصل این شد که به نظر ما معاطات صحیح است و لازم است و این هم مطابق قاعده است.
ایشان به تناسب در مورد دو قاعده اصل صحت و اصل لزوم بحث کرده است که ما بعدا به آنها اشاره خواهیم کرد.

جلسه ۲۹ – ۲۳ مهر ۱۴۰۴

گفتیم عقد قطعا با معاطات محقق می‌شود عقد همان عهد است و عهد متقوم به لفظ نیست بلکه قرار و التزام است و انشاء آن التزام گاهی به لفظ است و گاهی به فعل است. تنها مانع ادعای اجماع یا شهرت بود و ما گفتیم قطعا مساله اجماعی نیست و شهرت متاخرین اگر چه محقق است اما شهرت در کلمات قدماء وجود ندارد و شهرت در کلمات متاخرین نیز مدرکش معلوم است ارزشی ندارد.
با این حال گفتیم به کلمات شیخ نیز خیلی مختصر اشاره می‌کنیم و به برخی نکات اساسی در کلمات ایشان می‌پردازیم.
ایشان قبل از تنبیهات معاطات، شش محور را مطرح کرده‌اند که در جلسه قبل به آنها اشاره کردیم.
محور اول بیان اقوال در مساله است. کلمات علماء را نقل کرده است و یکی از اقوال این است که معاطات بیع است و مفید ملکیت لازمه است که آن را به شیخ مفید نسبت داده‌اند و نظر صریح بسیاری از اهل سنت است.
مختار شیخ، این است که معاطات بیع است و مفید ملکیت است اما لزوم را یا منکر است یا در آن تردید دارد و لذا در نتیجه با محقق کرکی یکسان است تفاوت فقط این است که محقق کرکی گفت اینکه معاطات مفید ملکیت متزلزل است نظر مشهور است اما شیخ انصاری این نسبت را نپذیرفته است.
محور دوم بررسی محل نزاع در کلمات علماء است. آیا منظور معاطاتی است که متعاملین در آن قصد بیع دارند یا منظور معاطاتی است که متعاملین در آن قصد اباحه دارند؟
ایشان در این قسمت هم به کلمات علماء اشاره کرده است تا اثبات کند محل نزاع معاطاتی است که متعاملین در آن قصد بیع دارند.
و ما گفتیم اگر چه محل نزاع در برخی از کلمات همین است اما نزاع در برخی از کلمات اصلا ناظر به این جهت نیست بلکه در مورد معاطاتی است که ظهور در قصد بیع ندارد بلکه ممکن است غیر بیع اراده شده باشد و وجه آن هم قصور و اجمال فعل است.
محور سوم بررسی محاذیری است که بر اساس التزام به اینکه معاطات بیعی مفید اباحه است لازم می‌آید. این محاذیر هم در کلمات محقق ثانی مذکور است و هم در کلمات کاشف الغطاء.
محقق کرکی گفته‌اند اگر منظور از اباحه همان اباحه مصطلح باشد لوازمی دارد که حتی به اصاغر طلبه هم نمی‌توان آن را نسبت داد. اگر متعاملین قصد بیع و تملیک دارند و شارع آن را امضاء نکرده است، اباحه بر چه اساسی حاصل شده است؟ البته معقول است که شارع از طرف خودش چیزی را انشاء کند که متعاملین آن را قصد نکرده‌اند اما چنین چیزی در باب معاملات و عقود معهود نیست و تنها موردی که برخی از فقهاء به آن ملتزم شده‌اند عقد متعه‌ای است که شخص فراموش کند اجل را ذکر کند که موجب می‌شود عقد نکاح دائم شود که این یک مورد هم محققین نپذیرفته‌اند.
همین باعث شد که محقق کرکی به فقهاء نسبت بدهد که منظور فقهاء از اینکه معاطات مفید اباحه است، این طور متوجه شوند که معاطات مفید ملکیت متزلزل است.
مرحوم کاشف الغطاء هم وجوه متعددی را ذکر کرده و فرموده لازمه این قول فقه جدید است و شیخ اگر چه تلاش کرده از آنها جواب بدهد اما حق این است که دفاع ایشان ناتمام است و لذا ایشان هم در نهایت فرموده که این امور استبعادات به جایی هستند.
محور چهارم مساله اصل صحت در عقود است.
ایشان فرموده عده‌ای از علماء به تبع محقق ثانی معتقد شده‌اند که معاطات مفید ملکیت است و این کلام خالی از قوت نیست. ایشان برای اثبات صحت بیع معاطاتی و افاده ملکیت به برخی امور استدلال کرده‌اند:
اول:‌ سیره مستمره بر اینکه با معاطات به عنوان ملکیت رفتار می‌کنند و لذا همه امور متوقف بر ملک را به نسبت به آن ثابت می‌دانند مثل وصیت، بیع، ارث، وطی و …
این سیره کاملا درست است و ما که اجماع را نپذیرفتیم مشکلی نداریم اما شیخ که اجماع و شهرت را قبول کرده است نمی‌تواند بگوید این سیره قطعا ردع نشده است. سیره وقتی معتبر است که عدم ردع احراز شود تا بر اساس آن بتوان امضاء را اثبات کند و کسی مثل شیخ که تا نهایت شهرت را پذیرفته نمی‌تواند عدم ردع را احراز کند.
دوم: تمسک به «احل الله البیع». شاید شیخ آن را به عنوان نماد ادله صحت بیع مطرح کرده باشد و گرنه معروف این است که این آیه در مقام بیان نیست بلکه در مقام اصل تشریع صحت بیع است به قرینه اینکه در مقابل حرمت ربا ذکر شده است.
شیخ برای استدلال به این آیه دو بیان ذکر کرده است:
یکی اینکه حلیت را به معنای حلیت تکلیفی است و مفاد این آیه این است که بیع مباح است همان طور که شرب آب مباح است. ولی چون بیع از قبیل اعیان و اشیاء است حلیت آن معنا ندارد و حکم تکلیفی باید به فعل متعلق باشد (بر خلاف حکم وضعی که می‌تواند به اشیاء و اعیان متعلق باشد) پس باید فعلی را در نظر گرفت. این فعل انشاء نمی‌تواند باشد چون حرمت انشاء بیع که محتمل نیست پس منظور تصرفات مترتب بر بیع است. پس این آیه به استلزام بر صحت بیع دلالت دارد. چون حل بیع به معنای مباح بودن تصرفات مترتب بر بیع و این ملازم است با صحت و نفوذ بیع.
دیگری اینکه منظور از حلیت صحت و حکم وضعی باشد که در این صورت به مطابقت بر صحت بیع دلالت دارد ولی ایشان این بیان را محل تامل دانسته است هر چند خود ایشان در کمی جلوتر فرموده اولی این است که متبادر از حل بیع، صحت شرعی آن است.
به نظر ما هم همین احتمال صحیح است و حلیت بیع یعنی صحت آن نه حکم تکلیفی و تفسیر حلیت به حکم تکلیفی به صورت مطلق ناتمام است. حلیت را در هر جا باید بر اساس مناسبات معنا کرد. اگر به فعل تعلق گرفته باشد مفاد آن حکم تکلیفی است و اگر به عقود یا اشیاء بعد از فرض تعلق حکم به آن، تعلق بگیرد مفاد آن صحت و حکم وضعی است. مثلا وقتی گفته می‌شود نماز این شکلی مباح است یعنی صحیح است نه اینکه مباح است.
سوم: حدیث سلطنت. «الناس مسلطون علی اموالهم»
مرحوم شیخ این دلیل را نپذیرفته است. البته شیخ به سند آن اشکال نکرده است و ما هم اعتبار سند آن را بعید نمی‌دانیم اما شیخ در دلالت آن اشکال کرده است که این روایت ناظر به انواع سلطنت است نه اسباب آنها. به تعبیر دیگر ناظر به کم است نه کیف.
اطلاق سلطه بر اموال یعنی مالک می‌تواند آن را اجاره بدهد، بفروشد، هبه کند، عاریه بدهد و … اما از آن استفاده نمی‌شود که به هر نحوی خواست می‌تواند آن را بفروشد و …
بعد هم فرموده بر همین اساس نمی‌توان به این روایت برای نفی احتمالات در شروط صیغه استدلال کرد.
ولی به نظر ما این کلام شیخ دلیل ندارد.
در مقابل این احتمال، وجه دیگری مرحوم آخوند مطرح کرده است که منظور از این روایت این است که مردم بر تصرفات مشروع سلطنت دارند پس باید از جای دیگر مشروعیت را اثبات کرد. با بیان ایشان نه تنها به این روایت نمی‌توان برای صحت معاطات استدلال کرد بلکه حتی نمی‌توان بر اصل مشروعیت بیع هم استدلال کرد بلکه باید اصل مشروعیت بیع را از جای دیگری اثبات کرد.
اما به نظر ما دلالت این روایت بر مشروعیت معاملات به کیفیت‌های مختلف بعید نیست. اینکه مردم بر تصرف در اموالشان سلطنت دارند و مفروض هم اطلاق آن است یعنی علی الاطلاق بر اموالشان سلطنت دارند چه کما و چه کیفا.
پس همان طور که اگر در مشروعیت اجاره شک شود می‌توان به این روایت تمسک کرد اگر در مشروعیت اجاره به معاطات هم شک شود می‌توان به این روایت تمسک کرد. بلکه قدر متقین از این دلیل به لحاظ کیف است نه کم. این احتمال در کلمات تعداد زیادی از علماء پذیرفته شده است مثل مرحوم اصفهانی و …
شیخ در ادامه فرموده در دو آیه و سیره کفایت هست و منظورش از دو آیه همین آیه «احل الله البیع» است و آیه‌ای که بعدا در مورد آن صحبت می‌کند که «الا ان تکون تجاره عن تراض» که دلالت آن مثل دلالت آیه حل بیع است.

جلسه ۳۰ – ۲۶ مهر ۱۴۰۴

یکی از اموری که مرحوم شیخ قبل از تنبیهات معاطات مطرح کرده است اصل صحت در بیع و بلکه در عامه معاملات است. ایشان بعد از بیان اینکه معاطات بیع است تلاش کردند برای صحت آن استدلال کنند و دلیل عمده ایشان آیه حلیت بیع و آیه تجاره عن تراض و سیره است.
در این بحث تذکر چند نکته لازم است:
اول: مرحوم شیخ به آیه حلیت بیع استشهاد کردند و دو تقریب برای آن بیان کردند. یکی اینکه معنای آیه حلیت تکلیفی بیع است و اگر بیع به معنای اسم مصدری باشد فعل نیست و مثل اعیان و اشیاء است و حلیت تکلیفی آن معنا ندارد پس باید فعلی مناسب با آن را در نظر گرفت و چون محتمل نیست مقصود حلیت انشاء بیع باشد چون حرمت آن اصلا محتمل هم نیست، پس مقصود حلیت تصرفات و آثار مترتب بر بیع است و حلیت تصرفات مترتب بر بیع، به دلالت التزامی بر صحت بیع دلالت دارد.
روشن است که این بیان فقط در صورتی تمام است که مقصود از بیع، معنای اسم مصدری (فروش) باشد و گرنه بیع به معنای مصدری (فروختن) خودش از افعال است و می‌تواند متعلق حکم تکلیفی قرار بگیرد.
دیگری اینکه معنای آیه حلیت وضعی بیع باشد که در این صورت مدلول مطابقی آیه صحت بیع است.
ما هم گفتیم اصلا حلیت، به حلیت تکلیفی اختصاص ندارد و معنای آن آزادی و اطلاق است در مقابل بستن و قید و حرمت و محدودیت. حلیت هر چیزی مناسب با خود آن است. جایی که مقصود اکل و شرب باشد حلیت به معنای جواز تکلیفی است و در جایی که مقصود چیزی دیگر است مثل معاملات که اگر چه انشاء می‌شوند اما انشاء آنها مقصود نیست بلکه نتایج آنها مقصود است، پس حلیت معامله به معنای صحت آن و ترتب آثار بر آن است. پس حلیت یک معنا بیشتر ندارد اما مناسبات در تبیین آن تعیین کننده است. اگر بگوید آب حلال است یعنی شربش مباح است اما اگر گفتند نماز با لباس پشمی حلال است یعنی صحیح است.
عین همین مطلب در مورد حرمت هم هست و لذا ربا حرام است یعنی ربا باطل است (بله از نظر فقهی بر حرمت تکلیفی ربا هم دلیل داریم همان طور که بر حرمت تکلیفی انشاء بیع خمر هم دلیل داریم). حتی در مثل حرمت صوم عید فطر یا قربان به معنای بطلان است.
نتیجه اینکه حتی اگر منظور از بیع حتی معنای مصدری آن هم باشد باز هم معنای آن صحت آن است.
دوم: گفتیم استدلال به این آیه منوط است که در آیه اطلاقی وجود داشته باشد به اینکه متکلم در مقام بیان باشد در حالی که آیه در مقام نفی تسویه بین ربا و بیع است نه در مقام بیان تمام امور دخیل در حلیت بیع.
ولی شیخ دلالت اطلاقی این آیه را پذیرفته است و با استفاده از آن قیود محتمل را نفی می‌کند اما به نظر ما این حرف مشکل است و آیه در مقام بیان نیست خصوصا اگر یکی از مقدمات حکمت عدم وجود قدر متیقن در مقام تخاطب باشد، خیلی واضح است که آیه اطلاق ندارد چون قدر متیقن از آن نفی تسویه بین ربا و بیع است که توسط کفار صورت می‌گرفت و برای آن همین مقدار کافی است که ربا علی الاطلاق حرام باشد و بیع فی الجمله صحیح.
سوم: معمولا این آیه این طور تفسیر می‌شود که کفار می‌گوید بیع شبیه ربا ست و خداوند در مقام نفی آنها می‌فرماید بیع مثل ربا نیست.
اشکال دیگری هم در ضمن آیه مطرح می‌شود که علی القاعده کفار باید بر عکس می‌گفتند و می‌گفتند ربا مثل بیع است. پس همان طور که بیع حلال است ربا هم حلال باشد.
مفسرین تلاش کرده‌اند از این اشکال پاسخ بدهند مثل اینکه از قبیل «کان لون ارضه سمائه» باشد یعنی معنا همان است و در بیان جا به جا شده‌اند.
یا برخی گفته‌اند که مقصود این است که این افراد دیوانه شده‌اند و آیه انعکاس همان دیوانگی آنها ست که حتی حرفشان هم دیوانه‌وار است.
برخی دیگر گفته‌اند که مقصود این است که این قدر این کار حرام را انجام داده بودند که اصلا ربا برایشان اصل شده بود، این احتمال هم خیلی غریب است و حرمت ربا تعبدی است و عقل به حرمت آن حکم نمی‌کند.
به نظر ما احتمال دیگری در معنای آیه وجود دارد و آن اینکه همه این عبارت نقل کلام کفار باشد. یعنی کفار می‌گفتند بیع مثل ربا ست و خداوند بیع را حلال کرده است و ربا را حرام کرده است. یعنی همان طور که بیع را حلال کردی پس باید ربا هم حلال باشد و خداوند همین قیاس را نفی می‌کند.
با این احتمال به آن توجیهات نیاز نیست و معنای آیه هم روشن است با این حال آیه بر صحت بیع به صورت فی الجمله دلالت دارد چون آنها حلیت بیع را به خدا نسبت می‌دادند و خداوند آنها را تکذیب نکرده است و لذا تقریر آن کلام توسط خدا دلالت می‌کند که خداوند بیع را حلال می‌داند اما اینکه اطلاق دارد یا ندارد همان اشکال عام است که در مقام بیان از این جهت نیست.

جلسه ۳۱ – ۲۷ مهر ۱۴۰۴

بحث به مناسبت کلام شیخ انصاری در ادله صحت معاطات و عقود و معاملات بود. شیخ برای اثبات صحت معاطات به سیره و آیه حلیت بیع و تجاره عن تراض تمسک کردند و به آیه «اوفوا بالعقود» استدلال نکرده است در عین اینکه در بحث از اصل لزوم، به این آیه استدلال کرده است و این نشان می‌دهد از نظر ایشان مفاد این آیه صحت معاملات نیست و ما هم در این نتیجه موافقیم و این آیه را برای اثبات صحت عقود قابل استدلال نمی‌دانیم هر چند مشهور این آیه را دلیل بر صحت عقد به صورت عام می‌دانند.
در مورد آیه حلیت بیع گفتیم که به نظر ما مفاد این آیه صحت وضعی بیع است اما مساله مهم اطلاق آن است. آیا این آیه اطلاق دارد و نتیجه آن صحت بیع علی الاطلاق است تا بتوان با تمسک به آن قیود محتمل را نفی کرد یا اینکه آیه فقط در مقام بیان نفی تسویه بین ربا و بیع است (تفاوتی ندارد که این جمله قول خداوند متعال باشد یا حکایت قول کفار توسط خداوند باشد) و روشن است که استدلال به این آیه برای اثبات صحت معاطات بر اطلاق آن متوقف است.
قدر متیقن آیه نفی تسویه بین ربا و بیع است و این مقدار با صحت بیع به صورت فی الجمله هم محقق می‌شود چون ربا علی الاطلاق باطل است و بیع فی الجمله صحیح است و وجود این قدر متیقن مانع تحقق اطلاق است.
اگر هم کسی عدم وجود قدر متیقن در مقام تخاطب را جزو مقدمات شکل گیری اطلاق نداند باز هم آیه مطلق نیست چون آیه مشتمل بر چیزی است که صلاحیت قرینیت دارد و آن ذکر تسویه بین ربا و بیع در نظر کفار است.
نتیجه اینکه به این آیه نمی‌توان برای صحت معاطات استدلال کرد.
باید توجه کرد که استدلال به این آیه برای نفی شروط غیر شکلی بیع (مثل شروط متعاقدین یا عوضین) مشکل‌تر است چون اطلاق آیه از این جهات در مقام بیان نیست.
برخی از معاصرین برای تکمیل استدلال به این آیه برای صحت بیع، استدلال فقهاء را شاهد گرفته‌اند و این شاهد حتی اگر صغرویا تمام باشد و همه به این آیه استدلال کرده باشند کبرویا شاهد نیست چون اشتباه کرده‌اند و معصوم نیستند علاوه که ممکن است منظور آنها از ذکر این آیه به عنوان نماد و مشیر به ادله صحت بیع باشد نه خصوص این آیه شریفه همان طور که مثلا «علی الید» نماد و مشیر ادله ضمان است هر چند ممکن است فقیه خود روایت «علی الید» را نپذیرد. پس «احل الله البیع» به معنای آیه شریفه نیست بلکه منظور از آن ادله حلیت و صحت بیع است که غیر از این آیه است.
ایشان همچنین فرموده است در برخی روایات برای اثبات صحت بیع به اطلاق این آیه استدلال شده است.
رُوِیَ عَنْ عُمَرَ بْنِ یَزِیدَ بَیَّاعِ السَّابِرِیِّ قَالَ قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع جُعِلْتُ فِدَاکَ إِنَّ النَّاسَ یَزْعُمُونَ أَنَّ الرِّبْحَ عَلَى الْمُضْطَرِّ حَرَامٌ وَ هُوَ مِنَ الرِّبَا فَقَالَ وَ هَلْ رَأَیْتَ أَحَداً اشْتَرَى غَنِیّاً أَوْ فَقِیراً إِلَّا مِنْ ضَرُورَهٍ یَا عُمَرُ قَدْ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبٰا فَارْبَحْ وَ لَا تُرْبِهِ قُلْتُ وَ مَا الرِّبَا قَالَ دَرَاهِمُ بِدَرَاهِمَ مِثْلَانِ بِمِثْلٍ (من لایحضره الفقیه، ج ۳، ص ۲۷۸)
شیخ هم روایت را نقل کرده است. (تهذیب الاحکام، ج ۷، ص ۱۸)
ایشان فرموده امام علیه السلام در این روایت برای اثبات بیع استرباحی به مضطر به این آیه استدلال کرده است پس مفاد آیه صرف نفی تسویه بین ربا و بیع و بیان اصل مشروعیت بیع فی الجمله نیست.
اما به نظر می‌رسد این روایت هم شاهد بر اطلاق آیه نیست چون اولا معلوم نیست این روایت هم مشیر به آیه شریفه باشد چون امام نفرمودند خداوند فرموده بلکه گفتند ای عمر! خداوند بیع را حلال کرده و ربا را حرام کرده است و شاید مقصود ایشان ادله دیگری باشد که بر حلیت و صحت بیع دلالت دارد نه خصوص این آیه شریفه.
ثانیا بر فرض که روایت مشیر به همین آیه هم باشد، با این حال امام علیه السلام فرموده‌اند قدر متیقن یا فرد شایع و غالب از بیع، بیع فرد مضطر است و اختصاص آیه به فرد غیر مضطر تخصیص به فرد نادر است که قبیح است پس دلیل بر اطلاق آیه نیست. یعنی در عین اینکه آیه اطلاق ندارد اما قدر متیقن از آن صحت بیع استرباحی به فرد مضطر است و لذا می‌توان در این جهت به آیه استدلال کرد.
غیر از این روایت هم روایت دیگری که در این مجال به کار بیاید وجود ندارد.
اما آیه دیگری که شیخ به آن استدلال کرده است آیه شریفه «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ مِنْکُمْ» (النساء ۲۹) است.
این آیه دلالت می‌کند که تجارت از روی رضایت نافذ است به همان تقریبی که در ضمن آیه حلیت بیع بیان کردیم با این تفاوت که در آنجا کلمه حلیت وجود داشت ولی در اینجا استثنای از حرمت اکل است که مفاد آن همان حلیت اکل است.
در این آیه مباحث متعددی مطرح شده است مثل اینکه آیا استثنای در آیه منقطع است یا متصل و یا اینکه اصلا آیه استثناء است یا به معنای «غیر» است. چون از نظر ما هر کدام باشد بالاخره آیه بر صحت تجارت از روی رضایت دلالت دارد. معروف معتقدند این آیه استثنای منقطع است چون تجارت از روی رضایت اکل مال به باطل نیست و لذا معتقدند آیه بر حصر دلالت ندارد ولی ما در جای خودش توضیح داده‌ایم که دلالت استثنای منقطع بر حصر آکد است و اصلا بین استثنای منقطع و متصل در این جهت تفاوتی نیست جز اینکه در استثنای منقطع، مستثنی منه ادعائا اوسع در نظر گرفته شده به طوری که شامل مستثنی هم بشود بر خلاف استثنای متصل که مستثنی حقیقتا مندرج در مستثنی منه است. لذا در استثنای متصل اگر استثناء نبود مستثنی داخل در مستثنی منه بود اما در استثنای منقطع اگر استثناء نبود مستثنی داخل در مستثنی منه داخل نبود اما خود استثناء قرینه است بر اینکه مراد از مستثنی منه اوسع است. پس تنها تفاوت بین مستثنای متصل و منقطع در این است که در استثنای متصل مستثنی در معنای حقیقی استعمال شده است و در استثنای منقطع در معنای مجازی استعمال شده است. پس مجاز در استثناء رخ نداده است بلکه در مستثنی منه رخ داده است.
پس در هر حال آیه بر صحت تجارت از روی رضایت دلالت دارد تفاوتی ندارد استثنای منقطع باشد یا متصل باشد یا اصلا به معنای غیر باشد (بر فرض که چنین چیزی اصلا وجود داشته باشد).

جلسه ۳۲ – ۲۸ مهر ۱۴۰۴

مرحوم شیخ برای اثبات صحت معاطات به آیه شریفه تجارت از روی رضایت استدلال کردند. گفتیم در این آیه جهاتی از بحث وجود دارد.
اولین جهت این بود که گفتیم مفاد این آیه که استثناء از حرمت اکل است بر صحت تجارت از روی رضایت دلالت دارد و سه بیان برای آن قابل ذکر است:
اول: ترخیص و حلیت اکل به معنای حکم تکلیفی است و حلیت در اینجا به لحاظ آثار مترتب بر تجارت از روی رضایت است و به التزام بر صحت تجارت از روی رضایت دلالت دارد به همان بیانی که تفصیلا در توضیح کلام شیخ در ذیل آیه حلیت بیع بیان شد.
دوم: آیه بر حلیت وضعی دلالت دارد و معنای حلیت وضعی صحت تجارت از روی رضایت است پس صحت مدلول مطابقی آیه است. شیخ در ضمن آیه حلیت بیع اگر چه ابتدائا این احتمال را بعید شمرد اما بعد آن را پذیرفت و ما هم گفتیم حرف درستی است و معنای حلیت بیع همان صحت و نفوذ آن است.
اینکه شیخ احکام وضعی را همان احکام تکلیفی می‌داند یعنی در مقام تحلیل، حکم وضعی حقیقتی غیر از همان تکلیفی ندارد اما این منافات ندارد با اینکه احکام وضعی در مقام اثبات عنوان مغایری با حکم تکلیفی باشد و بیان مستقلی داشته باشد و لذا بسیاری از احکام وضعی، مجموعه‌ای از احکام تکلیفی‌اند. یا حتی مجموعه‌ای از احکام تکلیفی غیر مربوط به کسی است که حکم وضعی در مورد او ثابت است مثل ضمان صبیان و …
سوم: این بیان در کلام برخی از معاصرین ذکر شده است. ایشان مدعی است استثنای تجارت از روی رضایت از اکل به باطل موجب ظهور آیه در صحت تجارت از روی رضایت است. چون نهی از اکل به معنای بطلان است و استثنای از آن یعنی صحیح است. پس خود استثناء هم بر صحت تجارت از روی رضایت دلالت دارد. این بیان هم صحیح است.
دومین منظور از باطل در این آیه چیست؟ گفته‌اند منظور باطل عرفی است مثل قمار و …
مرحوم امام در ذیل آیه فرموده از آیه استفاده می‌شود که اکل اموال به اسباب باطل عرفی جایز نیست و اکل مال به تجارت از روی رضایت جایز است چون باطل نیست پس از آیه استفاده می‌شود که هر امر حق عرفی توسط شارع امضاء شده است. یعنی آیه نه فقط معاملات حق عرفی بلکه هر آنچه عرفا حق باشد را امضاء می‌کند پس آیه حتی بر صحت نکاح هم دلالت دارد چون نکاح یک امر حق عرفی است و باطل نیست. یعنی مفاد آیه مثل آیه «خُذِ الْعَفْوَ وَ أْمُرْ بِالْعُرْفِ» (الاعراف ۱۹۹) است.
به عبارت دیگر این استثنای در این آیه، استثنای از اکل مال به باطل عرفی است و اکل مال به باطل عرفی از قبیل تعلیل است چون این طور نیست که تجاره عن تراض با اینکه باطل است حلال باشد بلکه چون باطل نیست و حق است جایز است و استثناء منقطع است و اصلا معنا ندارد از اکل مال به باطل چیزی به نحو استثنای متصل استثاء شود. پس از آیه مثل این است که گفته شده باشد «تجارت از روی رضایت نافذ است چون باطل عرفی نیست و حق است» و علت هم معمم حکم است پس هر چه عرفا حق است از نظر شرعی صحیح و معتبر است حتی اگر تجارت نباشد یا حتی معامله نباشد.
ایشان با این بیان اشکال تخصیص اکثر را هم مندفع دیده است چون تخصیصی رخ نداده بلکه اکثر امور اسباب حل اکل مال از امور حق عرفی هستند.
اما به نظر می‌رسد این بیان ناتمام است و مفاد آیه نهی از اکل مال به باطل است ولی به منزله تعلیل نیست و گرنه همه جا باید موضوع را از قبیل علت به حساب آورد. علتی که موجب تعمیم و تخصیص حکم است این نوع علیت نیست که هر موضوعی برای حکم دارد. موضوع آیه باطل است نه اینکه علت آن باشد.
هم چنین اینکه ایشان فرمود مفاد استثناء این است که تجارت از روی رضایت جایز است چون حق است عرفا، ناتمام است و آیه چنین دلالتی ندارد چون علاوه که احتمال اتصال استثناء وجود دارد اما حتی اگر استثناء منقطع باشد با این حال دلالت ندارد که چون تجارت از روی رضایت عرفا حق است پس نافذ است. ممکن است معنای آیه نهی از اکل مال به باطل واقعی باشد و تجارت از روی رضایت صحیح است چون باطل واقعی نیست و شارع آن را باطل نمی‌داند.
بلکه ممکن است منظور از باطل همان باطل عرفی باشد اما معنای آیه این باشد که تجارت از روی رضایت صحیح است چون شرعا حق است نه چون عرفا حق است.
و حتی اگر این را هم نپذیریم نهایتا آیه دلالت می‌کند که آنچه در مبادلات اموال باطل است ممنوع است و هر چه در مبادلات اموال حق است نافذ است نه اینکه هر چه عرفا حق باشد حتی در غیر مبادلات اموال نافذ است.
سومین جهت از بحث این است که آیا استثنای در آیه متصل است یا منقطع؟
علماء اشکالی را در آیه احساس کرده‌اند که اگر آیه بر حصر دلالت داشته باشد و سبب حل اکل مال منحصر در تجارت از روی رضایت باشد لازمه آن تخصیص کثیر است چون بسیاری از امور در شریعت از اسباب حل اکل مال هستند در حالی که تجارت نیستند مثل ارث، حیازت، هبه، وقف و … لذا برای دفع این اشکال گفته‌اند آیه بر حصر دلالت ندارد و وجه آن هم این است که استثنای در آیه منقطع است.
اگر مفاد آیه حصر سبب حل اکل مال به تجارت از روی رضایت باشد لازمه آن تخصیص اکثر است. و دلالت بر حصر هم به این است که استثناء متصل باشد یعنی مفاد آیه این می‌شود که «اموالتان را با هیچ سببی نخورید هر سببی باطل است مگر تجارت از روی رضایت که باطل نیست». پس باطل خودش حکم در آیه است نه اینکه موضوع باشد بلکه موضوع اکل مال به اسباب است و حکم آن بطلان است و از آن تجارت از روی رضایت استثناء شده است.
در مقابل نظر دیگری وجود دارد که باطل موضوع آیه است نه حکم. مفاد آیه این است که اموالتان را به باطل نخورید. حکم «حرمت اکل» است و بطلان از همین حرمت اکل استفاده می‌شود پس استثناء حتما منقطع است چون تجارت از روی رضایت اکل مال به باطل نیست نه عرفا و نه شرعا. پس مفاد آیه در حقیقت تاکید بر این است که تجارت از روی رضایت باطل نیست نه اینکه از اسباب باطل استثناء شده است و با اینکه باطل است اما اکل مال با آن اشکال ندارد.
اما این اشکال مطرح شده که اگر آیه بر حصر دلالت کند تخصیص اکثر پیش می‌آید و توضیح جواب آن خواهد آمد.

جلسه ۳۳ – ۲۹ مهر ۱۴۰۴

بحث در دلالت آیه صحت تجارت از روی رضایت است. گفتیم یکی از مباحث مرتبط با این آیه دلالت آن بر حصر است. گفته شده بود اگر استثنای در آیه متصل باشد بر حصر هم دلالت دارد و مفاد آن حصر سبب حل اکل مال در تجارت از روی رضایت است.
متصل بودن استثناء به این است که مستثنی منه را یا مذکور ندانیم یا فقط «لاتاکلوا اموالکم بینکم» بدانیم و باطل را یا علت حکم بدانیم یا حکم بدانیم پس تجارت از روی رضایت از اکل مال استثناء شده است نه از اکل مال به باطل.
از آنجا که ظهور استثناء در استثنای متصل است باید کلام را بر استثنای متصل حمل کرد و استثنای منقطع خلاف اصل است چون ظاهر استثناء دخول مستثنی در مستثنی منه است و استثناء فقط آن را از حکم مستثنی منه خارج می‌کند و این معنا فقط در استثنای متصل وجود دارد وگرنه در استثنای منقطع، حتی بدون استثناء هم مستثنی از مستثنی منه خارج است.
اما اگر باطل جزو مستثنی منه باشد، استثناء غیر مفرغ است ولی استثناء منقطع خواهد بود و در این صورت بر حصر دلالت ندارد.
مرحوم شیخ فرموده است این آیه بر بطلان عقد مکره و فضولی دلالت ندارد چون دلالت آیه بر بطلان آنها منوط به این است که استثناء متصل باشد تا بر حصر دلالت کند و استثناء در آیه منقطع است و بر حصر دلالت ندارد. وجه حمل آیه بر استثنای منقطع این است که ظاهر از قضیه این است که باطل جزو مستثنی منه است نه اینکه بیان تعلیل حکم یا حکم باشد. اگر باطل جزو مستثنی منه باشد استثنای منقطع است چون تجارت از روی رضایت قطعا باطل نیست نه عرفا و نه شرعا. نتیجه منقطع بودن استثناء عدم دلالت بر حصر است و لذا بر بطلان عقد فضولی و عقد مکره دلالت ندارد و اگر دلیلی بر صحت آنها وجود داشته باشد با این آیه تعارض ندارد.
البته ما عرض کردیم که حتی اگر آیه بر حصر هم دلالت کند، با این حال بر صحت عقد فضولی با رضایت متاخر دلالت دارد چون عقد فضولی تا قبل از رضایت مالک، اصلا عقد مالک نیست و به او منتسب نیست و با اجازه به او منتسب می‌شود که فرضا در این زمان، از روی رضایت است. این مطلب در کلام خود شیخ هم مورد اشاره قرار گرفته است.
ثمره دیگری که بر انقطاع استثناء‌ در آیه مترتب است دفع اشکال تخصیص اکثر است. چون اگر استثناء متصل باشد و بر حصر دلالت کند لازمه آن تخصیص اکثر است چون موارد بسیاری وجود دارند که با اینکه تجارت از روی رضایت نیستند (حال یا اصلا تجارت نیستند یا از روی رضایت نیستند) اما از اسباب حل اکل مال هستند.
البته دفع اشکال تخصیص اکثر با بیان‌های دیگری هم ممکن است به این بیان که برخی از موارد تخصصا از این آیه خارجند چون در آیه دو قید وجود دارد یکی «بینکم» و دیگری «اموالکم» و برخی از اسباب حل اکل مال یا «بینکم» در مورد آنها صادق نیست یا «اموالکم» مثل حیازت که اصلا اکل مال کسی نیست علاوه که اصلا تداول مال نیست (که ظاهر از کلمه «بینکم» همین است) و لذا مثل ارث هم تداول نیست و از آیه خارج است.
قضیه مشتمل بر استثناء مفید حصر هست اما نسبت به مستثنی منه نه آنچه تخصصا از مستثنی منه خارج است. «جاء العلماء الا الکوفیین» یعنی فقط علمای کوفی‌ها نیامدند اما نسبت به کوفیان غیر عالم اصلا دلالتی ندارد.
مرحوم آقای خویی گفته‌اند برخی موارد دیگر هم مثل هبه و عطایا و … جزو تجارت از روی رضایت هستند و تجارت به معنای اکتساب است و هبه و … هم جزو تجارت و اکتسابات محسوب می‌شوند.
مطلب دیگری که در مورد آیه باید بحث شود این است که اسم «تکون» در آیه شریفه چیست؟ برخی گفته‌اند اسمش «تجاره» است که محذوف است و به قرینه تجارت مذکور در خبر محذوف شده است و معنای آیه این است که «الا ان تکون تجاره تجاره عن تراض» و برخی گفته‌اند اسمش «اموال» است که از قبل فهمیده می‌شود.
اما به نظر می‌رسد اسم آن «اکل» است یعنی «الا ان تکون الاکل تجاره عن تراض» و تانیث به این اعتبار است که معنای اکل مونث است چون اکل در اینجا کنایه از معامله و مبادله است و البته در ادبیات هم به مصدر هم می‌توان ضمیر مذکر ارجاع داد و هم به ضمیر مونث.
یا اینکه منظور از آن همان مداوله‌ای است که از «اکل بینکم» فهمیده می‌شود. پس مفاد آیه این است که «الا ان تکون المداوله تجاره عن تراض».
البته این بحث بنابر قرائت مشهور است که «تجاره» منصوب است و گرنه بنابر اینکه مرفوع باشد کان تامه است و خبر نمی‌خواهد بلکه فاعل دارد.
مطلب دیگر در مورد اشکالات بر دلالت آیه بر صحت تجارت از روی رضایت علی الاطلاق است. برخی از اشکالات عبارتند از:
اشکال اول: آیه ناظر به اشتراط رضایت در تجارت است یعنی اکل مال بدون رضایت حلال نیست نه اینکه هر تجارت از روی رضایت صحیح است.
این مثل «لاصلاه الا بفاتحه الکتاب» است که مفاد آن این است که هیچ نمازی بدون فاتحه نیست نه اینکه هر فاتحه‌ای نماز است.
به نظر می‌رسد این اشکال تمام نیست چون آیه مشتمل بر دو حکم است. یکی مستثنی منه است که بر حرمت اکل مال به باطل حکم کرده است و دیگری بر حلیت اکل مال با تجارت از روی رضایت بر خلاف مثل «لاصلاه» که فقط یک حکم است و آن هم نفی است و اثباتی ندارد. اما در محل بحث ما هم نفی دارد و هم اثبات و مفاد اثبات اطلاق دارد.
اشکال دوم: آیه مشتمل بر استثناء است و ظهور قضیه استثناء این است که در مقام بیان نسبت به مستثنی منه است نه مستثنی و لذا نسبت به مستثنی در مقام بیان نیست تا اطلاقی شکل بگیرد و حداقل این است که قدر متیقن در مقام تخاطب از این جمل این است که در مقام بیان از ناحیه مستثنی منه است.
به نظر ما این اشکال هم ناتمام است. جمله استثناء مشتمل بر دو حکم متفاوت است و اصل هم در مقام بیان بودن نسبت به هر کدام است و مساله قدر متیقن در مقام تخاطب هم به این مساله مرتبط نیست چون باید قدر متیقن را نسبت به هر جمله جداگانه سنجید.
اشکال سوم: آیه ناظر به خصوصیت استرباح است نه صحت معاملاتی که مبنی بر استرباح نیستند. پس آیه بر صحت هر عقدی حتی اگر مبنی بر استرباح نباشد دلالت ندارد. چون مفاد آیه تجارت است و تجارت یعنی کسب و استرباح. پس مفاد آیه این است که به دست آورد سود باید با اسباب باطل باشد و اگر از مثل بیع باشد اشکال ندارد. اما صحت بیع در جایی که برای استرباح نیست از این آیه استفاده نمی‌شود.
پاسخ به این اشکال هم روشن است چون تجارت به معنای استرباح نیست. بیع تجارت است چه استرباح باشد و چه نباشد، علاوه که اگر چه یک طرف به داعی استرباح بیع را انجام نمی‌دهد اما طرف دیگر به خاطر استرباح این کار را انجام می‌دهد و اگر این بیع درست باشد نسبت به هر دو طرف درست است.
لذا حق این است که دلالت این آیه به نظر ما تمام است.

جلسه ۳۴ – ۳۰ مهر ۱۴۰۴

بحث از آیه تجارت از روی رضایت گذشت. یکی از آیاتی که برای صحت هر عقدی به آن استدلال شده است آیه «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» (المائده ۱) است. اگر این آیه بر صحت معامله دلالت کند مفاد آن بسیار گسترده‌تر از ادله دیگر است و هر عقدی را شامل است.
شیخ این آیه برای اثبات صحت معاطات بیان نکرده در حالی که جزو ادله لزوم معاطات بیان کرده است و به نظر ما این ناشی از غفلت نیست بلکه ناشی از اشکالی است که در دلالت آیه بر صحت عقد در نظر ایشان وجود داشته است و توضیح آن خواهد آمد.
در ضمن این آیه مباحث مفصلی مطرح شده از جمله اینکه منظور از عقد چیست؟ ما عقد را به همان معنای عرفی و لغوی تفسیر می‌کنیم که همان ربط التزام به التزام است و قدر متیقن از آن همان عقود عرفی و معاملات است.
ممکن است گفته شود به قرینه ذیل آیه معلوم می‌شود منظور از عقد احکام الهی است نه هر عقدی.
ما سابقا هم تذکر دادیم که منظور از عقد، حکم نیست و اگر جایی هم بر حکم عقد اطلاق شود به این جهت است که خداوند آن حکم را بر عهده مکلفین گذاشته و آنها را ملتزم به آن قرار داده است و آنها را به آن بسته است.
پس مفاد آیه همان عقد لغوی است و عقد لغوی بر عقود عرفی و معاهدات آنها صادق است و چیزی که باعث شود از این ظهور رفع ید شود (چه در آیه و چه در خارج از آیه) وجود ندارد و در روایات هم عقد به عهد تفسیر شده است.
تقریر دلالت آیه بر صحت عقد این است که اگر آیه بر لزوم و وجوب وفای به عقد دلالت کند این معنا با صحت عقد ملازم است و اگر معنای آن وفای به خود آن التزام باشد دلالت مطابقی آن صحت عقد است.
بر دلالت این آیه بر صحت عقد اشکالاتی مطرح شده است که بسیاری از آنها قابل پاسخ است:
اول: مفاد این آیه لزوم و وجوب وفای به عقد است و یقینا شامل عقود فاسد نیست و این واضح است پس مفاد آیه این است که به عقود صحیح وفاء کنید بنابراین مناسبات حکم و موضوع اقتضاء می‌کند که منظور از عقود خصوص عقود صحیح است و صحت خودش جزو موضوع حکم است در نتیجه آیه نمی‌تواند خودش مشخص کند چه چیزی صحیح است و تمسک به آیه برای اثبات صحت عقد، تمسک به دلیل در شبهه مصداقیه خودش است.
نظیر این اشکال در مثل «اقیموا الصلاه» هم مطرح شده است که حتی اگر لفظ «صلاه» برای اعم وضع شده باشد اما امر به آن قرینه است بر اینکه منظور نماز صحیح است.
پاسخ از این اشکال نیز همان است که در آنجا توضیح داده شده است که الفاظ بر معانی لغوی حمل می‌شود. معنای نماز بخوانید این نیست که نماز فاسد بخوانید ولی معنای آن هم این نیست که نماز صحیح بخوانید بلکه مفاد آن این است که هر آنچه مسمای به نماز است را بخوانید و نتیجه آن اثبات صحت است برای هر چه اسم نماز بر آن صدق کند. این اشکال خلط بین نتیجه دلیل و موضوع دلیل است.
در محل بحث هم عقد موضوع دلیل است نه عقد صحیح و نتیجه دلیل صحت عقد است.
دوم: مقصود از عقد همان عهد است یعنی آنچه فعل مکلف است حال به قرینه تفسیر عقد به عهد در روایات یا به قرینه خود وفا که به آن امر شده است. وفاء در مورد عهد عملی و فعلی قابل تصور است ما در عقد متعارف که نتیجه آنها مهم است وفاء معنا ندارد. بیع یعنی مشتری مالک مبیع باشد و بایع مالک ثمن و وفاء کردن به ملکیت معنا ندارد.
ما قبلا عرض کردیم عقد همان طور که به عهد عملی تعلق می‌گیرد به نتایج هم تعلق می‌گیرد و وفای هر کدام هم به حسب خودش تفسیر می‌شود. اگر عقد به انجام کاری تعلق گرفته باشد وفای به آن به انجام آن فعل است و اگر به ملکیت تعلق گرفته باشد وفای به آن به ترتیب آثار ملکیت است.
سوم: آیه در مقام بیان یک توصیه اخلاقی است نه بیان حکم فقهی الزامی.
این اشکال صرف ادعاء است و شاهدی ندارد بلکه شاهد بر خلاف آن است چون امر ظاهر در وجوب است و ادامه آیه هم در مورد دستورات الزامی است. شاید آنچه باعث شده این اشتباه رخ بدهد خلط بین معنای وعده و عقد است که اشتباه بودن آن هم مشخص است.
چهارم: اشکالی که از قدیم در ذهن ما بوده است و به همین دلیل به نظر ما آیه جزو ادله صحت عقد نیست. بیان اشکال:
مفاد آیه لزوم پایبندی به عقد است و عقد از عناوین ثانوی است مثل شرط، وعده، نذر، یمین و … افعال و اشیاء عناوین اولی دارند مثل جارو کردن مسجد، اما التزام به جارو کردن مسجد عنوان ثانوی است. سیگار کشیدن عنوان اولی است ولی اجابت مومن که سیگار تعارف می‌کند عنوان ثانوی است.
عنوان ثانوی گاهی موجب تغییر حکم فعل به عنوان اولی می‌شود مثلا صوم مستحب است اما در صورت منع پدر، حرام است. یا صوم مستحب است ولی با دعوت به افطار، افطار مستحب است. شرط هم همین طور است. لذا خیاطی به عنوان اولی مباح است اما اگر شرط شد لازم می‌شود. خوردن گندم به عنوان اولی حلال است ولی اگر غصب باشد حرام است.
عقد از عناوین ثانوی است و در اصول توضیح دادیم که ادله احکام عناوین ثانوی فعل و شیء به حکم اولی‌اش مفروض است و صرفا در مقام بیان تفاوتی است که به خاطر عنوان ثانوی ایجاد می‌شود. پس مفروض در عناوین ثانوی این است که آن شیء به عنوان اولی مباح است ولی با عنوان ثانوی آن حکم تغییر می‌کند.
همان طور که کسی توهم نمی‌کند که با ادله استحباب وفای به وعده، می‌توان مشروعیت چیزی که مشروعیتش مشکوک است را اثبات کرد یا با ادله وجوب وفای به نذر نمی‌تواند مشروعیت عملی که مشروعیتش مشکوک است را اثبات کرد، با «اوفوا بالعقود» هم نمی‌توان مشروعیت عقدی که مشروعیتش مشکوک است را اثبات کرد.

جلسه ۳۵ – ۳ آبان ۱۴۰۴

بحث در دلالت آیه وجوب وفای به عقود بر صحت عقد بود. گفتیم به نظر ما در دلالت این آیه بر صحت اشکالی وجود دارد. عقد از عناوین ثانوی است که در موضوع آن شیء به عنوان مجاز و مباح و مشروع فرض شده است و لذا باید مشروعیت شیء از جای دیگری ثابت باشد تا بتواند موضوع وجوب وفاء قرار بگیرد.
بله عنوان ثانوی گاهی می‌تواند حکم اولی کاری را تغییر بدهد اما این خلاف قاعده است و ظهور عناوین ثانوی این است که موضوع آنها فعلی است که با قطع نظر از آن عنوان ثانوی، مباح و مشروع است و لذا از قدیم گفته‌اند ادله وجوب وفای به نذر و شرط و … مشرّع نیست. مفاد دلیل وجوب وفای به شرط لزوم فعلی است که با قطع نظر از شرط مشروع و مباح باشد و خود دلیل وجوب وفای به شرط، نمی‌تواند عملی که مشروعیتش مشکوک است یا نامشروع است را مشروع کند.
و لذا هیچ کس برای اثبات مشروعیت کاری که حرمت آن مشکوک است، به ادله وجوب وفای به نذر یا عهد یا شرط، یا دلیل استحباب وفای به وعده و اجابت مومن و … تمسک نمی‌کند.
شان «اوفوا بالعقود» شان «اوفوا بالعهد» است. همان طور که برای اثبات صحت وفای عقد نمی‌توان به دلیل وجوب یا استحباب وفای به عهد تمسک کرد به دلیل وجوب وفای به عقد هم نمی‌توان تمسک کرد. درست است که هر عقدی عهد است اما هر عهدی عقد نیست.
این طور نیست که شارع با دلیل وجوب وفای به عهد بخواهد تمام احکام شریعت خودش را ملغی کند و اینکه همه محرمات اگر مورد عهد قرار گرفتند مباح می‌شوند!
متفاهم از عناوین ثانوی این است که عنوان ثانوی برای اثبات چیزی زائد بر اصل مشروعیت و اباحه است و در موضوع آنها مشروع بودن عمل مفروض است.
مفاد وجوب وفای به عقد این است که هر عقدی که با دلیل دیگری مشروعیت و صحتش ثابت است، لازم است.
به نظر ما وجه عدم تمسک به این آیه در کلام شیخ انصاری همین است نه اینکه از قلم ایشان افتاده باشد و لذا بعدا در ضمن ادله لزوم معاطات به آن اشاره کرده است و در آنجا به این آیه، «المؤمنون عند شروطهم» را هم عطف کرده است و فرموده هر عقدی، شرط است و از نظر ایشان وزان دلیل وجوب وفای به عقد، همان وزان دلیل وجوب وفای به شرط است و همان طور که به این دلیل برای اثبات صحت عقد، تمسک نمی‌کنند به آیه وجوب وفای به عقد هم نمی‌توان تمسک کرد.
برخی گفته‌اند عدم تمسک فقهاء به ادله وجوب وفای به عهد و … برای اثبات صحت عقد ناشی از غفلت است در حالی که این حرف غلط است چون مساله از مسائل پیچیده نیست بلکه ناشی از این است که به ارتکاز از ادله استحباب وفای به عهد، صحت و مشروعیت هر عقد و عهدی را نفهمیده‌اند.
نتیجه اینکه به نظر ما این آیه بر صحت هر عقدی دلالت ندارد اما بر لزوم هر عقدی که مشروعیتش با دلیل دیگری ثابت شود دلالت دارد تفاوتی دارد عقدی باشد که از قدیم وجود داشته یا از عقود مستحدث باشد.
اشکال دیگری که بر استدلال به این آیه وجود دارد این است که حتی اگر فرض کنیم آیه بر وجوب وفای به هر عقدی حتی اگر مشروعیتش هم مشکوک باشد دلالت دارد با این حال این آیه مخصص دارد و گفته شده است:‌ «فَإِنَّ الْمُسْلِمِینَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إِلَّا شَرْطاً حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَاماً.» (تهذیب الاحکام، ج ۷، ص ۴۶۷) و هر عقدی شرط است پس عقد و شرطی لازم الوفاء است که حلال کننده حرام یا حرام کننده حلال نباشد و با وجود چنین مخصصی تمسک به آیه در عقدی که مشروعیتش مشکوک است تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص است و ما اگر چه تمسک به عام در شبهه مصداقیه را جایز می‌دانیم اما نه در مخصص متصل و این مخصص در اینجا مانند مخصص متصل است چون در ارتکاز همه مسلمین هست که شرط و عقد محلل محرمات نیست.
پس در مواردی که مشروعیتش معلوم نیست نمی‌توان به این آیه برای اثبات صحت آن تمسک کرد.

جلسه ۳۶ – ۴ آبان ۱۴۰۴

بحث در دلالت آیه امر به وفای به عقد بر صحت معاملات است. گفتیم در کلمات عده‌ای از علماء این آیه برای اثبات صحت هر عقدی مورد استناد قرار گرفته است و ما گفتیم به نظر ما این آیه چنین دلالتی ندارد چون امر به وفای به عقد از احکام ثانوی است و در آن مفروض است که باید متعلق آن مشروع باشد. یعنی باید عمل به عنوان اولی مشروع باشد تا موضوع این دلیل قرار بگیرد و لذا در فرض شک در مشروعیت عقد، نمی‌توان با این آیه صحت آن را اثبات کرد. مفاد این آیه این است که باید عمل با قطع نظر از عنوان ثانوی مشروع باشد و با این عنوان ثانوی لازم خواهد شد.
علاوه بر این اشکال دیگری کردیم که این آیه مخصص دارد و تمسک به آن در موارد شک، تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص است.
برخی از مشایخ ما همان اشکال اول را مطرح کرده‌اند و تلاش کرده‌اند از آن پاسخ بدهند ولی به نظر ما در حقیقت اشکال را پذیرفته‌اند.
«فإن قلت: إنّا نعلم من مذاق الشرع و ممّا ارتکز فی أذهان المتشرعه عدم وجود إطلاق فی أدلّه العناوین الثانویّه الطارئه من قبیل النذور و العهود و الأیمان و الشروط و الوعود بحیث تشمل بإطلاقها الأمور المحرّمه أیضا حتّى نحتاج فی إخراجها إلى أدلّه خاصّه، بل أدلّتها بالذات قاصره عن شمول المحرّمات و تکون ناظره إلى الأمور المشروعه بالذات.
فهل ترى مثلا: أنّ قوله «ص»: «من کان یؤمن باللّه و الیوم الآخر فلیف إذا وعد» له إطلاق یشمل الوعود المحرّمه أیضا؟! أو أنّه من أوّل الأمر ینصرف إلى خصوص العدات المشروعه بالذات؟
لا مجال للاحتمال الأوّل. و لأجل ذلک لم یتمسّک أحد من الفقهاء بصحه العقود المشکوکه لزومها بآیات العهد و الوعد و روایاتها. إذ بعد انصرافها إلى الأمور المشروعه بالذات یکون التمسّک بها لصحّه الأمر المشکوک فیه من قبیل التمسّک بالعامّ فی الشبهه المصداقیه لنفسه.
قلت: إن کان الشکّ فی مشروعیّه نفس العقد أو العهد مثلا بعد إحراز شرعیّه المتعلّق ذاتا فنقول: إنّ الموضوع فی قوله: أَوْفُوا بالْعُقُود مثلا یحمل على المفهوم العرفی و اللام للاستغراق، و على هذا فبنفس هذا الدلیل یثبت شرعیه کلّ ما سمّی عقدا إلّا ما خرج بالدلیل.
و إن کان الشکّ فی شرعیّه المتعلّق ذاتا مع قطع النظر عن تعلّق العقد به فنقول: نحن نسلّم انصراف الدلیل عمّا إذا کان المتعلّق محرّما شرعا للعلم بأنّ المولى لا یرید هدم أساس تشریعاته بتنفیذ هذه العناوین الطارئه.
و لکن أوّلا: نفرض الکلام فی المتعلقات المشروعه ذاتا و لا نرید تحلیل المحرّمات الشرعیّه بهذه العناوین.
و ثانیا: أنّ کلّ فرد من المتعلّقات شکّ فی حرمته ذاتا یتمسّک لنفی حرمته بأدلّه الحلّ فیرتفع المانع عن إجراء حکم العنوان العامّ علیه.
و ثالثا: أنّ المخصّص فی المقام لبّی یقتصر فیه على صوره العلم بحرمه المتعلّق.
و رابعا: أنّه یمکن أن یقال: إنّ تعیین مصادیق المخصّص فی المقام لمّا کان من وظائف الشارع لأنّه الحاکم بحرمه الشی‌ء و عدمها فیجوز فی الفرد المشتبه التمسّک بالعامّ و یحرز بذلک عدم حرمته، إذ الحجه فی ناحیه العامّ تامّ من قبل الشارع و لم تتمّ من قبله فی ناحیه المخصّص إلّا بالنسبه إلى الأفراد المعلومه. و بالجمله یفترق هذا المقام عن سائر موارد الشبهه المصداقیّه للمخصّص حیث إنّ رفع الشبهه فی المقام من وظائف الشارع.
و فی الحقیقه کلّ محرّم مخصّص مستقلّ، فیدور الأمر بین قلّه التخصیص و کثرته، فتأمّل هذا.» (دراسات فی المکاسب المحرمه، ج ۱، ص ۵۷)
ایشان فرموده که اگر آن عمل با قطع نظر از عقد مشروع است، اشکالی ندارد گفته شود اگر متعلق عقد قرار گرفت لازم می‌شود چون عقد عرفی است ولی اگر شک در شرعیه متعلق با قطع نظر تعلق عقد باشد درست است که دلیل شامل امور حرام نمی‌شود و بعد چهار جواب بیان کرده است:
اول: محل بحث در اموری است که ذاتا مشروع باشند و صرفا متعلق عقد قرار گرفته باشند پس مشروعیت با قطع نظر از عقد ثابت است.
این پاسخ اصلا به اشکال ما مرتبط نیست.
دوم: با اصل اباحه می‌توان مشروعیت اصل عمل را اثبات کرد و بعد متعلق عقد قرار می‌گیرد.
این پاسخ هم به محل اشکال ربطی ندارد چون در آن فرض شده است که مشروعیت با قطع نظر از دلیل وفای به عقد ثابت است تفاوتی ندارد با اصل عملی اثبات شده باشد یا لفظی.
سوم: مخصص در اینجا لبی است و قدر متیقن آن حرام واقعی نیست بلکه چیزی است که حرمتش معلوم باشد.
این پاسخ هم ناتمام است اولا خود ایشان هم پذیرفت ادله احکام ثانوی از اساس قصور دارد نه اینکه مخصص دارد. یعنی متفاهم از آن فرضی است که مشروعیت با قطع نظر از این حکم ثانوی ثابت باشد و لذا هیچ فقیهی برای اثبات برائت در شبهات بدویه تحریمیه، به ادله استحباب وفای به وعده و شرط و … تمسک نکرده است. و این نیست جز اینکه متفاهم این است که آنچه از دلیل خارج شده است حرام واقعی است نه آنچه حرمتش معلوم باشد.
ثانیا: بر فرض که مخصص لبی باشد اما همین که احتمال دارد چنین ارتکازی وجود داشته باشد مانع شکل گیری عموم و اطلاق است حتی اگر قطعی نباشد.
ثالثا در اینجا مخصص لفظی وجود دارد که در جلسه قبل گفتیم مخصص در خود روایات ذکر شده است که هر شرطی واجب الوفاء است مگر شرطی که محلل حرام یا محرم حلال باشد.
پاسخ چهارم ایشان این است که حلیت و حرمت را باید از شارع فهمید و وقتی از تبیین آن سکوت کرده باشد تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص جایز است چون رفع اجمال در ناحیه این شبهه مصداقیه از وظایف شارع است و عرف از ازاحه آن عاجز است و وقتی خود شارع بیان نکرده است یعنی برای رفع اجمال به همین بیان اکتفاء کرده و هر آنچه حلیت و مشروعیت شرعی آن مشکوک باشد با تمسک به همین دلیل اثبات می‌شود که صحیح است.
شاید منظور ایشان اطلاق مقامی باشد و گرنه این بیان به تنهایی برای صحت ادعا کافی نیست.
با این حال این پاسخ هم ناتمام است چون آنچه ایشان گفته فرع این است که آیه در مقام تصحیح وارد شده باشد.
ایشان خواسته چیزی شبیه بیان مرحوم محقق آخوند در جواز تمسک به اطلاقات معاملات بنابر وضع آنها برای صحیح در اینجا بیان کند که بر اساس اطلاق مقامی اثبات شود هر آنچه عرف صحیح می‌داند از نظر شرع هم صحیح است.
اما به این مطلب توجه نشده که کلام آخوند در مثل «احل الله البیع» که مفادش صحت بیع است تمام است چون خود این کلام در مقام بیان نفوذ و صحت است و اگر مقصود از آن بیعی که عرفا صحیح است نباشد دلیل لغو می‌شود نه در مثل «اوفوا بالعقود» که در مفادش لزوم آن چیزی است که صحیح است و در مقام تصحیح عقد وارد نشده تا اطلاق مقامی اقتضاء کند هر چه عرفا صحیح است شرعا هم صحیح است.
محقق نراقی در عوائد بعد از ذکر آیه و بررسی دلالت آن بر صحت عقد و نسبت آن به برخی از علماء، چند اشکال مطرح کرده است تا اثبات کند آیه نمی‌تواند بر صحت عقد دلالت کند.
پنج اشکال عمده در کلام ایشان ذکر شده است و شاید ما به برخی از آنها هم قبلا اشاره کرده باشیم و از نظر ما همه این اشکالات از استدلال به آیه مندفع است.
اشکال اول: جمع محلی به الف و لام در جایی بر شمول و استغراق دلالت دارد که چیزی که صلاحیت قرینیت دارد در کلام یا خارج از کلام وجود نداشته باشد و این آیه محفوف به برخی از احکام شرعی است که بعد از آن ذکر شده است که جزو عهود و عقود الهی است و لذا ممکن است منظور از «العقود» همین اموری باشد که ذکر شده است.
ذکر این امور می‌تواند قرینه بر این باشد که منظور از الف و لام، عهد باشد و یا اینکه منظور همان عقودی باشد که تا متعارف و مفروغ عنه در نزد عرف بوده است. سوره مائده آخرین سوره‌ای است که بر پیامبر صلی الله علیه و آله نازل شده است و قطعا در تمام طول این مدت و قبل از نزول آیه مردم عقودی داشته‌اند و شاید منظور از «العقود» همان عقود رایج در خارج بین مردم باشد.
پاسخ از این اشکال مشخص است و «العقود» عام است و مورد مخصص نیست همان طور که رواج برخی افراد خارجا مانع شکل گیری عموم نیست. بلکه این آیه مشیر به این است که جهت وجوب وفاء همان عقد بودن آن است و در این جهت تفاوتی نیست که آن عقد و پیمان مذکور در آیه باشد یا نباشد و رایج باشد یا نباشد.
اشکال دوم ایشان این است که عمومیت این آیه یعنی هم در مقام تاسیس باشد (نسبت به عقود جدید) و هم در مقام امضاء باشد (نسبت به عقود سابق).
دفع این اشکال هم روشن است چون مفاد آیه نه تاسیس است و نه امضاء بلکه بیان صحت است و نسبت به عقود سابق امضاء خواهد بود و نسبت به عقود جدید تاسیس.
اشکال سوم: منظور از عقد، پیمان مستحکم است و با شک در صحت عقد، یعنی استحکام آن پیمان مشکوک است و تمسک به عام در آن تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود دلیل است.
مرحوم آقای منتظری همین جهت اشکال را در ضمن ادله وجوب وفای به عهد هم دنبال کرده است.
بررسی این اشکال خواهد آمد.

جلسه ۳۷ – ۵ آبان ۱۴۰۴

بحث در اشکالاتی بود که مرحوم نراقی در استدلال به آیه وجوب وفای به عقد بر صحت عقد ذکر کرده است. البته از آخر کلام ایشان برمی‌آید که این اشکالات در استدلال به آیه برای لزوم وفاء است اما از مجموع کلام ایشان فهمیده می‌شود که استدلال بر صحت عقد هم مطمح نظرشان است.
اشکال سوم ایشان این بود:
«أنّه قد عرفت اتفاقهم على اشتراط الاستیثاق و الشدّه فی معنى العقد، و أنّه العهد الموثّق، و هو المفهوم من لفظ العقد، فلو أبقینا العقود على العموم أیضا، لما دلّ إلّا على وجوب الوفاء بالعهود الموثقه، لا کل عهد، ففی کل عهد یراد إثبات لزومه شرعا لا بد أولا من إثبات استحکامه و استیثاقه و شدّته، و لا یثبت ذلک إلّا بعد ثبوت اللزوم الشرعی، لمنع کون غیر ما ثبت لزومه شرعا موثقا.
فلا یمکن الاستدلال بالآیه إلّا فی التمسک بنفی الاشتراط أو المانعیه، فیما کان فردا من العقود اللازمه، لا مطلقا، و هذا یکفی فیه أصاله نفی الاشتراط و المانعیه، من غیر حاجه إلى التمسک بالآیه.»
عقد، پیمان مستحکم است و در مفهوم عقد استحکام و وثوق و لزوم (شرعی) وجود دارد پس تا وقتی لزوم عقد ثابت نشده باشد موضوع آیه قرار نمی‌گیرد و تمسک به آیه برای اثبات صحت یا لزوم عقدی که لزومش مشخص نیست تمسک به عام در شبهه مصداقیه خودش است. از نظر ایشان لزوم شرعی در صدق معنای عقد معتبر است چون عقد متضمن معنای استحکام است و استحکام عقد متقوم به لزوم شرعی آن است و اگر لزوم شرعی نباشد چون استحکام نیست عقد هم صادق نیست. در نتیجه مثل مضاربه و … اصلا عقد نیستند. لذا تعبیری مثل عقد جایز، تعابیر مجازی است مثل تعبیر آب سیب.
نتیجه اینکه نمی‌توان به آیه برای اثبات لزوم و صحت عقودی که لزوم آنها مشکوک است تمسک کرد. برخی دیگر همین اشکال را در ادله وفای به عهد نیز بیان کرده‌اند.
عرض ما این است که عقد به معنای گره و «ربط» و «شدّ» است نه به معنای «شدت» و «استحکام». حقیقت عقد همان بستن است نه محکم بستن. علاوه که اگر در معنای عقد استحکام هم باشد اما این استحکام از ناحیه لزوم شرعی نیست بلکه از ناحیه لزوم عقلایی هم نیست بلکه باید استحکام از ناحیه انشاء شخصی باشد و لذا اگر خود شخص از همان ابتداء خیار انشاء کند عقد نیست.
مثل اینکه امر برای وجوب وضع شده منظور وجوب و الزام شرعی یا عرفی نیست بلکه منظور الزام از ناحیه انشاء شخصی است. مفهوم امر وجوب منشأ از قبل آمر است نه وجوب عقلایی یا شرعی و لذا امر کسی که امر او موضوع حکم عقلایی یا شرعی به وجوب اطاعت نیست، امر است اما وجوب اطاعت عرفی و شرعی نیست.
شاهد آن هم این است که عقد بیع و اجاره در عقد بودن تفاوتی ندارند با اینکه در بیع خیار مجلس هست و در اجاره نیست.
عقد معنایی دارد که آن معنا با قطع نظر از احکام عرفی یا شرعی ثابت است و لذا ممکن است حتی از نظر عرفی یا شرعی باطل هم باشد اما با این حال مفهوم بیع یا … بر آن صادق باشد.
این کلام مرحوم نراقی خلط بین لغت و احکام عرفی یا شرعی است و این از غرائب است که اگر معامله‌ای شرعا لازم نباشد عرفا عقد بر آن صدق نکند!
بلکه ما حتی معتقدیم چیزی به عنوان لزوم شرعی در عقد وجود دارد. مفاد این آیه این است که آنچه بر آن تعاقد کرده‌اید به آن ملزمید پس اگر طرفین بر لزوم هم تعاقد کرده‌اند وفای به آن لازم است اما اگر طرفین بر لزوم تعاقد نکرده‌اند بلکه بر جواز فسخ تعاقد کرده‌اند وفای به عقد به این است که طرفین حق فسخ داشته باشند نه اینکه حق فسخ نداشته باشند. مفاد این آیه همین است که شما به مقدار تعهدی که داده‌اید ملزمید پس اگر عدم فسخ جزو تعهدات است باید به آن پایبند بود و اگر عدم فسخ جزو تعهد نبود این آیه لزوم وفاء جعل نمی‌کند. «اوفوا بالعقود» یعنی به آنچه به آن متعهد شده‌اید به همان مقداری که متعهد شده‌اید باید وفاء کنید. پس اگر طرفین بیعی را انشاء کنند که از حیث لزوم و جواز مهمل باشد، لازم نخواهد بود چون طرفین فقط بیع مجرد از لزوم و جواز را انشاء کرده است.
«اوفوا بالعقود» جعل لزوم شرعی نیست بلکه جعل آن چیزی است که متعاقدین انشاء کرده‌اند پس اگر متعاقدین لزوم را انشاء کرده‌اند عقد لازم است و گرنه از ناحیه خود آن لزومی ایجاد نمی‌شود.
پس مفاد آیه این نیست که مثلا بیع عقد لازم است و وفای به آن لازم است حتی اگر متعاقدین آن را انشاء نکرده باشند تا اگر طرفین مخالفت کردند مستحق عقوبت باشند بلکه اگر طرفین لزوم را انشاء کرده باشند شارع وفای به آن را لازم می‌داند و اگر تخلف کنند مستحق عقوبتند. بر همین اساس هم در کلمات علماء گفته شده که لزوم در عقودی مثل اجاره و بیع و … لزوم حقی است نه حکمی یعنی بر اساس تعهدی است که خود طرفین داده‌اند.
نتیجه اینکه اشکال سوم محقق نراقی ناتمام است و این طور نیست که عقد متقوم به لزوم شرعی یا حتی عرفی باشد و حتی حکم عقلاء به لزوم هم داخل در معنای عقد نیست چه برسد به حکم شارع به لزوم بلکه متقوم به انشای عاقد است و اگر عاقد به نحو استحکام انشاء کند عقد است و گرنه نیست.
ایشان در ادامه گفته‌اند اگر هم منظور از توثیق معتبر در عقد، توثیق عرفی باشد با این حال علماء خواسته‌اند به این آیه برای لزوم معاوضاتی استدلال کنند که عرفا هم توثیق ندارد و توثیق آنها متوقف بر لزوم شرعی آنها ست و با اثبات لزوم شرعی دیگر به استدلال به آیه نیاز نیست.
پاسخ این مطلب هم روشن شد و گفتیم احکام عرفی و شرعی از معنای عقد خارجند.
اشکال چهارم در کلام ایشان این است که عقد معانی متعددی دارد و آیه مجمل است.
پاسخ این اشکال هم روشن است که عقد معنای واحدی دارد و آن اموری که ایشان به عنوان معنای عقد ذکر کرده است تطبیقات همان معنا هستند که حمل لفظ بر آنها به قرینه نیاز دارد.
اشکال پنجم ایشان این است که معنای حقیقی عقد گره محسوس است و استعمال آن در معاملات و تعهدات طرفینی مجاز است که به خاطر وجود گره اعتباری بر آن اطلاق شده است و حد معنای مجازی معلوم نیست.
جواب این اشکال هم این است که عقد بر معاملات عرفی هم حقیقتا صدق می‌کند یعنی برای آنها وضع دارد ولو اینکه این وضع بر اساس این بوده باشد که این هم نوعی گره اعتباری بوده است اما وضع دارد و لذا استعمال آن مجازی نیست.
غیر از اشکالات محقق نراقی، دو اشکال دیگر در کلمات برخی از مشایخ ما ذکر شده است یکی اینکه به مقتضای روایات عقد به معنای عهد است و دیگری اینکه ظهور التزام و تعهد در فعل است ولی نتیجه مثل ملکیت و … تعهد و التزام نیست.
و ما قبلا گفتیم عقد تابع متعلقش است اگر متعلقش فعل باشد تعهد به فعل است و اگر متعلقش نتیجه باشد تعهد به همان است.
اشکال دیگری از در کلام برخی علماء ذکر شده که منظور از لزوم وفای به عقد یعنی لزوم وفای به آنچه از قبل خدا عمل به آن واجب است مثل احکام شریعت به قرینه اینکه در خود آیه ذکر شده است و عقود بین مردم هم در آیه مندرج است از این جهت که خدا به وفای به آنها هم امر کرده است. پس از این جهت که خدا گفته باید به معاملات عرفی عمل کنید، آنها عقدند و باید به آنها عمل کرد. نتیجه اینکه مفاد این آیه این است که باید به معاملاتی پایبند بود که شارع گفته است باید به آنها پایبند باشید. معنای آیه این است که به احکام الهی پایبند باشید و یکی از احکام الهی هم لزوم پایبندی به عقودی است که شارع به پایبندی به آنها را لازم دانسته است و تمسک به آیه برای اثبات لزوم عقودی که لزوم آنها مشکوک است تمسک به عام در شبهه مصداقیه است.
برخی از مشایخ ما به این اشکال هم پاسخ داده‌اند که آنچه موضوع وجوب وفاء است عقد است و این موضوع هم شامل احکام الهی است و هم شامل معاملات عرفی.
پس به نظر ما اشکالی که به استدلال به این آیه وارد است همان است که ما گفتیم و غیر از آن باقی اشکالات مندفع است.

جلسه ۳۸ – ۶ آبان ۱۴۰۴

ما گفتیم آیه شریفه «اوفوا بالعقود» بر صحت عقد دلالت ندارد اما پذیرفته‌ایم که اگر فعلی با قطع نظر از این آیه مشروع است، آیه بر صحت عقد بر آن دلالت دارد. توضیح مطلب:
اگر کاری با قطع نظر از عقد مشروع و مباح باشد (حتی اگر این مشروعیت با اصل عملی ثابت شده باشد) چنانچه آن کار مورد عقد قرار بگیرد به اینکه بر انجام آن کار التزامی رخ بدهد، آن عقد مشروع و صحیح است. مثلا ساختن یک بنا چنانچه مشروع باشد اگر بر همین کار عقد بسته بشود یعنی الزام و التزام به انجام آن کار انشاء شود آیه بر صحت آن عقد دلالت دارد اما اگر مثلا بر ملکیت آن کار انشاء شود با این آیه نمی‌توان صحت آن را اثبات کرد.
پس هر جا متعلق عقد، با قطع نظر از التزام به آن مشروع باشد، عقد صحیح است و با عقد لازم می‌شود و فسخ هم جایز نیست اما جایی که مشروعیت متعلق عقد با قطع نظر از عقد ثابت نباشد، موضوع آیه قرار نمی‌گیرد. مثلا اگر مشروعیت ملکیت منفعت از قبل ثابت نباشد نمی‌توان با آیه اثبات کرد می‌توان عقدی بر ملکیت منفعت بست و آن عقد صحیح است.
در مثل بیمه، اگر آنچه متعلق عقد است اشتغال ذمه متعهد در صورت ایراد خسارت به بیمه گذار باشد با آیه قابل تصحیح نیست اما اگر آنچه متعلق عقد است تعهد بیمه پذیر به پرداخت خسارت وارد بر بیمه گذار باشد آیه بر صحت عقد و لزوم آن دلالت دارد.
پس هر چند آیه بر مشروعیت مطلق معاملات دلالت ندارد اما بر مشروعیت معاملاتی که متعلق آنها با قطع نظر از آیه مشروعند دلالت دارد.
هم چنین اگر مشروعیت معامله با دلیل دیگر ثابت باشد، این آیه بر لزوم آن دلالت خواهد داشت. اینکه ما گفتیم این آیه الزامی بیش از آنچه متعاقدین به آن ملتزم شده‌اند ایجاد نمی‌کند با این مطلب منافات ندارد چون هر عقدی التزام مطلق به مضمون معامله است و خود التزام مطلق یعنی تعهد به لزوم آن و آیه آن را تنفیذ می‌کند.
یا مثلا کسی را وکیل کردن برای انجام کاری، مشروع است و لذا می‌توان آن را مورد عقد قرار داد و عقد وکالت مشروع است اما وکالت به دو نحو قابل تصور است یکی وکالت بلا عزل و دیگری وکالتی که موکل بتواند وکیل را عزل کند. حتی اگر قرار باشد وکالت را در ضمن عقد دیگری شرط کنند نه اینکه خود وکالت متعلق عقد باشد اگر مشروعیت وکالت بلا عزل ثابت نباشد نمی‌توان با آیه صحت آن را اثبات کرد. بله شخص می‌تواند شرط کند که وکیل را عزل نکند اما نمی‌تواند شرط کند که اگر عزل کرد، عزل صحیح نباشد و وکالت باقی بماند چون مشروعیت وکالت بلا عزل مشکوک است.
مرحوم شیخ بعد از این به برخی ادله دیگر اشاره کرده و به آنها اشکال کرده است و فرموده در هر حال در دو آیه کفایت است.
از آنچه ما در ضمن استدلال به آیه «اوفوا بالعقود» گفتیم اشکال در استدلال به آیه «وَ أَوْفُوا بِالْعَهْدِ» (الاسراء ۳۴) هم روشن می‌شود با این تفاوت که عهد عام است و عقد خاص است.
برخی مشایخ ما به صورت مفصل به معنای عهد اشاره شده است. به نظر ما عهد به معنای پیمان نیست. بله در موارد پیمان استعمال می‌شود اما عهد به معنای پیمان نیست. عهد به معنای معروفیت و امر مسبوق است. مثلا «عهدی بک انک رجل کریم» یا «عهد الیه شیئا» یا «عهدی الیک قریب» یا «عهدی الیک بعید» و …
در تعبیر خلیل آمده که عهد به معنای احتفاظ است تعهد به چیزی یعنی تحفظ به آن ولی به نظر ما معنای عهد این هم نیست و عهد به معنای امر متعینی است که شخص مسبوق به آن است. «عهدی بک انک تاجر»‌ یعنی سابقه شما در نزد من این است که تاجر بودی.
و از جمله عهد به این معنا، پیمان و میثاق است. عهد بودن آن به اعتبار سبق آن است نه به اعتبار گره بودن آن. عهد اصلا به معنای گره نیست بلکه چون میثاق و پیمان هم مسبوق است به آن عهد گفته می‌شود. استعمالات قرآنی عهد هم به همین معنا ست. لذا عهد به معنای پیمان نیست اما شامل معاملات و پیمان هم می‌شود.
مفاد آیه وجوب وفای به عهد لزوم وفای به عهد است چه عهد خود مکلف باشد و چه عهدی باشد که معروف و مسبوق است حتی اگر به خود مکلف مربوط نباشد و لذا شامل «العهد الی المخاطب» را هم شامل است پس باید به هر چه عهد است وفا کرد تفاوتی ندارد «عهد لکم» باشد یا «عهد علیکم» یا «عهد الیکم» باشد و لذا لازم نیست مخاطب هم با آن موافقت کرده باشد لذا تکالیف الهی عهد خدا با مردم است و مردم باید به آن عمل کنند هر چند پیمانی با خدا نبسته‌اند بر خلاف آیه وفای به عقد که منظور عقود خود مکلف است.
در هر حال همان اشکالی که در استدلال به آیه وجوب وفای به عقد مطرح کردیم در استدلال به این آیه هم وجود دارد و اینکه عهد نیز از عناوین ثانوی است و در حکم آن مشروعیت عمل مفروض است و لذا با آن نمی‌توان مشروعیت و صحت عمل را اثبات کرد.

جلسه ۳۹ – ۷ آبان ۱۴۰۴

بحث در ادله صحت معاملات از جمله بیع است. به چهار آیه اشاره کرده‌ایم. یکی آیه تجارت از روی رضایت و دیگری آیه وفای به عقد و سوم آیه وفای به عهد که این سه آیه به بیع اختصاص نداشتند و چهارم آیه حلیت بیع که به بیع اختصاص دارد.
علاوه بر این آیات به برخی از نصوص و روایات هم استدلال شده است. از جمله به «الناس مسلطون علی اموالهم» به این بیان که مفادش این است که مردم بر هر گونه دخل و تصرف در اموالشان مجازند. در مورد این روایت یکی مساله سند روایت است که فاقد سند معتبر اصطلاحی است مگر اینکه با بیانی که ما گفتیم اعتبار آن اثبات شود که این روایت در بین اهل سنت معروف است و در روایات ما هم ردع نشده است و اسناد آن به پیامبر تکذیب نشده است و این نشانه صحت استناد آن به پیامبر است. شاهد آن هم این است که حتی کسانی مثل ابن ادریس که خبر واحد را حجت نمی‌دانند این روایت را ارسال مسلمات کرده‌اند.
بحث دیگر مساله دلالت روایت است. شیخ فرموده این روایت بر صحت هر معامله‌ای دلالت نمی‌کند. مفاد این روایت این است که هر کسی می‌تواند در مالش به هر نحوی خواست تصرف کند نه اینکه بر احکام هم سلطه دارند. معامله‌ای که مشروعیتش مشخص نیست از انحاء سلطه بر مال نیست تا بر اساس روایت تصحیح شود.
ما قبلا گفتیم تفصیل شیخ در این روایت که این روایت فقط شامل کمیت تصرفات است نه کیفیت آنها، ناتمام است اما با این حال استدلال به این روایت از نظر ما هم ناتمام است چون مفاد این روایت نظیر آیه وجوب وفای به عقد است یعنی اگر صحت معامله‌ای ثابت باشد مالک بر آن مسلط است. به عبارت دیگر آیه تسلط مالکین بر اموال را ثابت می‌کند نه بر احکام شرعی. این روایت درصدد بیان صحت تصرفات نیست خصوصا که تصرفات در تصرفات اعتباری و معاملات منحصر نیست. مفاد روایت می‌تواند حلیت تکلیفی تصرفات باشد که در این صورت فقط نسبت به تصرفات تکوینی معنا دارد و این طور نیست که شمول آیه نسبت به تصرفات اعتباری مسلم باشد تا گفته شود حلیت تکوینی آن ملازم با صحت وضعی آن است.
شیخ در ادامه فرموده سیره هم یکی دیگر از ادله صحت بیع است که البته این سیره در معاملات مستحدثه جاری نیست و فقط نسبت به همان اموری که در زمان معصوم علیه السلام عمل می‌شده معتبر است.
بله اگر بتوان نکته سیره را اثبات کرد می‌توان بر اساس امضای آن نکته، سیره را در مسائل مستحدثه‌ای که همان نکته در آنها وجود دارد نیز جاری دانست ولی عملا این ممکن نیست که مثلا اثبات کنیم سیره بر اساس این نکته بوده که معاقده بوده بلکه ممکن است خصوصیت در آنها بوده است.
یکی دیگر از روایاتی که می‌تواند در این مجال مورد استدلال قرار گیرد روایاتی است که مفاد آنها صحت صلح بین مسلمین است. مثل:
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَمْرِو بْنِ أَبِی الْمِقْدَامِ عَنْ أَبِیهِ عَنْ سَلَمَهَ بْنِ کُهَیْلٍ قَالَ: سَمِعْتُ عَلِیّا … أَنَّ الصُّلْحَ‏ جَائِزٌ بَیْنَ الْمُسْلِمِین‏» (الکافی، ج ۷، ص ۴۱۲)
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَفْصِ بْنِ الْبَخْتَرِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الصُّلْحُ جَائِزٌ بَیْنَ النَّاسِ. (الکافی، ج ۵، ص ۲۵۹)
معنای جواز، نفوذ و صحت است. طبق بیانی که ما داشتیم که هر عقدی صلح است می‌توان به این روایت برای صحت هر عقدی می‌توان استدلال کرد.
اما این روایت در برخی از نقل‌ها مخصصی دارد که مانع این استدلال است و گفته شده:‌ «إِلَّا صُلْحاً حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَاما» و به همان بیانی که قبلا در ضمن ادله وجوب وفای به شرط گفتیم روایت قابل استدلال نیست.
اما در اینجا اشکالی مطرح می‌شود که در آنجا مطرح نبود. دلیل شروط، لزوم و وجوب وفای به شرط بود و لذا اشکالی نداشت که مفاد آن این باشد که شرط جایز واجب الوفاء است اما در این روایت حکم صحت و نفوذ است و مفاد روایت این می‌شود که «صلح صحیح صحیح است» و این لغو است. پس روایت را چطور باید معنا کرد؟
به نظر ما این اشکال ناشی از اشکالی در فهم معنای این فقره از روایت است که این اشکال در مساله شروط هم گفته شده که اگر شرط نفوذ شروط این است که محرم حلال نباشد یعنی فقط شرط واجبات و محرمات نافذ است و گرنه هر شرط دیگری محرم حلال است در حالی که یقینا شرط کردن امور مباح جایز است در حالی که شرط آن ملزم آن است پس محرم حلال است. مثلا خیاطت و ترک خیاطت مباح است، حال اگر شرط کنند ترک خیاطت را نتیجه آن این است که خیاطت حرام است و این یعنی شرط محرم حلال است. پس مفاد روایت این است که شرط امور واجب یا محرم لازم الوفاء است که فرض این است که اگر ادله وجوب وفای به شرط هم نبود انجام امور واجب و حرام لازم بود و این یعنی دلیل وجوب وفای به شرط لغو است.
نمی‌توان گفت منظور از این فقره هم عدم نفوذ شرطی است که بخواهد عمل را شرعا حرام کند چرا که اصلا چنین شرطی معقول نیست چه برسد به اینکه بخواهد کسی این طور شرط کند. اصلا معقول نیست شخص بگوید مثلا من این را به تو فروختم به این شرط که خیاطت شرعا بر تو حرام باشد! علاوه که اصلا افراد این طور شرط نمی‌کنند.
در نتیجه اگر شرط صحت شرط این است که محرم حلال نباشد، دلیل لزوم وفای به شرط لغو است چون شرط غیر واجبات و محرمات، محرم حلال هستند و شرط واجبات و محرمات با خود همان دلیل وجوب و حرمت لازم الوفاء است حتی اگر شرط هم نبود.
ما در پاسخ به این اشکال این طور گفته‌ایم که منظور از اینکه شرط نباید محرم حلال باشد این است که شرط نمی‌تواند چیزی را که مباح است ممنوع ابدی قرار بدهد. مثلا شخص نمی‌تواند شرط کند طرف مقابل تا آخر عمرش فلان طعام مباح را نخورد. این است که جایز نیست چون این یعنی نشستن در موقعیت تشریع و جای شارع را گرفتن.
شاهد بر این معنا دو روایت دیگری است که در باب نذر وارد شده است.
علی بن ابراهیم در تفسیر این طور نقل کرده است:
فَإِنَّهُ حَدَّثَنِی أَبِی عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ بَعْضِ رِجَالِهِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ‏ نَزَلَتْ هَذِهِ الْآیَهُ فِی أَمِیرِ الْمُؤْمِنِینَ ع وَ بِلَالٍ وَ عُثْمَانَ بْنِ مَظْعُونٍ، فَأَمَّا أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع فَحَلَفَ أَنْ لَا یَنَامَ بِاللَّیْلِ أَبَداً- وَ أَمَّا بِلَالٌ فَإِنَّهُ حَلَفَ أَنْ لَا یُفْطِرَ بِالنَّهَارِ أَبَداً، وَ أَمَّا عُثْمَانُ بْنُ مَظْعُونٍ فَإِنَّهُ حَلَفَ أَنْ لَا یَنْکِحَ‏ أَبَداً- فَدَخَلَتِ امْرَأَهُ عُثْمَانَ عَلَى عَائِشَهَ وَ کَانَتِ امْرَأَهً جَمِیلَهً، فَقَالَتْ عَائِشَهُ مَا لِی أَرَاکِ مُعَطَّلَهً- فَقَالَتْ وَ لِمَنْ أَتَزَیَّنُ- فَوَ اللَّهِ مَا قَارَبَنِی زَوْجِی مُنْذُ کَذَا وَ کَذَا، فَإِنَّهُ قَدْ تَرَهَّبَ وَ لَبِسَ الْمُسُوحَ وَ زَهِدَ فِی الدُّنْیَا، فَلَمَّا دَخَلَ رَسُولُ اللَّهِ ص أَخْبَرَتْهُ عَائِشَهُ بِذَلِکَ، فَخَرَجَ فَنَادَى الصَّلَاهَ جَامِعَهً، فَاجْتَمَعَ النَّاسُ فَصَعِدَ الْمِنْبَرَ فَحَمِدَ اللَّهَ وَ أَثْنَى عَلَیْهِ ثُمَّ قَالَ- مَا بَالُ أَقْوَامٍ یُحَرِّمُونَ عَلَى أَنْفُسِهِمُ الطَّیِّبَاتِ- أَلَا إِنِّی أَنَامُ بِاللَّیْلِ وَ أَنْکِحُ وَ أُفْطِرُ بِالنَّهَارِ- فَمَنْ رَغِبَ عَنْ سُنَّتِی فَلَیْسَ مِنِّی، فَقَامُوا هَؤُلَاءِ فَقَالُوا یَا رَسُولَ اللَّهِ فَقَدْ حَلَفْنَا عَلَى ذَلِکَ- فَأَنْزَلَ اللَّهُ تَعَالَى‏ لا یُؤاخِذُکُمُ اللَّهُ بِاللَّغْوِ فِی أَیْمانِکُمْ- وَ لکِنْ یُؤاخِذُکُمْ بِما عَقَّدْتُمُ الْأَیْمانَ- فَکَفَّارَتُهُ إِطْعامُ عَشَرَهِ مَساکِینَ- مِنْ أَوْسَطِ ما تُطْعِمُونَ أَهْلِیکُمْ أَوْ کِسْوَتُهُمْ أَوْ تَحْرِیرُ رَقَبَهٍ- فَمَنْ لَمْ یَجِدْ فَصِیامُ ثَلاثَهِ أَیَّامٍ- ذلِکَ کَفَّارَهُ أَیْمانِکُمْ إِذا حَلَفْتُمْ‏ الْآیَه (تفسیر القمی، ج ۱، ص ۱۸۰)
روایت از نظر سندی قابل تصحیح است و ما گفته‌ایم تعابیری مثل «بعض رجاله» با تعبیر «عن رجل»‌ متفاوت است.
روایت هم با عصمت امیرالمومنین علیه السلام منافات ندارد چون فرض این است که بعد از این کار خداوند آیه شریفه «یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لا تُحَرِّمُوا طَیِّباتِ ما أَحَلَّ اللَّهُ لَکُم‏» را نازل کردند و این کار را ممنوع کرد و گرنه تا قبل از آن این کار ممنوع نبوده است.
این روایت تعبیر تحریم حلال را به معنای منع ابدی از چیزی معنا کرده است و بر آن تطبیق کرده است.

جلسه ۴۰ – ۱۰ آبان ۱۴۰۴

بحث در ادله عام صحت معاملات است. بحث به روایاتی رسید که مفاد آن صحت صلح است بر این اساس که عنوان صلح بر همه عقود منطبق است.
اما به نظر می‌رسد مفاد ادله صحت صلح، همان مفاد وجوب وفای به عقد است و همان طور که در وجوب وفای به عقد، مشروعیت متعلق عقد مفروض است، در دلیل صحت صلح هم این مطلب مفروض است. بله مدلول مطابقی دلیل صلح، همان صحت است اما صلح هم عنوان ثانوی است و مفاد آن این نیست که هر چه بر آن صلح شد مشروع است حتی اگر آن عمل نامشروع باشد تا مخصص ادله محرمات باشد.
همان طور که مفاد دلیل استحباب وفای به وعده این نیست که هر امر نامشروعی اگر مورد وعده قرار گرفت مشروع است و عمل به آن مستحب است.
مفاد دلیل جواز صلح این است که اگر کاری که مشروع است مورد صلح و توافق قرار بگیرد، آن توافق نافذ و صحیح است و لزوم وفای به آن هم صرف حکم تکلیفی نیست و لزوم تکلیفی از آثار صحت و نفوذ عقد است.
تصور شود که در اگر جواز صلح، مشروعیت عمل مفروض است جمله لغو است چون ممکن است کاری مشروع و مباح باشد اما تصالح و عقد بر آن صحیح نباشد و مفاد این دلیل این است که کاری که مشروع باشد اگر مورد توافق و عقد قرار بگیرد، آن عقد و صلح هم نافذ است و اگر خود لزوم هم مفاد عقد باشد، لازم هم خواهد بود.
علاوه که همان طور که در آیه وجوب وفاء به عقد گفتیم، این دلیل مخصصی دارد که اگر چه نسبت به برخی از آنها متصل نیست اما چون مرتکز است مثل متصل است و مانع تمسک به عام در موارد مشکوک خواهد بود و آن قیدی است که صلح جایز است مگر صلحی که محلل حرام یا محرم حلال باشد.
به همین مناسبت به این مطلب اشاره کردیم که ممکن است گفته شود هیچ شرطی نیست مگر اینکه حلالی را حرام می‌کند و گرنه شرط صحیح به خصوص واجبات و محرمات اختصاص خواهد داشت در حالی که بدون شک اشتراط مباحات نافذ است.
در معنای این فقره چند احتمال مطرح شده است:
یکی اینکه منظور از این باشد که اگر شرط با لفظ «تحریم» ذکر شود شرط فاسد است بر خلاف اینکه به حمل شایع حرام باشد. مثلا اگر شخص بگوید «من این را به تو فروختم به این شرط که آن را به فلانی نفروشی» جایز است اما اگر بگوید «من این را به تو فروختم به شرط حرمت فروش آن به فلانی» شرط فاسد است.
ناتمام بودن این تفسیر روشن است. اینکه کسی شرط کند که فلان چیز با قطع نظر از شرط حرام باشد، که اصلا معقول نیست چون در اختیار او نیست و اگر منظور این است که به سبب شرط حرام باشد، چرا ممنوع باشد و اصلا حقیقت شرط مگر چیزی غیر از این است؟
احتمال دوم در کلام شیخ انصاری مذکور است و آن اینکه منظور از تحریم حلال منع از فعل است و منظور این است که شرطی فاسد است که محرم حلالی باشد که با شرط قابلیت تحریم ندارد مثل منع از ازدواج. ازدواج مجدد طوری است که حتی با شرط هم قابل تحریم نیست. به تعبیر دیگر مباحات دو گونه‌اند یکی مباحاتی که با شرط می‌توان آنها را تحریم کرد و دیگری مباحاتی که حتی با شرط هم نمی‌توان آنها را تحریم کرد و این روایت می‌گوید شرط تحریم مباحاتی که حتی با شرط هم نمی‌توان آنها را تحریم کرد فاسد است.
با این بیان این جمله از ضابطه و قاعده بودن خارج می‌شود چون باید از خارج تشخیص داد که مباح از کدام نوع مباحات است و بعد برای اثبات آن به اصل استناد کرده است علاوه که قضیه از قبیل ضروری به شرط محمول است.
احتمال سوم که ظاهرا در کلمات میرزای قمی هم ذکر شده است و از قدیم مد نظر ما هم بوده است این است که منظور از شرطی که محرم حلال باشد شرطی است که حلالی را برای همیشه ممنوع و حرام کند و این شرط نافذ نیست و نوعی دخالت در کار شارع است. اینکه شخص بخواهد با شرط چیزی را که در شریعت مباح است به نحو کلی و همیشگی ممنوع کند شرط نافذ نیست مگر اینکه دلیل خاصی داشته باشد.
مثلا خوردن گندم حلال است نمی‌توان با شرط خوردن گندم را برای همیشه حرام و ممنوع کرد. تحریم به معنای ممنوعیت همیشگی و ابدی است و برای این معنا از روایات شاهد آوردیم. یکی روایت ابن ابی عمیر بود که از بعض اصحابش نقل کرده است (از نظر ما چنین سندی معتبر است نه به خاطر قاعده مشایخ ثقات بلکه چون این تعبیر ظاهر در این است که راوی استاد روایی ابن ابی عمیر بوده است و چنین شخصی حتما ثقه است)، که در آن در تفسیر و تبیین معنای تحریم، گفته شده منظور ممنوع کردن ابدی چیزی است و لذا آیه شریفه تحریم طیبات بر فعل سه نفر از اصحاب پیامبر صلی الله علیه و آله تطبیق شده است که هر کدام چیزی از امور مباحه را بر خودشان به صورت ابدی ممنوع کرده بودند و دقیقا همین تعبیر «یُحَرِّمُونَ عَلَى أَنْفُسِهِمُ الطَّیِّبَاتِ» در آن ذکر شده است.
پس منع موقت برخی امور مباح، جزو شروط فاسد نیست. بر همین اساس هم این شرط با شرط عدم مخالفت با کتاب و سنت متفاوت است مثلا شرط ربا، خلاف کتاب است و لذا نافذ نیست ولی شرط حرمت مباحات به صورت مطلق و ابدی خلاف کتاب نیست اما نافذ نیست به خاطر همین ادله اما شیخ انصاری بین این دو خلط کرده است.
ممکن است چیزی حلال باشد و با نذر و شرط و … حرام بشود چون منظور حلیت لولا الشرط است اما شارع منع ابدی را نپذیرفته است. بله منع محدود و موقت را ولایت داده و در حقیقت ولایت بر تشریع داده است اما منع مطلق را نافذ قرار نداده است. هر کس ترک ابدی چیزی حلال را شرط کند شرطش نافذ نیست و این به شرط هم اختصاصی ندارد بلکه مثل نذر و عقد و … هم همین است.

جلسه ۴۱ – ۱۱ آبان ۱۴۰۴

یکی از روایاتی که ممکن است به عنوان دلیل بر صحت معاملات مورد استناد قرار بگیرد، روایات قاعده حل است به مفاد «کُلُّ شَیْ‌ءٍ هُوَ لَکَ حَلَالٌ حَتَّى تَعْلَمَ أَنَّهُ حَرَامٌ بِعَیْنِهِ» که در آن شیء مطلق است و شامل امور اعتباری مثل عقود هم می‌شود و حلیت هم اطلاق دارد.
شاهد اینکه شیء شامل امور اعتباری هم می‌شود این است که در برخی روایات برای بطلان طلاق عبد به آیه «ضَرَبَ اللّٰهُ مَثَلًا عَبْداً مَمْلُوکاً لٰا یَقْدِرُ عَلىٰ شَیْ‌ءٍ» استدلال شده و این طور تعبیر شده است «وَ الشَّیْ‌ءُ الطَّلَاقُ» (من لایحضره الفقیه، ج ۳، ص ۵۴۱)
پس همه معاملات مشمول موضوع این روایت هستند و حلال هم اطلاق دارد و حلیت معاملات به معنای صحت آنها ست. خصوصا که در برخی روایات این قاعده بر برخی از معاملات تطبیق شده است.
«کل شیء» عام است و حتی «اموری که حلیت آنها مشکوک است» هم مشمول آن است و اگر حیثیت مشکوک الحلیه بودن در حکم دخیل باشد، حکم نسبت به مشکوک الحلیه حکم ظاهری و اصل عملی خواهد بود اما در جایی که شیء‌ به عنوان واقعی موضوع حکم قرار گرفته باشد حکم واقعی است. به عبارت دیگر عموم کل شیء شامل هر چیزی که حرمتش معلوم نیست می‌شود چه به عنوان اولی‌ و چه به عنوان مشکوک الحلیه و حلیت آن حکم شده است و این حلیت به نسبت به مواردی که شی‌ء به عنوان اولی مشکوک است واقعی است و در جایی که به عنوان مشکوک الحلیه باشد ظاهری است.
البته در برخی روایات این طور تعبیر شده «حَتَّى تَعْلَمَ أَنَّهُ حَرَامٌ بِعَیْنِهِ» و ممکن است تصور شود منظور از «بعینه» در مقابل علم اجمالی است و باعث می‌شود حکم مستفاد از روایت به شبهه موضوعیه اختصاص پیدا کند.
اما به نظر ما این مطلب هم وجهی ندارد و منظور از «بعینه» این است که علم به وجود حرام دیگر مانع از حلیت امر مشکوک نیست تفاوتی ندارد به شبهه موضوعیه مشکوک باشد یا به شبهه حکمیه. مثلا شخص می‌داند معاملات حرامی وجود دارد اما حرمت سرقفلی را نمی‌داند و لذا صدق می‌کند که حرمت آن را بعینه نمی‌داند. وجود حرام‌های دیگر موجب شک در حرمت این مورد شده است.
اینکه مثال‌های مذکور در روایت همگی شبهه موضوعیه هستند نیز موجب تخصیص قاعده مذکور در روایت نیست چون مورد مخصص نیست.
برخی از معاصرین به استدلال به این روایت اشکال کرده است به اینکه دلالت روایت بر حکم تکلیفی و وضعی، از قبیل استعمال لفظ در متعدد است.
عرض ما این است که حلیت در معنای جامع استعمال شده است اما به لحاظ متعلقش گاهی مفید حلیت تکلیفی است و گاهی صحت. پس این طور نیست که حلیت در حلیت تکلیفی و وضعی استعمال شده باشد تا استعمال لفظ در معنای متعدد باشد بلکه حلیت به معنای عدم منع است ولی عدم منع از فعل مثل اکل لحم یک فایده‌ای دارد و عدم منع از بیع مفید صحت آن است.
اشکال دیگر ایشان این است که بر فرض برای دفع اشکال اول گفته شود که مفاد این روایت فقط حلیت تکلیفی است و حلیت تکلیفی معاملات به معنای حلیت تکلیفی آثار مترتب بر آن معامله است و این مستلزم صحت آنها ست.
این بیان ناتمام است چون برای دلیل مطلق چنین دلالت استلزامی شکل نمی‌گیرد و دلالت اطلاقی کافی نیست. یعنی اگر به صحت خصوص معامله‌ای حکم شود حلیت آن مستلزم صحت آن است اما اگر دلیل برای خصوص معامله ذکر نشده بلکه شامل حلیت تکلیفی امور غیر معامله هم هست در این صورت دلالت التزامی برای دلیل شکل نمی‌گیرد.
عرض ما این است که کلیت مطلبی که ایشان فرموده صحیح است اما تطبیقش بر محل بحث ما ناتمام است.
اگر فرض دلالت غیر حقیقی برای لفظ منوط به این باشد که لفظ اطلاق داشته باشد، وجهی ندارد که برای لفظ اطلاقی فرض شود تا گفته شود چنین معنای کنایی و غیر حقیقی مراد است؟ بلکه لفظ اطلاقی ندارد نه اینکه اطلاق دارد و مفید معنای کنایی باشد. آنچه باعث می‌شد لفظ بر معنای کنایی دلالت کند، اطلاق آن است و اطلاق آن ثابت نیست تا معنای کنایی داشته باشد.
اما تطبیق این قاعده بر محل بحث ما ناتمام است چون ما گفتیم لفظ در معنای جامع استعمال شده است نه اینکه در معنای حل تکلیفی استعمال شده و به دلالت التزامی بر صحت معامله دلالت کند.
لذا به نظر ما دلالت این روایت بر صحت مانعی ندارد مگر اینکه کسی معتقد بشود که مفاد روایت حلیت شیء به عنوان مشکوک الحل است و محل بحث اثبات حلیت مثلا بیع است نه بیعی که حلیتش مشکوک است.
ولی به نظر ما این مطلب هم وجهی ندارد چون شیء اطلاق دارد و لازم نیست آن را به عنوان مشکوک الحل در نظر گرفت و «کل شیء لم یعلم حرمته» همان طور که بر مشکوک الحل صدق می‌کند بر معاملاتی که حرمتشان معلوم نیست هم صدق می‌کند تفاوتی ندارد شبهه موضوعیه باشد یا حکمیه باشد.
در اینجا کلام مرحوم شیخ نسبت به ادله صحت معاملات به پایان می‌رسد. برای ایشان تمسک به این اطلاقات از جهت شبهات شکلی مهم بود ولی بحث ما به بیع و فقط به جهات شکلی اختصاص ندارد.
بحث از اطلاق در ادله معاملات از پنج جهت قابل بحث است:
اول: اطلاق از جهت شکلی. یعنی بعد از فراغ از اصل صحت و مشروعیت شبهه در اعتبار شکل خاصی است. مثلا بیع مشروع است اما آیا حتما باید با صیغه باشد یا با معاطات هم صحیح است؟ آیا حتما باید به فعل ماضی باشد یا با فعل مضارع یا جمله اسمی هم صحیح است؟
دوم: اطلاق از جهت مضمون. یعنی هر مضمونی که مثلا تجارت از روی رضایت باشد مشروع است تفاوتی ندارد این مضمون بیع باشد یا اجاره باشد یا اصلا یک چیز دیگری باشد که هیچ کدام از این اسامی بر آن صدق نکند.
سوم: اطلاق از جهت شرایط مذکور در معاملات. آیا این ادله اطلاقی دارند که بر نفوذ شرایط زائد بر ذات معامله دلالت کننند؟
چهارم: اطلاق از جهت شروط متعاقدین. آیا این ادله اطلاقی دارند که در فرض شک در اعتبار برخی امور در متعاقدین بتوان با تمسک به آنها شبهه را برطرف کرد؟ مثلا اگر شک کردیم که در قبول هبه نیز رشد شرط است یا نه آیا می‌توان به اطلاق این ادله تمسک کرد؟
پنجم: اطلاق از جهت شروط عوضین به نحوی که اگر در اعتبار امری در عوضین شک شد بتوان با اطلاق این ادله آنها را نفی کرد.
توضیح مطلب خواهد آمد.

جلسه ۴۲ – ۱۲ آبان ۱۴۰۴

گفتیم اطلاقات صحت معاملات از پنج جهت مهمند:
اول: اطلاق از حیث شکلی معاملات. مثلا «احل الله البیع» اطلاق دارد و اثبات می‌کند که بیع صحیح است چه با صیغه باشد یا معاطات و …
اگر دلیلی اطلاق داشته باشد از این جهت حتما اطلاق دارد.
دوم: اطلاق از حیث مضمون معامله. برخی از ادله حتما چنین اطلاقی ندارند مثلا دلیل صحت بیع حتما چنین اطلاقی ندارد اما مثل «تجاره عن تراض» به نظر ما از این جهت هم اطلاق دارد و همان طور که دلالت می‌کند بیع به همه اشکالش نافذ است، دلالت می‌کند هر چه تجارت باشد هم نافذ و صحیح است.
سوم: اطلاق از حیث ملابسات و ملازمات عقد مثل اینکه در عقد شرطی ذکر شود. آیا دلیل مشروعیت معامله همان طور که بر مشروعیت اصل معامله دلالت دارد بر مشروعیت ملابسات هم دلالت دارد؟
به نظر ما حق این است که این ادله از این جهت هم اطلاق دارند البته با رعایت ضابطه شرط که محلل حرام و محرم حلال نباشد وجه آن هم این است که خود شرط جزو تجارت است یعنی همان طور که می‌شود با اجاره یا بیع و … تجارت و تکسب کرد با شرط هم می‌توان تکسب کرد. یعنی همان طور که اگر بگوید تو را اجاره کردم که برای من این لباس را بدوزی تجارت و کسب است اگر بگوید این را به تو فروختم به شرطی که این لباس را برای من بدوزی تجارت و کسب است.
چهارم: اطلاق از حیث شروط متعاقدین. آیا این ادله از این حیث هم اطلاق دارند؟ مثلا اگر شک کردیم که در قبول هبه رشد شرط است تا سفیه حتی نتواند هبه را قبول کند می‌توان با تمسک به این اطلاقات اشتراط رشد را در قبول هبه نفی کرد؟
برخی مثل مرحوم اصفهانی و دیگران معتقدند این ادله از این جهت در مقام بیان نیست.
پنجم: اطلاق از حیث شروط عوضین. مثلا اگر شک کردیم آیا بیع متقوم به مالیت داشتن مبیع است؟ آیا می‌توان با تمسک به اطلاق این ادله می‌توان اشتراط مالیت مبیع را نفی کرد؟
یا مثلا اگر شک کردیم بیع عینی که گرو و رهن گذاشته شده است صحیح است آیا می‌توان با تمسک به این ادله اثبات کرد که رهن نبودن عین شرط صحت بیع نیست؟
در این جا هم برخی معتقدند این ادله از این جهت در مقام بیان نیستند.
اما مرحوم سید یزدی و برخی دیگر معتقدند این ادله از جهت چهارم و پنجم هم اطلاق دارند و اصل هم موافق با آنها ست چون اصل این است که دلیل در مقام بیان از همه جهات است بر خلاف مرحوم آقای خویی که فرموده اگر دلیل از یک جهت در مقام بیان باشد اصلی که اثبات کند از سایر جهات هم در مقام بیان است وجود ندارد و باید احراز شود.
ما در جای خودش گفتیم این نظر صحیح نیست و اصل این است که متکلم با شخص کلام در مقام بیان همه امور مرتبط با چیزی است که گفته.
یکی از تاثیرات این اختلاف در تمسک به این ادله برای تصحیح معاملات اشخاص حقوقی روشن می‌شود. و البته این در صورتی است که دلیل بتواند شامل آن بشود اما اگر کسی معتقد باشد شخص حقوقی موضوع دلیل قرار نمی‌گیرد چون «یا ایها الذین آمنوا» بر آن صادق نیست.
در هر حال از نظر ما عدم اطلاق این ادله نسبت به جهت چهارم و پنجم وجهی ندارد و چیزی که بتواند قصور این ادله را اثبات کند وجود ندارد.

جلسه ۴۹ – ۲۵ آبان ۱۴۰۴

مرحوم شیخ بعد از بحث از معاطات چند مطلب را به صورت تنبیه ذکر کرده‌اند که برخی از آنها به بحث ما هم مرتبط است.
ایشان در تنبیه اول به این مطلب اشاره کرده‌اند که آیا در معاطات شروط بیع معتبر است؟ یعنی کسی که مثلا معتقد است معاطات مفید ملکیت متزلزل است منظورش این است که معاطات مشتمل بر همه شروط بیع غیر از صیغه مفید ملکیت متزلزل است و همین طور کسی که معاطات را مفید اباحه می‌داند و یا کسی که معاطات را مفید ملک لازم می‌داند اما اگر فاقد شروط دیگر باشد نه مفید ملکیت متزلزل است و نه اباحه و نه ملک لازم.
شیخ فرموده‌اند اگر معاطاتی را که طرفین قصد تملیک دارند مفید ملکیت (متزلزل یا لازم) بدانیم بدون شک باید همه شرایط بیع را داشته باشد چون دلیل صحت آن، ادله صحت بیع است و گرنه عنوان معاطات در هیچ دلیلی ذکر نشده است. پس اگر صحت معاطات از این جهت است که بیع است پس باید همه شروط بیع را داشته باشد.
اما اگر همان طور که صاحب جواهر گفتند مقصود معاطاتی است که طرفین در آن قصد اباحه دارند، شروط بیع در آن شرط نیست چون ملاک صحت آن انطباق عنوان بیع نیست و اجزاء و شروط آن تابع دلیل مشروعیت آن است. اگر دلیل بر مشروعیت و اعتبار این معامله، ادله لفظی مثل «الناس مسلطون علی اموالهم» باشد هیچ کدام از شروط بیع در آن معتبر نیست ولی اگر دلیل مشروعیت آن سیره باشد همه شروط بیع و بلکه بیش از آن در آن شرط است و مرجع در فاقد، اصل فساد است.
اما اگر معتقد باشیم مقصود معاطاتی است که طرفین در آن قصد تملیک دارند اما معاطات مفید اباحه تصرف است نه ملکیت، آیا شروط بیع در آن معتبر است؟ در ادامه به آن خواهیم پرداخت.
شیخ از شهید اول در بعضی از حواشی‌اش بر قواعد علامه نقل کرده است که ایشان فرموده است وطی امه ماخوذ به معاطات جایز نیست و صرف مالی که با معاطات به دست آمده است در زکات و خمس جایز نیست و سپس فرموده‌ در معاطات معلومیت عوضین شرط نیست و جهالت عوضین و غرر مخل به صحت آن نیست. هم چنین در فرضی که معاطات در فرضی باشد که ثمن و مثمن پول باشد تقابض در مجلس شرط نیست چون تقابض در بیع صرف به صیغه شرط است نه غیر آن. پس از نظر شهید اول معاطاتی که فاقد شروط بیع باشد مفید اباحه تصرف است همان طور که معاطات مستجمع همه شروط بیع مفید اباحه تصرف است.
مرحوم شیخ این کلام شهید را نپذیرفته است چون از نظر ایشان اباحه‌ای که نتیجه معاطات است اباحه شرعی است نه اباحه مالکی چون طرفین که قصد تملیک داشته‌اند نه اباحه و شارع آن قصد را امضاء نکرده است بلکه خودش به اباحه حکم کرده است در حالی که طرفین اصلا آن را قصد نکرده‌اند و قدر متیقن از آن معاطاتی است که همه شروط بیع را داشته باشد. ایشان فرموده وقتی آنچه متعاملین قصد کرده‌اند محقق نشده است و قرار است این اباحه به حکم شرع ایجاد شود، بر چه اساسی می‌توان گفت شارع در معاطات فاقد شرایط بیع به اباحه حکم کرده است؟
عرض ما این است که آنچه از کلام شهید فهمیده می‌شود این است که معاطات مفید ملکیت نیست و لذا گفتند نه وطی امه ماخوذ به معاطات جایز است و نه صرف مالی ماخوذ به معاطات در خمس و زکات جایز است اما توضیح نداده‌ است که مقصود معاطاتی است که مقصود از آن تملیک است.
ما قبلا هم گفتیم اصلا مساله معاطات در کلمات عده‌ای از علماء بحث اثباتی است یعنی معاطات محقق شده است و معلوم نیست قصد تملیک کرده‌اند یا نه؟ در این فرض گفتند از معاطات چیزی بیش از اباحه تصرف قابل استفاده نیست و قصد تملیک و تملک از صرف تعاطی قابل کشف نیست.
از نظر ما شهید اول آنچه بیان کرده است در ادامه همین فهم است. ایشان معتقد است در فرضی که در معاطات تملیک قصد نشده باشد بلکه قصد اباحه باشد معاطات عقد مستقلی است و اعتبار شروط بیع در آن وجهی ندارد چون اصلا بیع نیست. پس نه معلومیت عوضین در آن شرط است و نه تقابض در مجلس در مثل تعاطی بین اثمان و …
شاهد این مطلب (که مقصود شهید اول بیع معاطاتی نیست بلکه معاطاتی است که مقصود به آن اباحه است) هم این است که شیخ در بحث از جریان ربا در معاطات فرموده حق این است که ربا در معاطات هم جاری است و برای آن کلام شهید را به عنوان شاهد ذکر کرده است که فرموده معاطات معاوضه مستقلی است که یا جایز است یا لازم.
این کلام صریح در این است که معاطاتی که مقصود شهید اول است معاطاتی نیست که طرفین در آن قصد تملیک کرده‌اند و گرنه بیع است و نهایتا فاسد است و عجیب است که شیخ در این قسمت به این نکته کلام شهید پی نبرده است.
نتیجه اینکه محل کلام فقهاء در اینکه معاطات مفید ملک نیست همان است که صاحب جواهر فرموده است یعنی معاطاتی است که بر انشاء تملیک دلالت ندارد و قدر متیقن از آن انشاء اباحه است و این معاطات بیع نیست بلکه معاوضه مستقله است پس شروط بیع در آن معتبر نیست.
لذا اشکالات شیخ انصاری هم به شهید وارد نیست چون ایشان فرض کرده است شهید در معاطاتی که طرفین قصد تملیک کرده‌اند و اباحه شرعی باشد این حرف را گفته است در حالی که اصلا شهید چنین مطلبی را نفرموده است.
از این مطلب آنچه ما قبلا گفتیم بیشتر روشن می‌شود که مشکل فقهاء در معاطات یک مشکل اثباتی است یعنی فعل قاصر از دلالت بر این است که متعاملین قصد تملیک دارند لذا نمی‌توان گفت بیع است و از آن چیزی بیش از اباحه قابل استفاده نیست و این هم یک عقد مستقل است.
شاهد دیگر این مطلب این است که صاحب بلغه الفقیه گفته است اگر انشاء بیع به صیغه باشد هم انشاء تملیک است و هم انشاء لزوم اما در معاطات که انشاء با فعل است، از آن چیزی بیش از تملیک فهمیده نمی‌شود و لزوم از آن قابل استفاده نیست. پس اگر معاطات را مفید ملکیت متزلزل می‌داند نه از این جهت که در لزوم لفظ شرط است بلکه از این جهت است که انشاء لزوم مثبت و کاشف ندارد. پس مشکل اثباتی است نه ثبوتی.
با این بیان همه اشکالات کاشف الغطاء پاسخ داده می‌شوند. ایشان گفتند اگر معاطات مفید اباحه باشد اشکالاتی لازم می‌آید که مستلزم فقه جدید است مثلا اینکه عقود تابع قصود نباشند. این اشکال با این فرض است که مقصود از معاطات ملکیت باشد و گرنه اگر مقصود اباحه باشد اتفاقا موکد تبعیت عقود از قصد است.
یا مثلا ایشان گفت تلف هیچ گاه موجب ملک نیست در حالی که در معاطات اگر مفید اباحه باشد فقهاء تلف یکی از عوضین را موجب ملکیت دانسته‌اند. این اشکال هم وارد نیست چونن اگر معاطات اباحه تصرف به وجه ضمان باشد بعد از تصرف موجب تلف، طرف مقابل مالک عوض مسمی است.
هم چنین باقی اشکالات ایشان نیز مندفع است.

جلسه ۵۰ – ۲۶ آبان ۱۴۰۴

مرحوم شیخ فرمودند معاطاتی که در آن طرفین قصد تملیک کرده‌اند بیع است تفاوتی ندارد آن را باطل بدانیم یا صحیح و مفید ملکیت لازم یا متزلزل یا اباحه.
پس اگر معاطات را مفید ملک لازم بدانیم، بیع است همان طور که اگر معاطات را مفید ملکیت متزلزل بدانیم هم بیع است و بلکه حتی اگر معاطات را باطل هم بدانیم باز هم بیع است ولی فاسد است و بلکه حتی اگر معاطات را مفید اباحه بدانیم، باز هم بیع است پس اینکه برخی گفته‌اند معاطات بیع نیست منظور این است که معاطات بیعی نیست که مفید ملک لازم باشد نه اینکه بیع نیست.
بله اگر منظور از معاطات چیزی باشد که طرفین در آن قصد تملیک ندارند بلکه قصد اباحه دارند بیع نیست و بنابر این نظر معاطات خودش معامله مستقلی است که شروط آن تابع دلیل صحت و مشروعیت آن است و به بیع ربطی ندارد.
اما در معاطاتی که بیع است آیا شرایط بیع معتبر است؟
ایشان فرموده یک نظر اعتبار همه شروط بیع است تفاوتی ندارد معاطات را مفید ملکیت بدانیم یا اباحه. شیخ انصاری خودشان این نظر را پذیرفته‌اند و فرموده‌اند ظاهر کلمات فقهاء که گفته‌اند معاطات مفید اباحه است این است که معامله‌ای است که همه شرایط بیع غیر از صیغه را دارد.
وجه آن هم این است که اگر معاطات را مفید ملکیت بدانیم افاده ملکیت از این جهت است که معاطات بیع است پس شرایط بیع در آن معتبر است و اگر هم معاطات را مفید اباحه بدانیم قدر متیقنی که مفید اباحه است همین فرض است چون عقد تابع قصد است و اگر عقد در مقصود موثر نباشد، تاثیر آن در غیر مقصود خلاف اصل است و به دلیل نیاز دارد و قدر متیقن از معاطاتی که بخواهد در غیر مقصود (اباحه) موثر باشد، اباحه مستجمع شرایط بیع است.
نظر دوم این است که هیچ کدام از شروط بیع در آن معتبر نیست مطلقا یعنی چه معاطات را مفید ملکیت بدانیم و چه مفید اباحه.
اگر معاطات را مفید اباحه بدانیم چون اگر چه معاطات عرفا بیع است اما وقتی شارع آن را الغاء کرده و آن را مفید ملکیت ندانسته، پس از نظر شرعی بیع نیست و ادله شرایط بیع ناظر به اموری است که شارع بیع بودن آن را قبول داشته باشد.
و اگر آن را مفید ملکیت بدانیم باز هم شروط بیع معتبر نیست چون ظاهر ادله شرایط بیع، بیع لازم است و لذا معاطات هر چند بیع شرعی هم باشد اما چون غیر لازم است مشمول ادله شروط بیع نیست.
نظر سوم تفصیل بین این است که معاطات را مفید اباحه بدانیم یا مفید ملکیت و وجه آن هم از مطالب قبل روشن است. اگر معاطات مفید اباحه باشد شرایط بیع در آن معتبر نیست چون اگر چه عرفا بیع است اما شرعا بیع نیست و اگر معاطات مفید ملکیت باشد چون بیع است مفید ملکیت است و لذا هم عرفا و هم شرعا بیع است و ادله شروط بیع شامل این هم هست و به بیع لازم اختصاص ندارد.
نظر چهارم تفصیل در شروط بیع است. شروطی که با ادله لفظی ثابت باشند مثل عدم غرر در معاطات هم شرطند چون ادله اطلاق دارد و هر چه عرفا بیع باشد را شامل می‌شوند و شروطی که به اجماع ثابتند در معاطات معتبر نیستند چون منصرف از کلمات مجمعین چیزی است که از نظر آنها بیع باشد و معاطات از نظر آنها بیع نیست.
شیخ نظر اول را پذیرفته است و اینکه در معاطات همه شروط بیع معتبر است و بعد به کلام شهید اول اشاره کرده‌اند که ایشان فرموده در معاطات شروط بیع معتبر نیستند و بعد به ایشان اشکال کرده است.
ما گفتیم این ناشی از فهم اشتباه شیخ است و تصور کرده که مقصود شهید معاطاتی است که طرفین در آن قصد تملیک کرده‌اند و با این حال شروط بیع را در آن معتبر ندانسته است و به آن اشکال کرده در حالی که این مطلب از کلام شهید قابل استفاده نیست و بلکه شهید در جای دیگری تصریح کرده است که معاطات معاوضه مستقل است و این یعنی منظور ایشان از معاطات معامله‌ای نیست که طرفین در آن بیع و تملیک قصد کرده‌اند بلکه معاطاتی است که طرفین در آن اباحه قصد کرده‌اند.
اما شیخ از این عبارت هم این را فهمیده که شهید معتقد است معاطات یک معاوضه شرعی تعبدی است چون طرفین تملیک قصد کرده‌اند نه اباحه را ولی شارع یک معاوضه تعبدی جعل کرده است و این فهم از شیخ انصاری خیلی عجیب است.
لذا از نظر ما کلام شهید صریح در این است که مقصود ایشان معاطاتی است که در آن اباحه قصد شده است و در این معاطات شرایط بیع معتبر نیستند چون بیع نیست تا شرایط بیع در آن معتبر باشد بلکه معاوضه‌ای مستقل است.
خود شیخ هم در ادامه در ضمن اقسام معاطات به همین نتیجه رسیده‌اند که معاطات در بعضی از فروض، یک عقد مستقل است و بیع نیست و این همان مطلبی است که در کلمات شهید اول هم آمده و صاحب جواهر هم فرموده و شیخ انصاری کلام شهید را تلقی نکرده و با کلام صاحب جواهر هم با بی مهری برخورد کرده است.
به نظر ما کلمات علماء در این مساله روشن است و اگر کسی هم آن را نپذیرد حداقل آنچه شیخ فهمیده را نمی‌توان به کلام علماء نسبت داده است و شواهد بسیاری در کلمات علماء وجود دارد که مقصود علماء از معاطات، معامله‌ای نیست که طرفین در آن قصد بیع و تملیک دارند با این حال آن را مفید اباحه دانسته‌اند.
بر همین اساس هم گفتیم استبعادات و اشکالات کاشف الغطاء وارد نیست. ایشان گفته اگر معاطات مفید اباحه باشد فقه جدیدی لازم می‌آید و این نظر با مورد متعددی از قواعد ناسازگار است از جمله:
اول: عقد تابع قصد است در حالی که معاطاتی که در آن تملیک قصد شده است اگر مفید اباحه باشد یعنی این قاعده نقض شده است پس از قول به افاده اباحه در معاطات قاعده جدید و فقه جدید لازم می‌آید.
با آنچه ما گفتیم معلوم می‌شود که این اشکال وارد نیست چون منظور فقهاء از اینکه معاطات مفید اباحه است معاطاتی نیست که طرفین در آن تملیک را قصد کرده باشند بلکه منظورشان معاطاتی است که طرفین در آن اباحه را قصد کرده‌اند.
دوم: تلف از اسباب تملیک باشد. چون فقهاء گفته‌اند به مجرد اینکه یکی از ثمن و مثمن تلف بشود شخص طرفین مالک می‌شوند.
سوم: تلف از اسباب لزوم باشد در حالی که حتی در بیع با صیغه هم تلف از اسباب لزوم نیست.
این دو اشکال هم مبنی بر این است که تصور شده محل بحث معاطاتی است که با آن قصد تملیک شده است در حالی که علماء در معاطاتی که در آن اباحه قصد شده است به اباحه حکم کرده‌اند و اباحه به خودی خود نه موجب تملیک است و نه لازم است و از قبیل عقود اذنی است پس تا وقتی عین باقی است استرداد عین جایز است و هر طرف که عین را استرداد کرد طرف دیگر هم بدلش را پس می‌گیرد (و البته شهید همین جا هم تصور کرد که ممکن است آن را اباحه لازم بدانیم) اما بعد از اینکه یک طرف تلف شد، رد ممکن نیست و لذا لازم است پس لزوم از این جهت است که موضوع استرداد منتفی شده است.
به عبارت دیگر در معاطاتی که متعاملین در آن قصد کرده‌اند به ازای اباحه چیزی طرف مقابل مالک مالی باشد، معاطات مفید ملکیت است چون در آن قصد شده بود در ازای اباحه طرف مقابل مالک شود و این ملکیت با خود معاطات حاصل شده و بعد از تلف چون استرداد عین ممکن نیست لازم هم خواهد بود پس ملکیت با معاطات حاصل شده نه اینکه با تلف حاصل شود تا گفته شود تلف از اسباب تملک نیست.
این مطالب را خود شیخ هم قبول دارد و فرموده با تلف لازم می‌شود چون موضوعی برای رجوع نیست منتها ایشان با این فرض که معاطاتی که در آن قصد تملیک شده باشد مفید اباحه باشد این مطلب را گفته است و عرض ما این است که علماء‌ در معاطاتی که در آن در آن اباحه قصد شده باشد این مطالب را فرموده‌اند.
در نتیجه هیچ کدام از استبعادات مرحوم کاشف الغطاء وجهی ندارد. تنها چیزی که باقی است این است که اگر معاطات مفید اباحه باشد صرف آن در امور متوقف بر ملک نباید جایز باشد در حالی که علماء به جواز آن فتوا داده‌اند. شهید اول فرمودند صرف مالی که با معاطات به دست آمده در خمس و زکات جایز نیست همان طور که وطی امه‌ای که با معاطات گرفته شده جایز نیست و لذا این اشکال را موضوعا حل کرده‌اند.
شیخ انصاری تلاش کرده‌اند این اشکالات را با تصویر ملک تقدیری آنا ما حل کند در حالی که اصلا به این تکلف نیاز نیست.
و البته به نظر ما تصرفاتی که در کلام شهید به عنوان تصرفات متوقف بر ملک بیان شده است از نظر صغروی محل اشکال است و صرف در خمس و زکات بر ملکیت متوقف نیست. در ادای دین شرط نیست شخص مالک باشد بلکه می‌توان دین را با مال دیگری اداء کرد به شرط اینکه شخص ماذون در تصرف باشد همان طور که وطی امه بر ملک متوقف نیست و با اباحه و تحلیل هم جایز است.

جلسه ۵۱ – ۲۸ آبان ۱۴۰۴

مرحوم شیخ در تنبیه اول از تنبیهات معاطات به این مطلب اشاره کردند که معاطات بیع است و تفصیل آن گذشت. در پایان این تنبیه به مساله جریان حکم ربا در معاطات اشاره کرده‌اند چرا که اگر معاطات مفید ملکیت باشد (که مختار شیخ است) بیع است و شرایط بیع مثل عدم ربا در آن هم معتبر است و بلکه اگر معاطاتی باشد که طرفین در آن اباحه را قصد کرده‌اند که بیع نیست باز هم ربا حرام است بنابر اینکه حرمت ربا به بیع اختصاص ندارد بلکه در مطلق معاوضات است.
اما اگر معاطاتی را که طرفین در آن قصد تملیک داشته باشند مفید اباحه تصرف بدانیم باز هم ربا در آن حرام است چون معاطات در این صورت اگر چه معاوضه عرفی نیست چون قصد طرفین تملیک بود ولی یک معاوضه تعبدی شرعی است و حرمت ربا حتی در این موارد هم هست.
این کلام شیخ مبتنی است بر اینکه بتوان اثبات کرد که حرمت ربا حتی در موارد حکم شارع به معاوضه هم هست و این مطلب اصلا معنا ندارد چون آنچه حرام است این است که افراد نمی‌توانند معاوضه‌ای ربوی داشته باشند نه اینکه حتی شارع هم نمی‌تواند با حکم به معاوضه ربا را محقق کند.
در نهایت به مساله جریان خیار (که از احکام بیع است نه از شرایط آن) در معاطات اشاره کرده‌اند. اگر معاطات را مفید ملکیت بدانیم (چه ملکیت لازم و چه غیر لازم) جریان خیار در آن ممکن است چون حتی اگر مفید ملکیت متزلزل هم باشد می‌تواند به ملکیت لازمه منتهی شود اما اگر معاطات را مفید اباحه بدانیم خیار در آن بی معنا ست چون ملکیتی نیست تا خیار در مورد آن معنا داشته باشد. و بعد اشاره کرده‌اند که شاید بین خیارات مختص به بیع و غیر آنها تفصیل داد.
این مطالب برای ما خیلی اهمیت ندارد و آنچه ایشان فرموده بر اساس فهم ایشان از معاطات است و گرنه در معاطاتی که طرفین قصد تملیک کرده باشند بیع است و مفید ملکیت لازمه است و لذا اعتبار شرایط بیع و جریان احکام بیع بر آن جای شک و تردید ندارد.
تنبیه دوم شیخ در مورد این است که آیا معاطات متقوم به تعاطی از طرفین است یا با فعل یک نفر هم حاصل می‌شود؟
ایشان فرموده است قدر متیقن جایی است که تعاطی از طرفین باشد ولی در ادامه فرموده ظاهر کلمات عده‌ای از علماء به تبع شهید در دروس این است که معاطات با فعل از یک طرف هم حاصل می‌شود و بنابر اینکه معاطات مفید ملکیت باشد این روشن است.
شیخ فرموده اعطاء، معاطات نیست و لذا نباید به این معامله گفت معاطات ولی ثبوت حکم معاطات در فعل طرف واحد مانعی ندارد.
بلکه می‌توان گفت با اعطاء از یک طرف ملکیت حاصل می‌شود و اصلا آنچه بعدا طرف دیگر انجام می‌دهد قبول هم نیست بلکه وفای به دین است و قبول بیع در حقیقت همان قبض مبیع از بایع است.
بنابراین اگر معاطات مفید ملکیت باشد فعل از طرف واحد حتی اگر معاطات هم محسوب نشود اما حقیقت بیع با آن محقق می‌شود و وجه آن هم روشن است چرا که اصلا معاطات موضوع ادله قرار نگرفته است بلکه آنچه موضوع است بیع است و هر جا بیع محقق شود حتی اگر با اعطاء از طرف واحد باشد موضوع حکم محقق شده است.
اما اگر معاطات مفید اباحه باشد تحقق آن با فعل یک طرف و اعطاء مشکل است چون حکم به اباحه خلاف قاعده بود و مقصود طرفین ملکیت بود که حاصل نشده است و این اباحه شرعیه است و قدر متیقن از حصول اباحه شرعی، فرضی تعاطی است. مگر اینکه کسی ادعاء کند در سیره که مصدر حصول اباحه در معاطات است بین فعل طرفین یا یک طرف تفاوتی نیست.
پرداختن به این مطالب برای ما از این جهت اهمیت دارد که معاطات در غیر بیع هم قابل تصور است و لذا این مباحث در آنها هم مطرح است.
ایشان در ادامه فرموده‌اند حتی ممکن است گفته شود معاطات حتی به اعطاء از طرف واحد هم متقوم نیست و ملاک در معاطات وصول عوضین یا یکی از آنها ست و این مطلب از محقق اردبیلی قابل استفاده است و مثال آن هم قرار دادن پول در محل تعبیه شده و برداشتن آب یا سبزی است که در عرف معمول بوده است.
اینجا شیخ اشکالی مطرح نکرده است اما همان اشکالی که در تحقق اباحه با اعطاء فرض شد در اینجا هم جاری است.
ما قبلا هم اشاره کردیم که این موارد از نظر ما بیع نیست و گرنه به خاطر جهل و غرر باطل است.
در مرحله آخر فرموده است بلکه حتی ممکن است گفته شود وصول عوضین یا یکی از آنها هم مهم نیست و لذا الفاظ غیر معتبر (بنابر اشتراط عربیت یا ماضویت یا الفااظ خاص در صیغه) معاطات است حتی اگر عوضین یا یکی از آنها واصل هم نباشد.
بنابر اینکه معاطات مفید ملکیت باشد واضح است چون صحت آن مطابق قاعده است و بیع بر آن معامله صادق است پس مفید ملکیت است و نهایتا این است که مفید ملکیت متزلزل است.
اما اگر معاطات مفید اباحه باشد چون خلاف قاعده است حصول اباحه در این جا محل شبهه است و همان اشکال در اینجا به نحو آکد جاری است و وجه آکد بودن آن این است که در اینجا حتی اعطاء هم وجود ندارد بلکه صرفا الفاظ غیر معتبری گفته شده است.
همه این مطالب بر این اساس است که معاطاتی که طرفین در آن ملکیت را قصد کرده‌اند مفید اباحه باشد و ما گفتیم این مطلب اساسی ندارد و همه عقود با معاطات قابل تحققند. هر چه محقق انشاء باشد (چه لفظ باشد و چه فعل باشد یا …) همه محقق عقد به معنای حقیقی هستند و لذا صحیح است و حکم عقد به صیغه بر آن مترتب است و وجه آن هم اطلاق ادله است.
شیخ در مساله بعدی به تعیین بایع و مشتری در معاطات اشاره کرده‌اند و گفته‌اند در برخی موارد واضح است مثل جایی که یک طرف پول می‌دهد و دیگری کالا که کسی که پول می‌دهد مشتری است مگر اینکه به خلاف آن تصریح شود.
عرض ما این است که بیع به مجرد لفظ متقوم نیست و لذا این طور نیست که کسی که «بعتک» بگوید بایع باشد بلکه قبلا تذکر دادیم که بایع کسی است که در معاوضه به مالیت ناظر است و مشتری کسی است که به خصوصیت جنس ناظر است.
شیخ هم شبیه این مطلب را در اینجا فرموده است و گفته اگر ثمن و مثمن در معامله متاع و کالا باشد کسی که متاع را می‌دهد به عنوان اینکه جایگزین پول و ثمن باشد مشتری است و این همان است که ما می‌گفتیم که آنچه به عنوان مالیت داده می‌شود ثمن است و پرداخت کننده آن مشتری است و کسی که متاع را به عنوان خصوصیت می‌دهد بایع است.
سپس به این فرض اشاره کرده‌اند که اگر برای هر دو طرف خصوصیت مقصود باشد یا هر دو طرف کالا را به عنوان مال و پول پرداخت کنند بایع چه کسی است و مشتری کیست و توضیح مطلب خواهد آمد.

جلسه ۵۲ – ۲۸ آبان ۱۴۰۴

بحث در تنبیه سوم از تنبیهات معاطات مکاسب شیخ انصاری است. این تنبیه در مورد تعیین بایع و مشتری در معاطات است چرا که بایع و مشتری همان طور که احکام مشترک دارند مثل خیار مجلس، اما احکام اختصاصی هم دارند مثلا خیار حیوان برای مشتری حیوان است و یا تلف مبیع قبل از قبض از مال بایع است و …
شیخ انصاری گفتند در معاطات اگر یک طرف پول بدهد و طرف دیگر کالا، کسی که پول می‌دهد مشتری است مگر اینکه به خلاف آن تصریح شود و دیروز معنا کردیم که منظور این نیست که مثلا کسی که پول می‌دهد اگر بگوید «بعت» بایع می‌شود بلکه منظور این است که اگر معلوم باشد که شخصی که پول می‌دهد ناظر به مالیت است بایع است چون در بیع بایع به مالیت ناظر است و مشتری به خصوصیت.
اما در فرضی که هر دو طرف کالا باشد اگر یک طرف کالا را به عنوان مالیت و پول می‌دهد در مقابل خصوصیت کالا دیگر، او مشتری است.
اما در فرضی که هر برای هر دو طرف خصوصیت کالای مقابل یا مالیت آن مهم است شیخ چهار احتمال در مساله ذکر کرده است:
احتمال اول: هر دو هم بایع باشند و هم مشتری و ثمره در حنث نذر یا عهد روشن می‌شود که مثلا کسی نذر کرده باشد بایع نباشد یا مشتری نباشد و …
سپس فرموده‌ اما آثار بایع و مشتری بر هر دو طرف مترتب نیست چون ظهور ادله احکام بایع و مشتری در این است که این احکام بر کسی مترتب است که فقط بایع است و مشتری نیست یا بر عکس.
به عبارت دیگر در این موارد تعارضی رخ می‌دهد چون ظاهر مثلا دلیل خیار حیوان این است که مشتری حیوان خیار دارد و بایع خیار ندارد و اگر کسی هم مشتری است و هم بایع، تنافی در ثبوت و نفی خیار شکل می‌گیرد.
احتمال دوم: کسی که اول کالا را می‌دهد بایع باشد و کسی که دوم می‌دهد مشتری باشد.
شیخ این احتمال را پذیرفته‌اند و البته این از شیخ عجیب است چون بحث اثباتی نیست تا گفته شود اگر معلوم نیست شخص قاصد خصوصیت است یا مالیت کسی که اول می‌دهد قاصد مالیت است ولی بحث ثبوتی است یعنی فرض جایی است که هر دو قاصد خصوصیت هستند یا قاصد مالیت.
احتمال سوم: این معامله اصلا بیع نیست بلکه مصالحه معاطاتی است و لذا هیچ کدام نه بایع هستند و نه مشتری.
احتمال چهارم: این معامله یک معاوضه مستقل باشد یعنی حتی صلح هم نیست.
به نظر من احتمال پنجمی مطرح است که هنوز همه جوانب آن را نسنجیده‌ام.
در فرضی که هر دو طرف قاصد خصوصیت باشند یعنی کالا را به عنوان خصوصیت (و به تعبیر شیخ به عنوان عوض) می‌دهند نه به عنوان پول و مالیت، بیع صدق می‌کند اما شراء صدق نمی‌کند و در فرضی که هر دو قاصد مالیت باشند یعنی آنچه را می‌دهند به عنوان مالیت می‌دهند هر دو دارند چیزی را می‌خرند اما چیزی نمی‌فروشند. بایع بدون مشتری یا مشتری بدون بایع اشکالی ندارد.
از نظر ما مشتری کسی است که ناظر به خصوصیت چیزی است که دریافت می‌کند و بایع کسی است که ناظر به مالیت چیزی است که پرداخت می‌کند. «البایع ناظر الی مالیه ما یدفعه» اما اینکه در آنچه دریافت می‌کند ناظر به خصوصیت باشد یا نباشد مهم نیست.
پس در فرضی که هر دو طرف ناظر به خصوصیت چیزی هستند که دریافت می‌کنند هر دو مشتری هستند و در فرضی که هر دو طرف ناظر به مالیت چیزی هستند که آن را دفع می‌کنند هر دو بایع هستند.
مثلا در جایی که زید تخم مرغ را می‌دهد تا نان را از عمرو تحویل بگیرد چون خصوصیت نان برای او مهم است و عمرو هم نان را می‌دهد تا نان را تحویل بگیرد چون خصوصیت نان برای او مهم است پس هر دو مشتری هستند و در جایی که زید تخم مرغ را می‌دهد چون برای او به دست آوردن ارزش و مالیت تخم مرغ مهم است و عمرو هم نان را می‌دهد تا مالیت آن را به دست بیاورد هر دو بایع هستند.
مشتری کسی است که دافع عوض به عنوان مالیت است یعنی مالیت را می‌دهد تا خصوصیت به دست بیاورد و بایع کسی است که دافع عوض به عنوان خصوصیت است یعنی کالای خاص را می‌دهد تا مالیت آن را به دست بیاورد.
آنچه گفتیم محظور عقلی ندارد و از نظر لغوی و اعتباری هم مانعی در آن احساس نمی‌شود.
اما فرضی که هر دو طرف هم به مالیت و هم به خصوصیت ناظر باشند خارج از فرض مرحوم شیخ است.

جلسه ۵۳ – ۸ آذر ۱۴۰۴

اقسام معاطات

مرحوم شیخ در یکی از تنبیهات معاطات به اقسام معاطات اشاره کرده‌اند و فرموده‌اند اقسام معاطات به حسب قصد متعاطیین چهار تا ست ولی در ضمن آنها به دو قسم دیگر هم اشاره می‌کنند که در مجموع شش قسم خواهد شد.
قسم اول جایی است که قصد متعاطیین تملیک چیزی در مقابل عوض باشد. یعنی طرف مقابل مالک نمی‌شود مگر اینکه عوض به این طرف منتقل شود. در این قسم اعطاء طرف مقابل در حقیقت معاطات دخیل نیست بلکه عمل او صرفا وفای به دینی است که به واسطه قبول تملیک طرف مقابل محقق شده است.
پس صرف اعطاء چیزی و اخذ طرف مقابل، معاطات است و اعطاء از طرف مقابل نه ایجاب است و نه قبول بلکه صرفا وفای به دین است. در این صورت اگر یکی از آنها قبل از بذل عوض بمیرد، معامله تمام شده است و بهم نمی‌خورد.
در این قسم اول، قوام معامله به اعطاء از یک طرف است و اعطای طرف مقابل در معامله نقشی ندارد پس اطلاق معاطات بر این معامله (که ظاهر در فعل طرفین است) از قبیل اطلاق مصالحه و مزارعه و مساقات و … بر معامله است در حالی که در آن موارد ایجاب از یک طرف است و قبول از طرف دیگر است و پرداخت عوض فقط وفاء به دین است. یا مثل مواردی که به اعطاء از طرف مقابل نیاز نیست مثل هبه معاطاتی و عاریه و …
شیخ فرموده بلکه چون عنوان معاطات در ادله وجود ندارد تحقق و عدم تحقق آن عنوان اثری ندارد. مهم بیع است و بیع با اعطاء از یک طرف و اخذ توسط طرف مقابل صدق می‌کند پس احکام مترتب است. بلکه حتی اعطاء هم لازم نیست و معامله می‌تواند با وصول عوضین به طرفین هم محقق شود. معاطات یک موضوع فقهی است نه موضوع ادله شرعی و آنچه مهم است تحقق موضوع دلیل شرعی است و بر همین اساس هم گفتیم اگر عقد لفظی بدون رعایت شروط معتبر در صیغه انشاء شود باز هم مشمول ادله است.
قسم دوم جایی است که قصد متعاطیین تملیک در مقابل تملیک است. یعنی تملیک مقید است به تملیک دیگری. پس تملیک به ازاء تملیک است نه به ازاء مملوک و عوض. پس با بیع متفاوت است چون بیع مبادله مال با مال است یعنی شیء در مقابل شیء است اما اینجا فعل در مقابل فعل است. پس اگر یک طرف تملیک کند ولی طرف دیگر تملیک نکند مثلا بمیرد، معامله باطل است.
در این قسم حقیقت معاطات متقوم به فعل طرفین است یعنی اعطاء طرف مقابل جزو حقیقت عقد است به نحوی که تا وقتی اعطاء نکند مالک هم نشده است.
عقد در این قسم دو جزء‌ دارد یعنی متقوم به دو تملیک است به نحوی که اگر طرف قابل تملیک نکند، خودش هم مالک نمی‌شود.
و همین نکته تفاوت این معامله با هبه معوضه است چون در هبه معوضه ملکیت یک طرف بر تملیک از طرف او متوقف نیست بلکه قبل از تملیک از طرف او، مالک می‌شود و نهایتا این است که واهب اول می‌تواند در هبه رجوع کند اما اینجا تملیک در مقابل عوض است اما عوض شیء نیست بلکه فعل است. در هبه در حقیقت موهوب معوض نیست بلکه حتی هبه هم معوض نیست بلکه هبه به دفع عوض مشروط است و بدون شرط هم عقد هبه اثر کرده است و نهایتا این است که لزوم آن بر وفای به شرط متوقف است و اگر به شرط وفاء نشود فسخ آن جایز است و لذا اطلاق هبه معوضه بر آن تسامحی است و هبه مشروط به عوض است و وفای به شرط داخل در حقیقت هبه نیست.
پس این قسم دوم در این جهت شبیه قسم اول است که قصد تملیک هست اما قسم اول به فعل طرفین متقوم نبود بر خلاف این قسم که به فعل طرفین متقوم است و اعطاء طرف مقابل جزء مقوم عقد است.
مرحوم شیخ در ذیل همین قسم، قسم دیگری هم ذکر کرده است و آن اینکه تملیک طرف مقابل به نحو داعی باشد.
منظور ایشان از داعی، معنای مصطلح آن نیست بله در مقابل تقیید است. دواعی مصطلح در معامله هیچ دخالتی ندارند و منشأ مقید به داعی نیست اما داعی در اینجا به معنای شرط است یعنی تملیک مشروط به تملیک است مثل هبه مشروط به عوض.
قسم سوم قصد اباحه در مقابل عوض باشد یعنی مثلا آب را اباحه می‌کند در مقابل عوض. پس مالک عوض می‌شود و به عبارت دیگر عین برای طرف مقابل مباح نمی‌شود الا اینکه مبیح مالک عوض می‌شود. در اینجا هم معامله متقوم به اعطاء از یک طرف است و اعطای طرف دیگر در معامله نقشی ندارد مثل صورت اول.
قسم چهارم قصد اباحه به قید اباحه از طرف مقابل است. و معامله متقوم به فعل طرفین است مثل صورت دوم.
در ذیل این قسم مرحوم شیخ به قسم ششم هم اشاره کرده است که فرضی است که اباحه به داعی اباحه از طرف مقابل باشد یعنی به شرط اباحه از طرف مقابل باشد.
این بحث شیخ و تقسیمات یک بحث ثبوتی است نه اثباتی.
شیخ در ادامه به حکم این اقسام اشاره کرده است.
یک بحث این است که اعطاء شیء به نحو اباحه همه تصرفات حتی تصرفات موقوف بر ملک، چطور ممکن است؟ باب معاطات باب تشریع نیست و درست است که مردم بر اموالشان مسلط هستند اما بر احکام تسلط ندارند. چطور می‌شود تصرفی که از نظر شارع بر ملک متوقف است، بدون اینکه ملکیت حاصل شود مجاز باشد؟
بحث دیگر صحت قسم سوم و چهارم و بلکه قسم دوم است و توضیح مطلب خواهد آمد.

جلسه ۵۴ – ۹ آذر ۱۴۰۴

شیخ برای معاطات چهار صورت ذکر کردند و بحث به حکم آنها رسید صورت اول تملیک به عوض بود که همان بیع است و صحیح است. صورت دوم هم که تملیک در مقابل تملیک بود ایشان فرمودند معاوضه مستقلی است که صحیح است.
اما صورت سوم و چهارم محل اشکال قرار گرفته است. صورت سوم اباحه به عوض بود و صورت چهارم اباحه در مقابل اباحه بود. در این دو صورت دو اشکال مطرح شده است:
یکی اینکه اباحه برخی تصرفات اشکالی ندارد اما اباحه تصرفات متوقف بر ملک مشروع نیست و حتی اگر مالک هم اباحه کند اثر ندارد. پس عقد متضمن اباحه نمی‌تواند مشتمل بر اباحه امور نامشروع باشد و لذا مالک نمی‌تواند حتی فروش مال را برای دیگری اباحه کند بدون اینکه او مالک باشد. این اشکال هم در صورت سوم و هم در صورت چهارم مطرح است.
اشکال دیگر این است که صورت سوم که عقد مشتمل بر اباحه در مقابل تملک عوض است عقد معهودی نیست. عقدی هم مشتمل بر تملک باشد و هم مشتمل بر اباحه باشد معهود نیست.
شیخ از اشکال اول این طور پاسخ داده است که کسی که همه تصرفات در چیزی را به دیگری اباحه می‌کند حتی تصرفات متوقف بر ملک را جواز همه تصرفات به یکی از این دو راه قابل تصور است:
اول: یا او را توکیل کرده است بر اینکه او بتواند آن را تملک کند و بعد در آن تصرف کند و یا اینکه او را توکیل کند در اینکه آن را بفروشد و بعد ثمنش را تملک کند و یا اینکه انشاء اباحه همه تصرفات، از باب دلالت اقتضاء مثلا انشاء تملیک است.
دوم: دلیل خاص وجود داشته باشد که دلالت کند کسی که همه تصرفات بر او اباحه شده باشد مالک می‌شود.
سپس فرموده‌اند هیچ کدام از این دو راه در صورت سوم و چهارم قابل تطبیق نیست چون دلیل خاصی که وجود ندارد و فرض صورت سوم و چهارم هم این است که شخص اباحه را انشاء کرده است نه توکیل یا تملیک و لذا اباحه همه تصرفات حتی تصرفات متوقف بر ملک صحیح نیست.
سپس فرموده‌اند قیاس محل بحث با چند مورد فقهی دیگر هم غلط است از جمله اینکه به دیگری بگوید «بع مالی عن نفسک» که فقهاء گفته‌اند از باب دلالت اقتضاء دلالت می‌کند بر اینکه یا آن مال را تملک کند و برای خودت بفروش یا اینکه از طرف من بفروش و ثمن را برای خود تملک کن و این دلالت اقتضاء از این جهت است که معاوضه بر مال غیر، غیر معقول است و شرعا هم جایز نیست. حقیقت معاوضه به این است که عوضین به جای یکدیگر قرار بگیرند پس مثمن از ملک هر کسی خارج می‌شود ثمن هم به ملک همو داخل می‌شود و جز این غیر معقول است. پس اگر به کسی اجازه بدهد که مالش را برای خودش بفروشد، از باب دلالت اقتضاء یا استلزام جواز تملک است.
محل بحث ما با این مورد متفاوت است چون مفروض این است که قصد شخص اباحه تصرف است و این را انشاء کرده‌ است نه اینکه اذن در تملک داده باشد.
فرع دیگر این است که کسی به دیگری بگوید «اعتق عبدک عنی» که فقهاء به صحت حکم کرده‌اند در حالی که عتق هم بر ملک متوقف است و گفته‌اند معنای این جمله این است که خود همین کلام انشاء تملک است و او هم با قبول آن را تملیک می‌کند و این در حقیقت یک بیع خاص است که شروط بیع در آن معتبر نیست. پس این کلام و اینکه شخص بگوید این عبد را از طرف فلانی آزاد کردم در حقیقت یک بیع ضمنی است.
اما در محل بحث ما مفروض انشاء اباحه است نه انشاء بیع و تملک.
فرع دیگری که در کلام فقهاء مذکور است فرضی است که طرف دارای خیار، مال را به دیگری بفروشد یا آن را عتق کند که به صحت بیع دوم یا عتق حکم کرده‌اند و آن را فسخ معامله اول قلمداد کرده‌اند و گفته شود اینجا هم مثل همان مورد است و همان طور که ذو الخیار نوعی ملکیت دارد که می‌تواند مبیع را بفروشد یا آزاد کند در اینجا هم نوعی ملکیت برای شخص مباح له ایجاد می‌شود.
شیخ فرموده این قیاس هم غلط است چون در آن موارد شخص قبلا مالک بوده است و چون خیار دارد، فروش یا عتق اقتضاء می‌کند که این ملکیت او برگردد و معامله قبل فسخ بشود اما در محل بحث ما مباح له قبلا مالک نبوده است تا با تصرف او، مال به ملکش برگردد.
ممکن است کسی ادعا کند همان طور که اگر دلیل خاص بر ملکیت مباح له وجود داشت به ملکیت او حکم می‌شد و البته به ملکیت آنا ما نه بیشتر چون این مفاد قرار است از دلیل توقف برخی تصرفات بر ملک استفاده شود و این مطلب به چیزی بیش از ملکیت آنا ما نیاز ندارد، با ادله عام می‌توان این نتیجه را اثبات کرد. یعنی با اطلاقات می‌توان همین ملکیت آنا ما را اثبات کرد بر اساس جمع بین ادله «لا بیع الا فی ملک» و ادله «الناس مسلطون علی اموالهم». اگر شارع گفته مردم بر اموالشان مسلط هستند یعنی می‌توانند دیگری را حتی بر فروش مالشان برای خودشان مسلط کنند و از طرف دیگر هم شارع گفته است بیع فقط در ملک است، پس شارع برای خود مباح له، ملکیت را جعل کرده است.
شیخ این ادعاء‌ را هم رد کرده است و توضیح آن خواهد آمد.

جلسه ۵۵ – ۱۰ آذر ۱۴۰۴

بحث در کلام شیخ در بیان احکام اقسام معاطات است. ایشان در مواردی که قصد تملیک به عوض باشد یا تملیک در مقابل تملیک باشد (چه اینکه قید باشد یا شرط) اشکالی مطرح نکردند اما در جایی که قصد اباحه باشد چه اباحه به عوض و چه اباحه در مقابل اباحه (چه قید و چه شرط) اشکالی مطرح کردند که مالک نمی‌تواند تصرفات متوقف بر ملک را اباحه کند چون او که تملیک را انشاء نکرده و شارع هم همان چیزی را امضاء کرده که او انشاء کرده است و اباحه تصرفات متوقف بر ملک با فرض عدم حصول ملک، مشروع نیست تا انشاء آن از طرف مالک ارزشی داشته باشد و شارع آن را امضاء کرده باشد.
علاوه که عقدی که برای یک طرف مفید اباحه باشد و برای یک طرف مفید ملکیت باشد معهود نیست.
نسبت به اشکال اول ایشان فرمودند حل اشکال (اباحه تصرفات متوقف بر ملک) ممکن نیست مگر به تصور ملکیت یا به توکیل در تملک عین یا عوض آن و یا اینکه خود این متضمن انشاء تملیک باشد و یا به حکم شارع به ملکیت مباح له که هیچ کدام از آنها در محل بحث ما وجود ندارد.
راه اول وجود ندارد چون مفروض این است که عاقد صرفا اباحه را انشاء کرده است نه توکیل در تملک عین یا عوض آن و نه تملیک عین را.
راه دوم هم وجود ندارد چون دلیل خاصی وجود ندارد که بر ملکیت مباح له دلالت کند و نتیجه آن این باشد که با اینکه عاقد صرفا اباحه را انشاء کرده است اما شارع برای طرف مقابل ملکیت تعبدی جعل کرده است.
سپس به این مطلب اشاره کردند که شاید کسی تصور کند راه دوم به دلیل خاص نیاز ندارد بلکه با اطلاقات و عمومات همین نتیجه قابل اثبات است. یعنی از ادله عام بتوان استفاده کرد که شارع در این موارد برای مباح له، ملکیت جعل کرده است به این بیان که «تسلط مردم بر اموالشان» دلالت دارد که مردم هر تصرفی که بخواهند را می‌توانند در اموالشان انجام بدهد و شارع آن را تنفیذ کرده است، از طرف دیگر هم شارع گفته بیع یا عتق و … صحیح نیست مگر با ملکیت. نتیجه این دو گزاره این است که در مواردی که مالک تصرف متوقف بر ملک را اباحه کرده است و شارع هم آن را تنفیذ کرده است، شارع برای مباح له ملکیت جعل کرده است.
تسلط مردم بر اموالشان یعنی مردم هر تصرفی را دوست دارند می‌توانند در اموالشان انجام بدهند و از جمله تصرفات، ترخیص در تصرفات متوقف بر ملک برای دیگران است پس شارع چنین تسلطی را برای مالک جعل کرده است پس از نظر شارع مالک حق دارد به کسی اجازه بدهد مالش را برای خودش (نه مالک) بفروشد بدون اینکه انشاء تملیک کند و از طرف دیگر شارع در جای دیگر گفته فروش فقط با ملکیت جایز است. نتیجه جمع بین این دو دلیل این است که در این موارد شارع برای مباح له، ملکیت جعل کرده است و البته مفاد این دلیل عام جعل ملکیت از حین عقد نیست بلکه ملکیت آنا ما ست. چون آنچه از زمان عقد محقق شده است جواز بیع برای مباح له است و جواز بیع بر ملکیت متوقف نیست بلکه خود بیع بر ملکیت متوقف است و لذا وقتی مباح له مال را بفروشد، آنا ما قبل از آن مالک شده است به جعل ملکیت شرعی.
مرحوم شیخ این بیان را نپذیرفته‌اند و معتقدند اثبات ملکیت برای مباح له، به دلیل خاص نیاز دارد و با ادله عام نمی‌توان این مطلب را اثبات کرد.
چون مفاد الناس مسلطون علی اموالهم این است که مردم هر تصرفی که ممنوع نباشد را می‌توانند در اموالشان انجام بدهند البته نه اینکه ضرورت به شرط محمول باشد بلکه به این معنا که تصرفات ممنوع موضوعا از این ادله خارج است (به تعبیر ایشان تقدم ادله منع از تصرف به حکومت بر دلیل تسلط مردم بر اموالشان مقدم است) پس اگر بیع بدون ملک مشروع نباشد مالک چنین تسلطی بر مالش ندارد در نتیجه بین دلیل تسلط مردم بر اموالشان و دلیل عدم جواز بیع مگر در ملک، تعارض محکمی وجود ندارد تا دوران مطرح شود و برای جمع بین آنها به جعل ملکیت آنا ما ملتزم شویم. و لذا در فرضی که کسی نذر کند عبد دیگری را آزاد کند بین دلیل وجوب وفای به نذر و دلیل توقف عتق بر ملکیت تنافی نیست. دلیل وجوب وفای به نذر، وجوب وفای به نذر در موارد مشروع است و لذا دلیل «لا عتق الا فی ملک» حاکم بر دلیل وجوب وفای به نذر است و بین آنها تعارضی نیست نه اینکه تعارض است و یکی بر دیگری مقدم است یا بین آنها به جمع نیاز باشد. شارع نذری را تنفیذ کرده است که از عمل به آن منع نکرده باشد و اگر از نظر او عتق در غیر ملک ممنوع است، اصلا نذر عتق عبد دیگری، مشمول دلیل وجوب وفای به نذر نیست تا بین آن دلیل و دلیل عدم جواز عتق مگر در ملک تعارضی وجود داشته باشد.
پس مفاد الناس مسلطون علی اموالهم تنفیذ تصرفاتی است که منع آنها دلیل نداشته باشد و در نتیجه اگر دلیلی بر منع وجود نداشته باشد خود این دلیل بر جواز آن تصرف دلالت دارد اما اگر بر منع از تصرفی دلیل وجود داشته باشد آن دلیل حاکم بر تسلط مالک بر مالش خواهد بود و بین آنها تعارضی نیست. پس الناس مسلطون علی اموالهم مشرع است اما مشرع آنچه فی نفسه مشروع است و منظور از مشروعیت فی نفسه یعنی بر ممنوعیتش دلیلی وجود نداشته باشد و مفاد این دلیل جواز تصرفاتی نیست که خود شارع آن را ممنوع کرده است و لذا نوبت به تعارض نمی‌رسد تا امر دائر بین تخصیص هر کدام از آنها به دیگری باشد و گفته شود جمع بین آنها به تصور ملکیت آنا ما قبل از تصرف متوقف بر ملک ممکن است تا اگر بر جمع دلیلی وجود داشته باشد از جمع تبرعی خارج شود و به خاطر شاهد جمع به آن ملتزم شد.
البته تعبیر شیخ به حکومت در اینجا ممکن است به معنای اصطلاحی حکومت نباشد اما مهم این است که بین این دو دلیل تعارضی وجود ندارد تا تقدیم «الناس مسلطون علی اموالهم» با توجه به عدم امکان تخصیص «لا بیع الا فی ملک» مستلزم جعل ملکیت آنا ما باشد.

جلسه ۵۶ – ۱۱ آذر ۱۴۰۴

شیخ فرمودند در قسم سوم و چهارم از معاطات که در آن عاقد اباحه تصرفات را قصد کرده است، نمی‌توان به اباحه همه تصرفات حتی آنها که بر ملک متوقفند حکم کرد چون حکم به ملکیت (در فرضی که عاقد اباحه را انشاء کرده است) به دلیل خاص نیاز دارد و با ادله عام نمی‌توان آن را اثبات کرد. دلیل سلطه مردم بر اموالشان، تسلط آنها را بر مال افاده می‌کند نه تسلط آنها را بر احکام.
مرحوم آقای شاهرودی این بیان را این طور توضیح می‌دهند که این دلیل ناظر به تصرف در مال بما هو مملوک و از حیث اضافه ملکیت است یعنی مالک با دیگران فرق دارد و هر تصرفی که مجاز است برای مالک مشروعیت دارد و مالک از تصرف در مالش محجور نیست. این روایت به مشروعیت از حیث اضافه ملک به مالک اختصاص دارد یعنی تصرفاتی که مجاز است ملکیت سبب مجاز بودن آن تصرف است. هر تصرف مجازی برای مالک جایز است. مثلا نوشیدن آب مجاز است پس مالک حق دارد آبی را که ملک او است بنوشد. از حیث اضافه ملکیت حجری بر ملک از تصرفات مشروع نیست. ممکن است غیر مالک در تصرف محدودیت داشته باشد اما مالک در تصرفات مشروع مجاز است. پس این طور نیست که تصرفاتی که وضعا مجاز نیست، مالک در آن تصرف مجاز باشد. پس اگر بیع برای غیر مالک جایز نیست، مالک نمی‌تواند او را در بیع مجاز قرار بدهد. تصرفی که مجاز است مالک در آن تصرف مجاز است. پس او از این جهت که مالک است محدودیت ندارد اما عدم جواز برخی از امور به مالک اختصاص ندارد یعنی برای مالک و غیر مالک جایز نیست و از جهت علقه ملکیت نیست حیث اضافه مال به مالک در ممنوعیت بیع غرری یا ربوی و … دخالتی ندارد و از آن واضح‌تر ممنوعیت اشیاء به عناوین خودشان است. آیا کسی توهم می‌کند که مفاد تسلط مالک بر مالش، این است که مرد مالک می‌تواند طلای مملوک خودش را بپوشد؟ پس دلیل فقط ناظر به حیث اضافه به مالک است و اینکه اگر محجوریت و ممنوعیتی از حیث اضافه مال به شخص باشد برای مالک این محدودیت نیست اما ممنوعیت‌های از سایر جهات مثل اینکه شخص مکلف است بدون تفاوت اینکه مالک باشد یا نباشد، منظور در این دلیل نیست و آن تصرفات را برای مالک مجاز نمی‌کند.
این معنا با ضرورت به شرط محمول اشتباه نشود چون معنای این روایت صحت و نفوذ تصرفات مباح تکلیفی است به این معنا که حق رجوع ندارد مانند آنچه در «اوفوا بالعقود» گفتیم.
البته برخی از این روایت مشروعیت خود تصرفات مشکوک را هم استفاده کرده‌اند ول به نظر ما حرف تمامی نیست.
تا اینجا شیخ فرمودند تجویز تصرفات غیر مشروع در سلطه مالک نیست اما از کلام برخی فقهاء استفاده می‌شود که تجویز تصرفات متوقف بر ملک توسط مالک موجب مشروعیت آن تصرفات می‌شود. برخی از فقهاء گفته‌اند در جایی که کسی با علم به غصب، چیزی را از غاصب می‌خرد برای غاصب جایز است در آن عوض همه تصرفات را انجام بدهد حتی تصرفات متوقف بر ملک را مثل اینکه با آن برای خودش چیزی بخرد و غاصب با دفع آن توسط مالک، مالک آن ثمن می‌شود.
سپس فرموده‌اند برخی دیگر از فقهاء گفته‌اند اگر کسی جاریه‌ای را در مقابل ثمنی بفروشد که می‌داند آن ثمن حرام است و ملک مشتری نیست، مشتری مالک جاریه می‌شود و می‌تواند همه تصرفات حتی متوقف بر ملک را (مثل وطی) انجام بدهد.
این کلمات نشان می‌دهد که از نظر ایشان مالک می‌تواند همه تصرفات را حتی آنها را که بر ملک متوقفند برای دیگری اباحه کند.
عرض ما این است این فروع مذکور در کلام فقهاء اصلا به آنچه شیخ برداشت کرده است مرتبط نیست. در جایی که مالک جاریه، آن را در مقابل چیزی که می‌داند مشتری مالکش نیست در اختیار مشتری قرار می‌دهد، دفع جاریه اباحه است نه به معنای اباحه تصرفات بلکه به معنای تملیک مجانی و همین طور است در خرید چیزی از غاصب با علم به غصب.
اینکه این حرف درست است یا نه یک بحث دیگر است اما مهم برای ما این است که مدعای این علماء این است نه اینکه مالک دارد تصرفات متوقف بر ملک را اباحه می‌کند بلکه موضوع این تصرفات را ایجاد می‌کند.
البته اصل مطلب مذکور در کلام این عده از علماء هم درست نیست چون درست است که شخص با علم به عدم استحقاق طرف مقابل، جاریه یا ثمن را به او می‌دهد اما آن را به عنوان عوض در اختیار او می‌گذارد نه به عنوان هبه و چون شارع آن عوض را امضاء نکرده است پس مضمون بر طرف مقابل است و لذا گفته‌اند «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» و بین علم به فساد و عدم آن تفاوت نگذاشته‌اند.
بنابراین آنچه در کلمات این عده از علماء مذکور است به فهم شیخ مرتبط نیست ولی اصل مطلب هم صحیح نیست.
عرض ما در مورد این اشکال این است که از نظر صغروی، تصرفاتی که علماء بر ملک متوقف می‌دانند ناصحیح است و تصرفاتی مثل بیع و وطی و … بر ملک متوقف نیست و لذا مالک می‌تواند همه این تصرفات را برای دیگری اباحه کند اما از نظر کبروی اگر تصرفی بر ملک متوقف باشد، مالک نمی‌تواند آن را برای دیگری بدون اینکه مالک شود اباحه کند.
بعد از این شیخ به بحث بعدی پرداخته‌اند که با قطع نظر از این اشکال، اصل دلیل بر صحت این معامله چیست؟ توضیح مطلب خواهد آمد.

جلسه ۵۷ – ۱۲ آذر ۱۴۰۴

بحث در حکم فرضی بود که یکی از متعاطیین مالی را در مقابل عوض به دیگری اباحه می‌کند. این مورد در زمان ما الان منطبق است بر رستوران‌هایی که بوفه آزاد دارند و سلف سرویس هستند که مالک رستوران، در مقابل یک عوض مشخص برای او تصرف در غذاهای موجود را اباحه می‌کند.
تذکر این نکته لازم است که اگر چه شیخ این صور را برای معاطات بیان کرده است اما در غیر معاطات هم می‌توان تصور کرد یعنی مثلا می‌توان صورت سوم را فرض کرد که با لفظ و صیغه انشاء شود.
یک بحث در این بود که آیا اباحه همه تصرفات برای غیر مالک جایز است؟ که ما گفتیم جایز است و بر فرض که جایز هم نباشد می‌توان بحث را در جایی فرض کرد مالک تصرفات غیر متوقف بر ملک را اباحه کند.
بحث دیگر این است که آیا اصلا چنین معامله‌ای صحیح است؟ معنای صحت این است که آیا با انعقاد این معامله برای طرفین استحقاق به وجود می‌آید؟ ممکن است اباحه تصرفات توسط مالک جایز باشد به معنای اذن در تصرف در مال اما این معامله صحیح نباشد به این معنا که موجب استحقاق طرف مقابل نمی‌شود.
بحث سوم در این است که بر فرض که معامله صحیح باشد آیا لازم است یا جایز؟ که سه نظر در آن وجود دارد یکی لزوم از هر دو طرف و دیگری جواز از هر دو طرف و سوم تفصیل بین کسی که اباحه کرده است که معامله برای او جایز است و طرف مقابل که تملیک کرده است برای او لازم است.
مرحوم شیخ در بحث از صحت و فساد این معامله ابتداء فرموده‌اند صحت این معامله وجهی ندارد چون معاوضه نیست بلکه اباحه شیء‌ در مقابل عوض است. معاوضه یعنی چیزی در مقابل چیزی و اینجا این طور نیست بلکه اباحه در مقابل چیزی است. پس معاوضه نیست و از معاملات معهود در شرع و عرف هم نیست.
اما بعد فرموده‌اند ممکن است گفته شود این معامله صحیح است به این بیان که اگر چه معاوضه نیست اما تجارت که هست و بعد در آن هم اشکال کرده‌اند که تجارت یعنی کسب مال و لذا کسی که چیزی را دریافت می‌کند تجارت می‌کند اما اینکه برای او تصرف مباح باشد تجارت نیست.
عدم صدق بیع هم روشن است چون بیع تملیک عین است و اینجا اصلا تملیک نیست.
سپس فرموده‌اند ممکن است گفته شود این یک مصالحه است البته بنابر اینکه در صلح، لفظ صلح شرط نیست (این قسمت از کلام ایشان از عجایب است و اصلا محتمل نیست کسی بگوید صلح متقوم به لفظ صلح است).
سپس فرموده‌اند ممکن است گفته شود این معامله خودش یک معاوضه مستقل است پس مشمول «المومنون عند شروطهم» است.
عرض ما این است که معاوضه مستقل بودن این معامله حرف درستی است اما اینکه صلح باشد مبنی است بر اینکه صلح یک معامله مستقل باشد و ما قبلا گفتیم صلح یک امر مستقل نیست و گاهی بیع است و گاهی اجاره است و گاهی غیر آنها ست.
علاوه که در صدق تجارت بر آن هم تردیدی نیست. تجارت به معنای کسب است و همان طور که در بیع، بایع مالک ثمن و پول می‌شود در این فرض هم مبیح مالک ثمن می‌شود بلکه حتی از طرف مباح له هم کسب است همان طور که مالک شدن منفعت در اجاره کسب و تجارت است، ملک انتفاع و به دست آوردن جواز تصرف در مال هم کسب است. مثل اینکه دولت شخص را مجاز در استخراج معدن قرار می‌دهد که حتما برای کسی که این اجازه را دریافت می‌کند صدق می‌کند کسب و تجارت است. پس این طور نیست که تجارت بر ملکیت متوقف باشد.
بلکه به نظر ما حتی در بیع بودن این معامله هم شکی نیست البته به شرط رعایت سایر امور معتبر در بیع مثلا اگر شخصی که عین را در مقابل اباحه تملیک می‌کند مالیت را قصد کرده باشد و کسی که عین را اباحه می‌کند خصوصیت را قصد کرده باشد در این صورت حتما بیع است.
اما اینکه این معاوضه شرعا و عرفا معهود نیست حرف تمامی نیست چون برای صحت اندراج در موضوع ادله عام صحت کافی است و معهود بودن عرفی لازم نیست و لذا عقود مستحدث می‌توانند صحیح باشند اما اینکه معهود شرعی نیست اگر مشمول اطلاقات باشد چرا معهود شرعی نباشد؟ مگر اینکه منظور ایشان این باشد به صورت خاص در روایات مورد اشاره قرار نگرفته است.
اما نسبت به اینکه قسم سوم از معاطات لازم است یا جایز شیخ فرموده لازم است وجه آن هم اطلاقات ادله لزوم معاملات است. هر دلیلی که بر لزوم سایر معاملات دلالت دارد بر لزوم این معامله هم دلالت دارد.
نظر دیگر تفصیل است بین کسی که مالش را اباحه کرده است که در این صورت حق رجوع دارد چون بر مالش تسلط دارد اما معامله برای کسی که عوض را تملیک کرده لازم است چون عوض دیگر ملک او نیست.
نظر سوم این است که معامله از هر دو طرف جایز باشد. وجه این نظر چیزی نیست جز اینکه معامله معاطات است و در آن صیغه وجود ندارد و فقط معاملاتی که با لفظ انشاء شوند لازمند و ضعف این کلام قبلا گذشت.
اما نسبت به صورت چهارم از معاطات که اباحه در مقابل اباحه بود همان اشکالات قبل در آن مطرح است. مثلا اینجا باید گفت عقدی که معاوضه بین دو شیء نیست بلکه اباحه در مقابل اباحه است و معاوضه نیست معامله معهود شرعی و عرفی نیست و صدق تجارت بر آن مشکوک است چه برسد به صدق بیع مگر اینکه صلح باشد یا عقد مستقل باشد و لذا شیخ صحت این معامله را هم بعید نمی‌داند.
اما اینکه صحیح است یا نه دو قول در آن وجود دارد یکی جواز از هر دو طرف و دیگری لزوم از هر دو طرف و تفصیل قبل در این جا ندارد چون موضوع ندارد چون از هیچ طرف تملیکی وجود ندارد.

جلسه ۵۸ – ۱۵ آذر ۱۴۰۴

معاطات در غیر بیع

تنبیه دیگری که مرحوم شیخ در ضمن مباحث معاطات مطرح کرده است در این مورد است که آیا صحت معاطات به بیع اختصاص دارد یا در غیر بیع (عقود یا ایقاعات) هم صحیح است؟ آیا معاطات در مثلا اجاره یا ابراء هم صحیح است؟
تنبیه دیگری که ایشان ذکر کرده است و از متممات همین تنبیه است این است که آیا حکم معاطات در انشائات لفظی فاقد شرایط هم جاری است؟ مثلا اگر در صیغه، انشاء با لفظ ماضی و عربی را شرط بدانیم بیعی که با لفظ انشاء می‌شود اما مثلا با لفظ فارسی یا با غیر صیغه ماضی انشاء شود هم معاطات است یا معاطات فقط انشاء فعلی عقود است؟
اما در مورد اینکه آیا معاطات به بیع اختصاص دارد یا در غیر بیع هم جاری است شیخ از محکی از جامع المقاصد نقل کرده است که محقق کرکی از دیگران نقل کرده است که معاطات در اجاره و هبه هم جاری است چون در فرض امر به عمل به جواز عمل برای شخص اجیر و استحقاق اجرت با آن عمل حکم کرده‌اند. امر به عمل، اجاره لفظی نیست و حکم به جواز عمل و استحقاق اجرت، جز با جواز اجاره معاطاتی سازگار نیست و گرنه نه عمل جایز است و نه اجیر مستحق اجرت است.
در هبه هم گفته‌اند کسی که چیزی را به دیگری تقدیم کند، طرف مقابل می‌تواند آن را اتلاف کند در حالی که اگر هبه معاطاتی صحیح نباشد، نه تنها اتلاف جایز نیست که هیچ کدام از تصرفات دیگر هم جایز نخواهد بود.
شیخ انصاری به ایشان اشکال کرده است و فرموده معاطات در اجاره طبق نظر خود شما اصلا موضوع ندارد چون از نظر شما معاطاتی که در آن تملیک قصد شده است در بیع مفید ملکیت متزلزل است پس معنای معاطات در اجاره این است که با معاطات اجیر ضامن عمل باشد پس عمل بر او واجب باشد نه جایز و قبل از عمل مالک اجرت باشد نه اینکه با عمل مالک اجرت شود. پس آنچه فقهاء گفته‌اند که با امر به عمل، عمل برای اجیر جایز است و با عمل مستحق اجرت است به صحت معاطات در اجاره مربوط نیست. البته از نظر ما امر به عمل اصلا اجاره نیست بلکه از موارد جعاله است.
اشکال دیگر ایشان به محقق کرکی این است که اصلا جواز عمل با صحت معاطات در اجاره تلازم ندارد حتی اگر اجاره هم باطل باشد می‌توان جواز عمل را تصور کرد مخصوصا اگر عمل مستلزم تصرف در عین مال مستاجر نباشد مثلا او را بر ساخت یک انگشتر اجیر کند. در این موارد عدم جواز عمل وجهی ندارد حتی اگر اجاره باطل باشد و اگر هم مستلزم تصرف در مال غیر باشد جواز عمل با صحت اجاره تلازم ندارد بلکه ممکن است از باب رضایت مستکشف تصرف در مال او جایز باشد.
استحقاق اجرت بر فرض انجام عمل هم به معنای صحت اجاره معاطاتی نیست چون حتی اگر معاطات باطل هم باشد اجیر مستحق اجرت است اما اجرت المثل نه اجرت المسمی.
در مورد هبه هم به ایشان اشکال کرده است که جواز اتلاف به معنای صحت هبه معاطاتی نیست. اگر هبه معاطاتی صحیح باشد محقق کرکی باید ادعاء کند علماء آن را مفید ملکیت می‌دانند در حالی که فقهاء اجماع دارند که هبه معاطاتی صرفا مفید اباحه است و مفید ملکیت نیست و این یعنی از نظر آنها هبه معاطاتی صحیح نیست.
به عبارت دیگر در صورتی می‌شد از حکم فقهاء به جواز اتلاف، صحت معاطات را برداشت کرد که معاطات را در بیع مفید اباحه بدانیم در حالی که از نظر محقق کرکی، علماء معاطات را در بیع مفید ملکیت جایز می‌دانند پس صحت هبه معاطاتی از نظر آنها باید موجب ملکیت مال باشد در حالی که تصریح کرده‌اند شخص در این موارد مالک نیست.
عرض ما نسبت به این اشکالات شیخ انصاری به محقق کرکی این است که عبارت محقق کرکی این است که فقهاء گفته‌اند اجیر با عمل مالک اجرت المسمی می‌شود نه اجرت المثل و این جز با تصویر صحت معاطات در اجاره ممکن نیست و شیخ انصاری باید توجیه کند چطور با وجود بطلان معاطات در اجاره، اجیر مالک اجرت المسمی است؟
البته ما در همین قسمت به محقق کرکی اشکال داریم و آن اینکه آنچه ایشان از آن خواسته‌اند صحت اجاره معاطاتی را استفاده کنند به اجاره معاطاتی مرتبط نیست چون امر به عمل است که جعاله است و لذا عامل در صورتی که کار را انجام بدهد مستحق اجرت است آن هم همان اجرتی که جاعل تعیین کرده است نه اجرت المثل.
محقق کرکی اشتباه کرده و گمان کرده مورد امر به عمل اجاره معاطاتی است و لذا از حکم آنها به جواز عمل و ملکیت اجرت با عمل، صحت معاطات در اجاره را برداشت کرده است در حالی که این اصلا اجاره نیست بلکه جعاله است.
و شیخ هم اشتباه کرده که گمان کرده علماء معتقدند عامل مستحق اجرت المثل است بلکه ظاهر کلام فقهاء این است که عامل بر فرض انجام عمل مستحق اجرت المسمی است.
شیخ بعد از بیان کلام محقق کرکی و اشکال به آن فرموده است بر اساس ادله‌ای که ما بر صحت معاطات در بیع بیان کردیم، هر عقدی که بر اشتراط لفظ در آن دلیل نداشته باشیم، با معاطات واقع می‌شود و معاطات در آن صحیح و نافذ است.
ایشان برای اثبات این ادعا به برخی از کلمات علامه در تذکره استشهاد کرده است. ایشان در باب رهن فرموده است اختلاف در صحت و فساد بیع معاطاتی و بیع به استیجاب و ایجاب در رهن هم وجود دارد.
محقق کرکی به علامه اشکال کرده و فرموده حکم معاطات در رهن جاری نیست و شیخ انصاری هم اشکال ایشان را پسندیده است. ایشان فرموده منظور محقق کرکی این است حکم معاطات در بیع (چه آن را مفید اباحه بدانیم و چه مفید ملکیت متزلزل) در رهن جاری نیست چون معاطات در بیع یا مفید اباحه است یا ملکیت متزلزل و در رهن نه اباحه معنا دارد و نه ملکیت متزلزل. در رهن حکم به اباحه معنا ندارد چون اباحه در مقابل ملکیت است و در رهن ملکیت مرتهن اصلا متوهم نیست تا گفته شود معاطات مفید ملکیت نیست بلکه مفید اباحه است و حکم به رهن متزلزل هم در آن جا ندارد چون خلاف غرض از رهن است و هدف از رهن استیثاق است که با جواز و متزلزل بودن آن سازگار نیست.

جلسه ۵۹ – ۱۶ آذر ۱۴۰۴

بحث در جریان معاطات در غیر بیع است. شیخ فرمودند علامه در تذکره معاطات را در رهن جاری دانسته است ولی محقق کرکی به ایشان اشکال کرده است که جریان معاطات در بیع به خاطر اجماع است و جریان معاطات در بیع با جریان معاطات در غیر بیع تلازم ندارد و شیخ فرمودند این اشکال متین است و وجه آن این است که معاطات متصور در بیع، بالاجماع در رهن قابل تطبیق نیست. ایشان عبارت محقق کرکی را طور دیگری فهمیده است. برداشت ما از کلام محقق کرکی این است که معاطات در بیع به خاطر اجماع جاری است و این اجماع در رهن نیست ولی شیخ انصاری این طور فهمیده که معاطات در رهن به اجماع جاری نیست چون اباحه در بیع معاطاتی در مقابل ملکیت است که اصلا در رهن متوهم هم نیست پس موضوع اباحه در مورد رهن وجود ندارد و اما تطبیق ملکیت متزلزل در بیع در رهن به این که رهن متزلزل باشد خلاف غرض و مقصود از رهن است چون خلاف استیثاق است پس معاطات در رهن به اجماع جاری نیست.
سپس فرموده است به این نکته صحت معاطات در رهن مشکل است و هم چنین وقف. اما در سایر عقود مثل هبه و … معاطات جاری است.
در ادامه فرموده‌اند بله کسی که به اجماع اعتناء نمی‌کند یا اجماعی را در رهن محقق نمی‌بیند ممکن است ادعاء کند اشتراط صیغه در لزوم عقد در عقودی است که از دو طرف لازم است و رهن این طور نیست چون رهن از طرف راهن لازم است نه از طرف مرتهن پس رهن معاطاتی هم صحیح و لازم است و ظاهر این کلام این است که شیخ به خاطر تخیل وجود اجماع این نظر را نمی‌پذیرد چون صحت معاطات در رهن مستلزم لزوم آن است و این خلاف اجماع بر اشتراط صیغه در لزوم است پس معاطات در رهن جاری نیست.
همین اشکال را در وقف هم مطرح کرده‌اند که وقف جایز اصلا معهود نیست و در حقیقت آن لزوم وجود دارد و چون به اجماع در لزوم عقد، صیغه شرط است بنابراین صحت معاطات در وقف هم قابل التزام نیست چون صحت آن مستلزم لزوم آن است و لزوم هم بر صیغه متوقف است.
سپس اشاره کرده‌اند که شهید فرموده وقف معاطاتی مساجد صحیح است پس ممکن است کسی تحقق اجماع را انکار کند.
تنبیه بعدی که شیخ ذکر کرده است ملزمات معاطات است که این بحث برای اهمیت چندانی ندارد چون بر اساس این نظر است که معاطات مفید اباحه یا ملکیت متزلزل باشد.

ملزمات معاطات

در این تنبیه شیخ به کلام کاشف الغطاء اشاره کرده است که چطور ممکن است معاطات عقد جایز باشد اما با برخی امور لازم شود. شیخ قبل از بیان آنها مقتضای اصل را ذکر کرده که بنابر اینکه معاطات مفید اباحه باشد اصل در آن جواز است چون مردم بر اموالشان مسلط هستند و منع آنها به دلیل نیاز دارد و اگر مفید ملک باشد اصل در آن لزوم است در نتیجه اگر معاطات مفید ملک باشد ملزمات مذکور به دلیل نیاز ندارند چون آن مقدار که عدم لزومش معلوم است در فرض عدم وجود این ملزمات است بر خلاف اینکه نتیجه معاطات اباحه باشد که ملزمات مذکور به دلیل نیاز دارد.
اینکه اگر معاطات مفید اباحه باشد مقتضای اصل جواز است احتمال دارد به معنای اطلاق باشد و منظور از آن اطلاق دلیل سلطنت مالک بر مالش باشد و احتمال دارد (که بعید نیست منظور شیخ همین باشد) به معنای اصل عملی باشد که همان استصحاب جواز اخذ و استرداد عین برای مالک است. سپس اشاره کرده‌اند که این اصل با اصل بقای اباحه معارض نیست چون اصل مسببی است و شک در بقای اباحه برای طرف مقابل معلول شک در بقای سلطنت مالک است و اگر مالک بر استرداد سلطنت داشته باشد در عدم بقای اباحه شکی وجود ندارد.
شیخ ده امر را به عنوان ملزمات معاطات ذکر کرده است:
1. تلف عوضین. پس اگر عوض و معوض تلف شوند طرفین نمی‌توانند بدل واقعی آنها را مطالبه کنند.
2. تلف یکی از عوضین یا حتی تلف بعضی از یکی از آنها.
۳. دین بودن یکی از عوضین. مثلا بایع این عین را می‌فروشد در مقابل طلبی که مشتری از کسی دیگر دارد. وجه آن هم این است که با این معامله فروشنده طلب کار می‌شود و مشتری دیگر طلبکار نیست.
۴. نقل عوضین یا یکی از آنها به عقد لازم.
۵. بازگشت عوضین یا یکی از آنها به فسخ. مثلا شخص عوض را فروخته و بعد به خیار به ملک او برگردد معاطات لازم است.
۶. نقل عوضین یا یکی از آنها به عقد جایز.
۷. اجازه عقد فضولی واقع بر عوضین یا یکی از آنها.
۸. امتزاج عوضین یا یکی از آنها.
۹. تصرف مغیر صورت عوضین یا یکی از آنها مثل آرد کردن گندم پا برش زدن پارچه.
۱۰. مرگ یکی از متعاطیین.
شیخ در وجه اینکه تلف عوضین از ملزمات معاطات است فرموده اگر معاطات مفید ملک متزلزل باشد وجهش این است که در معاطات خیار ثابت نیست بلکه معاطات جایز است و بین اینها تفاوت است. درست است که تلف عوضین موجب سقوط خیار نیست و وجه آن این است که خیار به عقد تعلق می‌گیرد و لذا حتی با تلف عوضین باز هم خیار ثابت است اما در معاطات جواز ثابت است و جواز به عین متعلق است نه عقد و لذا در هبه هم تلف مال موهوب موجب عدم جواز فسخ هبه است.
پس در خیار چون متعلق عقد است حتی با فرض تلف عوضین خیار ثابت است چون بقای عقد به بقای عوضین متقوم نیست اما استرداد عین متقوم به بقای عین است و با تلف عین استرداد اصلا موضوع ندارد و در معاطات آنچه ثابت است جواز استرداد عین است و لذا حتی اگر یکی از عوضین هم تلف شود موضوعی برای جواز استرداد عوض دیگر هم باقی نمی‌ماند.

جلسه ۶۰ – ۱۷ آذر ۱۴۰۴

بحث در ملزمات معاطات است. اولین ملزم در کلام شیخ تلف عوضین بود به معنای اینکه عوض و معوض هر دو تلف بشوند که در این صورت بهم زدن معامله جایز نیست به این معنا که هر کدام از طرفین بدل مال خودشان را مطالبه کنند نه اینکه منظور از ملزم شدن معاطات این باشد که به بیع تبدیل می‌شود. ایشان فرمود بنابر اینکه معاطات را مفید اباحه بدانیم این حکم روشن است چون هر کدام از طرفین با تسلیط طرف دیگر بر مالش و اجازه همه تصرفات همه تصرفات متلف در مقابل عوضی که دریافت کرده است مالش را اهدار کرده است و لذا معنا ندارد بعد از تلف، بتواند بدل مالش را طلب کند. ضمان در اینجا اصلا مقتضی ندارد.
گفته نشود که این کلام در فرضی است که اباحه مالکی باشد اما اگر اباحه شرعی باشد چنین بیانی تمام نیست چون مقصود کسانی هم که به اباحه معتقدند یک اباحه تعبدی شرعی محض نیست بلکه معتقدند در ضمن انشاء بیع، اباحه هم انشاء شده است و آنچه برای طرفین مهم است صرف این است که هر کدامشان بتوانند در مالی که دریافت می‌کنند هر تصرفی بخواهند بکنند و مسئولیتی بیش از عوض نداشته باشند و این اهدار مال است و لذا با فرض تلف، ضمان موضوع ندارد.
اما اگر معاطات را مفید ملکیت بدانیم، جواز مطالبه به بدل منوط به فسخ معامله است در حالی که طرفین حق فسخ ندارند چون در معاطات خیار و حق فسخ ثابت نیست بلکه صرفا جواز تراد عینین است که آن هم به وجود هر دو عین متقوم است. حتی اگر یکی تلف شده باشد و یکی موجود باشد اگر چه استرداد ممکن است اما تراد ممکن نیست.
اگر آنچه موضوع حق است خود عقد باشد با تلف هر دو عوض یا یکی از آنها عقد باقی است و فسخ آن ممکن است اما در معاطات موضوع حق، خود عقد نیست استرداد است مثل هبه که تا وقتی عین موهوبه موجود است می‌توان آن را پس گرفت و بعد از تلف چون استرداد ممکن نیست هبه لازم می‌شود بلکه موضوع تراد است و لذا اگر هر دو عوض تلف شوند یا یکی از آنها تلف شود یا حتی بعض یکی از آنها تلف شود تراد بی‌معنا ست و موضوع ندارد لذا نمی‌توان بدل را مطالبه کرد.
از همین معلوم می‌شود که استصحاب هم جاری نیست چون موضوع جواز بهم زدن معامله امکان تراد است و بعد از تلف هر دو یا یکی یا بعضی از آنها، تراد ممکن نیست و لذا وحدت موضوع نیست تا استصحاب جاری باشد.
سپس فرموده‌اند از آنچه گفته شد معلوم می‌شود که بنابر اینکه معاطات مفید ملکیت باشد تلف یکی از عوضین یا بعض یکی از آنها هم ملزم معاطات است اما بنابر اینکه معاطات مفید اباحه باشد لازم شدن معامله با تلف یکی از عوضین یا بعض یکی از آنها به دلیل نیاز دارد و خلاف قاعده است چون قاعده سلطنت اقتضاء می‌کند که مالک مالی که موجود است بر آن مسلط است و هر وقت بتواند می‌تواند آن را پس بگیرد.
ایشان از برخی از اساتیدش (که ظاهرا منظور مرحوم نراقی است به تبع صاحب جواهر به تبع صاحب مسالک) نقل کرده است که در فرض تلف یکی از عوضین یا بعضی از یکی از آنها مالک عین موجود می‌تواند آن را پس بگیرد ولی طرف مقابل هم می‌تواند بدل مالش را که تلف شده است مطالبه کند و دلیل آن هم اصل عدم لزوم است که منظور یا استصحاب بقای سلطنت مالک بر مالش است یعنی تا قبل از تلف شدن عوض مقابل، مالک حق داشت مال خودش را پس بگیرد، بعد از تلف شک داریم که آیا این حق و سلطنت زائل شده یا نه؟ استصحاب جاری است. قضیه متیقین حق استرجاع عین است و همین استصحاب می‌شود. یا استصحاب بقای ملکیت است به اینکه قبل از تلف یکی از عوضین، عوضش هم چنان ملک مالکش است و شک داریم بعد از تلف، این ملکیت زائل شده است استصحاب می‌کنیم ملکیت همچنان باقی است.
شیخ به این استصحاب اشکال کرده است که این استصحاب با اصل برائت ذمه کسی که مال در دستش تلف شده است از مثل و قیمت معارض است چون اگر او بتواند مالش را که موجود است از طرف مقابل پس بگیرد، یعنی باید ذمه‌اش به بدل مالی که در دستش تلف شده است مشغول شده باشد و اصل برائت نافی این است. جریان هر دو هم ممکن نیست چون هم او حق داشته باشد مالش را پس بگیرد و هم ذمه‌اش به بدل مشغول نشود، ترخیص در مخالفت قطعی است و کذب یکی از آنها معلوم است چون خلاف قصد متعاملین است و شخص که مالش را هبه نکرده بوده است بلکه آن را در مقابل عوضی به طرف واگذار کرده بود.
شیخ به این مطلب اشکال کرده است که ممکن است گفته شود قاعده «علی الید» اقتضاء می‌کند مالک مال موجود بتواند آن را پس بگیرد و این دلیل اماره است و با وجود آن به اصل عملی نوبت نمی‌رسد.
شیخ از این اشکال پاسخ داده که ضمان بر اساس ید در این فرض حتما جاری نیست. کسی که مال در دست او تلف شده است قبل از تلف که ید او ید ضمان نیست چون مال به اجازه و اهدار مالک در دست او بوده است و بعد از تلف هم اگر مالک مطالبه نکند که ضامن نیست و فقط در فرضی قرار است ضامن باشد که صاحب عین موجود بخواهد بدل را مطالبه کند و این ضمان از قاعده علی الید قابل استفاده نیست. ضمانی که مقتضای قاعده علی الید است چنین ضمانی نیست. آنچه مقتضای قاعده ضمان ید است ضمان بر فرض مطالبه مالک نیست و لذا این ضمان به دلیل خاص نیاز دارد.
ایشان در ادامه فرموده است ممکن است از محقق نراقی این طور دفاع کرد که اولا استصحاب بقای سلطنت مالک بر اصل برائت ذمه حاکم است و با وجود این استصحاب اصل برائت جاری نیست البته این حکومت باید بر اساس تصویر رابطه سببیت شرعی بین جواز استرجاع مالش و اشتغال ذمه‌اش به بدل مال تالف در دستش صحیح است و گرنه صحیح نیست.
ثانیا ضمان شیء تالف به عوضش که معلوم است و مشکوک نیست تا مجرای اصل برائت باشد. بله اینکه ضامن است به عوض حقیقی‌اش یا عوض مسمی مشکوک است که به اصل برائت مرتبط نیست. پس استصحاب جواز استرجاع عین معارضی ندارد.
ثالثا عموم دلیل سلطنت مالک بر مالش، وجود دارد و با وجود آن اصلا به استصحاب نوبت نمی‌رسد.
پس تا اینجا حق با مرحوم نراقی است که بنابر اینکه معاطات مفید اباحه باشد تلف یکی از عوضین یا بعضی از یکی از آنها ملزم معاطات نیست.

جلسه ۶۱ – ۱۸ آذر ۱۴۰۴

مرحوم آخوند ملزمات معاطات را که در کلام فقهاء ذکر شده است مورد بحث قرار داده و هر کدام را بنابر اینکه معاطات مفید اباحه یا ملکیت باشد بررسی کرده است.
تلف عوضین یا یکی از دو عوض یا بعضی از یکی از آنها را مطرح کرد و فرمود بنابر اینکه معاطات مفید ملکیت باشد، موضوع انحلال تراد است یعنی حق انحلال عقد وجود دارد در جایی که تراد ممکن باشد و تراد فقط در صورتی ممکن است که عوضین را بتوان برگرداند و گرنه تراد ممکن نیست و لذا حل معامله هم جایز نیست.
اما بنابر اینکه معاطات مفید اباحه باشد ممکن است در اینکه تلف یکی از عوضین یا بخشی از آنها از ملزمات معاطات باشند اشکال شود و استصحاب بقای سلطنت جاری است ولی ایشان به این دلیل اشکال کرد که این استصحاب با اصل برائت معارض است اما از آن سه پاسخ بیان کردند.
ایشان در ادامه به برخی از ملزمات پرداخته‌اند که تفصیل آنها برای ما مهم نیست. مثلا انتقالی یکی از عوضین به عقد لازم یا جایز جزو ملزمات معاطات است چون تراد ممکن نیست اگر معاطات مفید ملکیت باشد که روشن است و اگر مفید اباحه باشد چون مفروض علماء این است که تصرفات ناقله در مال موجب می‌شود که شخص آنا ما قبل از عقد مالک بشود و لذا عقد بر آن مال صحیح است پس تراد ممکن نیست.
و حتی اگر عقد دوم به فسخ بهم بخورد با این حال معاطات لازم شده است چون اگر چه تراد ممکن است اما ترادی که امکان آن موضوع انحلال معاطات است تراد عین به همان ملکی است که با خود معاطات حاصل شده باشد و فسخ خودش موجب ملک جدید است نه اینکه همان ملک سابق باشد بلکه حتی احتمال آن هم برای عدم جواز انحلال معاطات کافی است.
همچنین به بیع فضولی و اجازه مالک متعرض شده است و … تا اینکه امتزاج را به عنوان یکی از ملزمات معاطات ذکر کرده است.
مثلا گندمی را که با معاطات گرفته است با جو یا گندم دیگری ممزوج کرده باشد و شخص مقابل هم مثلا پول را با پول خودش ممزوج کرده است. بنابر اینکه معاطات مفید ملکیت باشد امتزاج ملزم است چون موضوع جواز انحلال معاطات، امکان تراد عین است به همان نحوی که اخذ شده است و تراد گندم به صورت متمیزی که اخذ شده ممکن نیست.
اما اگر معاطات مفید اباحه باشد مقتضای قاعده این است که معاطات لازم نشود بلکه شرکت حاصل شود مگر اینکه امتزاج به حکم تلف باشد مثل اینکه شیره را با ارده مخلوط کند یا مثل اینکه نخ را در خیاطی استفاده کند.
یکی دیگر از ملزمات که در کلام ایشان ذکر شده است تغییر صورت عوضین یا یکی از آنها ست مثلا گندم را آرد کند یا پارچه را ببرد، بنابر اینکه معاطات مفید اباحه باشد، مقتضای قاعده این است که معاطات لازم نشود چون عین مال موجود است و فقط صورت آن تغییر کرده است و لذا اگر غاصب گندم را آرد کند، مالک همان آرد را مطالبه می‌کند. یا اگر شخص پارچه را غصب کند و بعد آن را بدوزد، همان لباس را مالک می‌گیرد. تغییر صورت، تلف نیست اما بنابر اینکه معاطات مفید ملکیت باشد ایشان فرموده هر دو نظر محتمل است. از یک طرف ممکن است گفته شود که از آنجا که استرداد عین به صورتی که بوده ممکن نیست در بقای حق استرداد شک داریم و جواز استرداد را استصحاب کنیم البته اگر معیار در بقای موضوع را در استصحاب دقت عقلی بدانیم چون در این صورت اگر چه صورت تغییر کرده است اما حقیقت آنها یکی است اما اگر معیار را نظر عرف بدانیم چون عرفا متفاوتند استصحاب جاری نیست و در نتیجه تغیر ملزم معاطات خواهد بود.
پس ملزم بودن تغییر در صورت مبنی بر این است که معیار در بقای موضوع در استصحاب نظر عقل است یا عرف.
عرض ما این است که اگر چه در استصحاب این اختلاف نظر وجود دارد که معیار در بقای موضوع دقت عقلی است یا نظر عرف اما تطبیق این اختلاف در محل بحث ما غلط است چون از نظر عرفی آرد همان گندم است لذا اگر گندم نجس شود و بعد آن گندم آرد شود، هیچ کس به پاک شدن آرد فتوا نمی‌دهد و وجه آن هم این است که عرف آرد را همان گندم می‌داند. استحاله که تغیر حقیقت شیء‌ است مطهر است اما تغیر صورت مطهر نیست و آرد شدن گندم تغیر صورت است نه تغیر حقیقت. لذا در هر صورت استصحاب جواز تراد جاری است.
به همین مناسبت تذکر این نکته خوب است که تناسبات حکم و موضوع تعیین کننده این است که موضوع حکم چیست.
گاهی آنچه موضوع است جسم است مثلا کسی که مالک یک کوزه است موضوع ملکیت او همان جسم است لذا اگر کوزه هم بشکند، خود او مالک خرده‌های آن است.
در مساله مطهرات علماء گفته‌اند استحاله یکی از مطهرات است و لذا اگر چوب نجس، به خاکستر تبدیل شود خاکستر پاک است اما اگر چوبی را که مالک است بسوزاند، خود او مالک خاکستر است. پس موضوع ملکیت، جسم است و تا وقتی آن جسمیت وجود دارد ملکیت هم چنان باقی است حتی اگر استحاله رخ داده باشد لذا مالک بذر، مالک همان ثمره‌ای است که از بذر می‌روید.
با این حال به نظر ما اینکه علماء گفته‌اند موضوع نجاست چیزی است که با استحاله پاک می‌شود در متنجسات تمام نیست. مناسبات حکم و موضوع اقتضاء می‌کند که موضوع نجاست به ملاقات جسم است بر خلاف نجس العین که آنچه موضوع حکم است دائر مدار همان اسم است و با استحاله آن اسم صادق نیست.
لذا از نظر ما اگر چه مثلا سگ با تبدیل شدن به نمک پاک می‌شود اما چوب نجس با تبدیل شدن به خاکستر پاک نمی‌شود مگر آنکه به چیزی تبدیل شود که آن چیز خودش موضوع نجاست قرار نمی‌گیرد مثلا چوب به دود تبدیل شود یا آب بخار شود که در این صورت پاک است چون دود یا بخار قابل نجس شدن نیست.

جلسه ۶۲ – ۱۹ آذر ۱۴۰۴

دیروز به مناسبت اینکه مناسبات در تعیین موضوع حکم نقش دارند نکته‌ای را در مورد استحاله و مطهریت آن گفتیم. گفتیم اگر موضوع منتفی شود حکم هم منتفی می‌شود چون حکم تابع موضوع است و استصحاب فقط در فرضی جاری است که موضوع حکم منتفی نشده باشد و گرنه با انتفای موضوع جایی برای استصحاب نیز وجود ندارد.
شرط جریان استصحاب بقای آن چیزی است که عرف آن را موضوع می‌داند و نیاز به استصحاب از این جهت است که دلیل اطلاقی نسبت به حالت جدید ندارد. لذا این شبهه که اگر موضوع باقی است خود دلیل حکم بر ثبوت حکم دلالت دارد و به استصحاب نیاز نیست و اگر موضوع باقی نیست که استصحاب هم جاری نیست حرف غلطی است.
موضوع باقی است به این معنا ست که اگر حکم در حالت متاخر هم ثابت باشد استمرار حکم سابق محسوب می‌شود نه اینکه منظور این است که موضوع حکمی که اطلاقش مفروض است باقی است تا ثبوت حکم به استصحاب نیاز نداشته باشد. این مطلب را در بحث استصحاب توضیح داده‌ایم و گفتیم با اینکه موضوع باقی است اما بقای حکم مشکوک است چون معنای بقای موضوع این است که اگر حکم در حال متاخر هم ثابت باشد عرفا استمرار حکم سابق محسوب می‌شود. مثلا در دلیل گفته شده «الماء اذا تغیر ینجس» و این دلیل نسبت به حال زوال تغیر ساکت است ولی اگر شارع بعد از زوال تغیر به نجاست آب حکم کند از نظر عرف، استمرار همان نجاست و حکم سابق است بر خلاف جایی که گفته شده باشد «الکلب نجس» و بعد کلب به نمک یا خاک تبدیل شود که اگر شارع به نجاست آن نمک یا خاک حکم کند عرفا استمرار آن نجاست سابق نیست بلکه حکم جدید در موضوع جدید است.
پس مناسبات حکم و موضوع تعیین کننده چیزی است که موضوع حکم استصحابی است نه موضوع حکم مطلق و دلیل اجتهادی. با توجه به این مقدمه گفتیم استحاله مطهر متنجسات نیست اما مطهر نجاسات هست. اگر خون به خاک تبدیل شود یا میته به خاک تبدیل شود نجس نیست چون عنوان خون یا میته موضوعیت دارد اما در متنجس این طور نیست هر چند ظاهر کلمات فقهاء این است که استحاله مطهر متنجسات نیز هست. ما گفتیم باید دید موضوع حکم نجاست ملاقی با نجس چیست؟ اگر موضوع مثلا چوب باشد، یعنی اگر چوب با نجاست ملاقات کند نجس می‌شود، در این صورت اگر چوب به خاکستر تبدیل شود پاک می‌شود اما اگر موضوع در نجاست ملاقی با نجس، جسم باشد، در این صورت تغییر و تبدل آن و تفاوت صورت‌های نوعیه آن باعث زوال آنچه موضوع حکم است که همان جسمیت است نمی‌شود و لذا اگر چوب نجس به خاکستر تبدیل شود هم چنان جسم است و نجس است. بلکه حتی اگر به بخار هم تبدیل شود جسم است اما در مورد بخار گفتیم می‌دانیم که حیثیت عروض نجاست بر آن جسم هم در حکم دخیل است یا حداقل احتمال دخالت آن وجود دارد و لذا چون بخار نجس نمی‌شود اگر به بخار تبدیل شود نجس نخواهد بود.
مرحوم شیخ این مطلب را از برخی از متاخرین که منظور کاشف اللثام است نقل کرده است و برخی دیگر از فقهاء مثل محقق قمی با ایشان موافقند. اما شیخ انصاری این نظر را نپذیرفته است و گفته اگر چه این حرف ابتدائا صحیح به نظر می‌رسد اما با دقت غلط بودن آن مشخص می‌شود و اشکالی را مطرح کرده است که مرحوم آقای خویی آن اشکال را پاسخ داده و خود ایشان بیان دیگری برای این مطلب ذکر کرده‌اند که چون بحث ما کتاب طهارت نیست بحث را ادامه نمی‌دهیم.
بحث در ملزمات معاطات است. یکی از ملزمات معاطات در کلام شیخ مرگ یکی از دو طرف معاطات است تفاوتی ندارد معاطات مفید ملک باشد یا اباحه.
ایشان فرموده با مرگ فسخ معامله اشکال ندارد و خیار و حق فسخ به شخص متقوم نیست و لذا به ارث می‌رسد چون متعلق خیار عقد است.
اما جواز انحلال در معاطات اگر مفید ملکیت باشد از قبیل جواز هبه است و اگر مفید اباحه باشد از قبیل رضایت باطنی است و این قابل انتقال نیست.
اگر معاطات مفید ملکیت باشد جواز انحلال از قبیل جواز در هبه است، موضوع جواز در هبه استرداد عین از موهوب له است و لذا اگر او بمیرد، حتی اگر استرداد عین هم ممکن باشد اما حق انحلال وجود ندارد. جواز انحلال در معاطات هم همین طور است و موضوع آن امکان تراد هر دو عین از همان دو طرفی است که دو عین را جا به جا کرده‌اند.
اما اگر معاطات مفید اباحه باشد ایشان فرموده جواز انحلال معاطات از قبیل رضایت باطنی است یعنی مثل این است که کسی اجازه تصرف در مالش را بدهد با این تفاوت که اینجا اباحه تعبدی است نه مالکی.
وجه این که این مورد از قبیل رضایت باطنی است با اینکه آنجا اباحه مالکی است اما محل بحث ما اباحه تعبدی است این است که همان طور که در مورد اباحه مالکی اگر بدانیم شخص رضایت باطنی ندارد تصرف جایز نیست حتی اگر آن را انشاء کرده باشد و اینجا اگر چه اباحه شرعی است اما از قبیل همان رضایت باطنی است و به آن خصوصیات متقوم است. پس همان طور که در اباحه مالکی، مالک راضی است این شخص خاص تصرف کند نه وارث او در اینجا هم جواز اخذ عین از خود کسی است که مال به او داده شده است اما از غیر آن جوازی ثابت نیست. به عبارت دیگر جواز در معاطات از قبیل رجوع از اذن است نه از قبیل انشاء منع، و همان طور که برای عدم جواز تصرف عدم طیب نفس و رضایت باطنی کافی است حتی اگر منع را انشاء نکند، جواز معاطات هم از همین قبیل است. یعنی همین که من له الرجوع و هم من الیه الرجوع نباشد برای عدمش کافی است.
آخرین ملزمی که شیخ ذکر کرده جنون است و ایشان فرموده با جنون معاطات لازم می‌شود. البته منظور از جنون، زوال ولایت است و لذا سفیه شدن هم مانند همان است. و در این صورت ولی شخص قائم مقام او می‌شود.
ایشان با اینکه در مرگ تصریح کرد که موضوع جواز عقد نیست اما اینجا جنون را ملزم ندانسته از این جهت که وارث قائم مقام میت نیست بلکه عین را به ارث می‌برد و مالک می‌شود اما جنون مزیل ملک نیست و عین بر ملک مجنون باقی است و ولی مجنون قائم مقام او است و تصرفات او به منزله تصرفات خود مجنون است. تفاوتی ندارد معاطات مفید ملکیت باشد یا مفید اباحه.

جلسه ۶۳ – ۲۲ آذر ۱۴۰۴

تنبیه بعدی که مرحوم شیخ مطرح کرده است این است که در صورت تحقق ملزمات معاطات، آیا به بیع تبدیل می‌شود یا اینکه یک معاوضه لازم است نه اینکه بیع باشد.
شهید ثانی در مسالک فرموده در مساله دو احتمال مطرح است. وجه اینکه معاطات به بیع تبدیل شود این است که معاوضات در کلمات فقهاء و شرع محصورند و در معاطات غیر بیع محتمل نیست پس با تحقق ملزمات بیع می‌شود.
اما وجه اینکه با تحقق ملزمات به معاوضه لازم تبدیل شود این است که فقهاء اجماع دارند که معاطات در حال وقوع، بیع نیست پس معنا ندارد بعدا به بیع تبدیل شود. پس معاطات یک معاوضه مستقل است.
شهید ثانی در ذیل همین بحث به ثمره پرداخته است و اینکه اگر گفته شود به بیع لازم تبدیل می‌شود آثار اختصاصی بیع بر آن مترتب است مثل خیار حیوان در آن ثابت می‌شود و بعد باید بحث کرد که سه روز خیار حیوان را باید از زمان رخ دادن ملزم محاسبه کرد یا از زمان رخ دادن معاطات؟
بعد اشکالی مطرح کرده است که اگر معاطات در ابتداء بیع نباشد پس معنا ندارد زمان شروع خیار از زمان معاطات باشد و اگر از زمان تحقق ملزم حساب شود، هیچ کدام از این ملزمات، معاوضه نیستند پس معاوضه جدیدی رخ نداده است تا خیار بر اساس آن شکل بگیرد. این ملزمات مثل تلف که محقق معاوضه نیستند.
سپس فرموده است مگر اینکه گفته شود این ملزمات جزء متمم هستند یعنی مثلا معاطات به ضمیمه تلف، معاوضه لازمه است که خیار حیوان در آن از زمان لزوم ثابت می‌شود.
در نهایت فرموده اقوی عدم ثبوت خیار حیوان در معاطات است حتی بعد از تحقق ملزمات آن.
بعد فرموده است اما خیار غبن و عیب در هر صورت ثابت است یعنی چه معاطات را بعد از تحقق ملزمات، بیع بدانیم یا معاوضه مستقل. بعد هم فرموده است خیار مجلس در هر صورت ثابت نیست.
اینکه ایشان ثمره بحث اینکه معاطات بعد از لزوم به بیع تبدیل می‌شود یا یک معاوضه مستقل است را خیار حیوان قرار داد و بعد هم فرمود اقوی عدم ثبوت خیار حیوان است ولی خیار غبن و عیب را در هر صورت ثابت دانست از این جهت است که خیار حیوان از اختصاصات بیع است بر خلاف خیار غبن و عیب که در همه معاملات جاری است. پس تفاوتی ندارد معاطات بیع باشد یا یک معاوضه مستقل باشد.
اما اینکه ایشان فرموده خیار مجلس در هر صورت ثابت نیست از این جهت است که خیار مجلس در هر بیعی ثابت نیست بلکه برای بیعی ثابت است که اگر خیار مجلس ثابت نباشد لازم است و خیار در آن نباشد در حالی که معاطات اگر خیار مجلس نباشد بیع لازم نیست. وجه آن هم این است که در دلیل خیار مجلس این طور آمده است که «البیعان بالخیار ما لم یفترقا فاذا افترقا لزم البیع» پس بیعی فرض شده است که اگر خیار مجلس ساقط شود بیع لازم می‌شود.
شیخ انصاری فرموده اصل این تردید که با تحقق ملزمات معاطات به بیع تبدیل می‌شود یا یک معاوضه مستقل است صرفا بنابر این نظر قابل تصور است که معاطات مفید اباحه باشد و گرنه چنانچه معاطات مفید ملک متزلزل باشد شکی نیست که معاطات بیع است.
بر همین اساس فرموده است پس باید بعد از تحقق ملزم، خیار مجلس در معاطات ثابت بشود چون جواز معاطات به معنای خیاری بودن آن نیست پس اگر تحقق ملزم موجب شود که معاطات به بیع تبدیل شود، ضابطه خیار مجلس در آن ثابت و محقق است.
بعد فرموده است که به نظر می‌رسد اگر معاطات مفید اباحه باشد، بیع است اما موثر نیست و لذا بعد از تحقق ملزمات بیع است.
منظور ایشان این است که معاطات اگر مفید اباحه باشد اقوی این است که بیع است. نظیر بیعی که قبض و اقباض در آن شرط است مثل سلم یا صرف که در آنها انعقاد بیع به قبض و اقباض مشروط است و قبل از قبض اصلا عقدی نیست نه اینکه بیع قبل از آن محقق شده است. معاطات هم همین طور است که معاطات قبل از تحقق ملزمات، چیزی نیست و با تحقق آنها بیع می‌شود. همان طور که در صرف قبل از قبض بیع نیست و با قبض می‌شود بیع مملک، در معاطات هم قبل از تحقق ملزمات، بیع نیست و با تحقق آن بیع می‌شود.
بر این اساس اگر اثر مترتب بر بیع، بر بیعی مترتب باشد که از اول صحیح باشد آن آثار مترتب نخواهند بود ولی اگر بر مطلق بیع مترتب باشد حتی اگر از اول صحیح نباشد،‌ بر معاطات حتی بنابر اینکه مفید اباحه است نیز مترتب خواهد بود اما بعد از تحقق یکی از ملزمات آن.
سپس فرموده است از کلام شهید اول استفاده می‌شود که ایشان معاطات را معاوضه مستقل می‌داند و فرموده ممکن است لازم یا جایز باشد. شیخ انصاری از این عبارت فهم غلطی دارد که قبلا اشاره کردیم. ایشان تصور کرده که منظور شهید این است که معاطات چه قبل از تحقق برخی از ملزمات و چه بعد از آن، معاطات یک معاوضه مستقل است و بیع نیست. یعنی این طور تفسیر کرده است که معاطات معاوضه مستقل است چه در حالی که جایز است (که قبل از تحقق ملزمات است) و چه در حالی که لازم است (که بعد از تحقق ملزمات است).
در حالی که ایشان می‌فرماید معاطات یک معاوضه مستقل است تفاوتی ندارد چه آن را لازم بدانیم و چه جایز وجه آن هم همان است که قبلا گفتیم که معاطات چون فاقد لفظ است صراحت در قصد تملیک ندارد و از آن چیزی بیش از اباحه قابل استفاده نیست و لذا اباحه از نظر ایشان یک اباحه انشایی مالکی است نه یک حکم شرعی تعبدی.
پس معاطات یک معاوضه مستقل است و در جواز و لزوم آن اختلاف نظر وجود دارد که منشأ آن این است که آیا در لزوم معاملات لفظ شرط است یا نه. معاطات از نظر شهید بیع نیست نه آنچه شیخ انصاری فهمیده است که آن را در تقابل با شهید ثانی قرار داده است و اینکه معتقد است معاطات قبل از تحقق ملزمات و بعد از تحقق آن معاوضه مستقل است.

جلسه ۶۴ – ۲۳ آذر ۱۴۰۴

کلام شیخ در تنبیه هفتم را تقریر کردیم. شهید ثانی فرموده بود آیا معاطات در هنگام رخ دادن ملزمات، بیع است یا یک معاوضه مستقل است؟ و ثمره آن را ترتب آثار مختص به بیع دانست. به همین مناسبت به خیارات اشاره کردند و گفتند خیار حیوان از مختصات بیع است و لذا اگر گفته شود معاطات با رخ دادن ملزمات به بیع تبدیل می‌شود خیار حیوان در آن ثابت است و باید بحث کرد که آیا مبدا آن زمان رخ دادن ملزم است یا زمان معاطات و در نهایت خیار حیوان را جاری ندانستند.
در مورد خیار غبن و عیب گفتند در هر صورت ثابت است چون این خیارات به بیع اختصاص ندارند و در مورد خیار مجلس گفتند در هر صورت ثابت نیست چون دلیل آن از شمول این مورد قاصر است.
شیخ فرمودند این کلام شهید ثانی بنابر این نظر مطرح می‌شود که معاطات مفید اباحه است اما اگر معاطات مفید ملکیت باشد حتما بیع است.
بعد هم فرمودند اگر معاطات مفید اباحه باشد و با رخ دادن یکی از ملزمات به بیع تبدیل شود، انکار ثبوت خیار مجلس وجهی ندارد.
ما کلام شهید ثانی را توجیه کردیم که علت عدم ثبوت خیار مجلس قصور دلیل آن است چرا که در دلیل آن فرض شده است که خیار مجلس در بیعی ثابت است که اگر طرفین تفرق پیدا کنند معامله لازم می‌شود در حالی که در معاطات این طور نیست که با تفرق متعاطیین لازم بشود.
اما شیخ انصاری فرموده خیار مجلس در بیعی ثابت است که اگر خیار مجلس نباشد مبنی بر لزوم است و معاطات مبنی بر لزوم نیست.
در بیعی که مبنی بر لزوم است خیار مجلس ثابت است و این با ثبوت برخی خیارات در بیع منافات ندارد. مبنی بر لزوم باشد به معنای عدم ثبوت خیار در آن نیست و لذا ممکن است در بیع هم زمان با خیار مجلس، خیارات دیگری هم ثابت باشد.
پس ادله آثار اختصاصی بیع شامل هر بیعی هستند مگر آثاری که فقط در بیع مبنی بر لزوم ثابت باشند و معاطات مبنی بر لزوم نیست یعنی معاطات مثل هبه است که مبنی بر لزوم نیست. پس اگر مقتضای دلیل خیار مجلس این باشد که در بیعی ثابت است که مبنی بر لزوم است خیار مجلس در معاطات ثابت نیست.
ضابطه این است که هر اثری که بر بیع مترتب است بر معاطات مترتب است مگر آثاری که در دلیل آنها فرض شده باشد فقط در بیع مبنی بر لزوم ثابتند و چون خیارات این چنینند، پس خیارات در معاطات ثابت نیستند.
این بیان با آنچه در جلسه قبل بیان کردیم متفاوت است. در بیان امروز گفتیم از نظر شیخ انصاری هیچ کدام از خیارات در معاطات ثابت نیست چون خیارات در بیعی ثابت است که مبنی بر لزوم باشد و معاطات مبنی بر لزوم نیست. پس بین خیارات مختلف تفاوتی نیست و تفصیلی که شهید ثانی بیان کرده است تمام نیست.
منظور ایشان این نیست که خیار مجلس در بیعی ثابت است که اگر خیار مجلس نباشد لازم است تا گفته شود پس خیار مجلس ثابت نیست بلکه منظور ایشان همین است که گفتیم که در فرض رخ دادن برخی از ملزمات و تبدیل معاطات به بیع آثار اختصاصی بیع برای معاطات هم ثابتند مگر آثاری که مفاد دلیل آنها ترتب بر بیع مبنی بر لزوم باشد و بر این اساس خیارات در این معامله ثابت نیستند چون خیارات اثر مطلق بیع نیستند بلکه اثر بیع مبنی بر لزوم است.
پس معاطات تا وقتی جایز باشد که خیار معنا ندارد و بعد از رخ دادن برخی از ملزمات، معامله لازم است و حکم به ثبوت خیار در آن معنا ندارد.
ممکن است گفته شود فرض این است که معاطات قبل از رخ دادن ملزمات بیع نبود و با رخ دادن یکی از آنها بیع می‌شود و در این فرض ثبوت خیار اشکالی ندارد.
شیخ این اشکال را پاسخ داده است که معاطات عرفا بیع است حتی قبل از رخ دادن هر کدام از ملزمات و با تحقق آنها صرفا شارع آن را تنفیذ می‌کند.
ما برای توضیح کلام شیخ به بیع‌هایی مثال زدیم که تنفیذ آنها بر قبض متوقف است که معامله قبل از آن هم بیع است اما وقتی قبض اتفاق بیافتد شارع آن را تنفیذ کرده است. معاطات هم بیع است اما بعد از رخ دادن یکی از ملزمات، مورد تنفیذ شارع قرار می‌گیرد و آثار بیع بر آن مترتب می‌شود نه اینکه چیزی که بیع نبوده است از لحظه رخ دادن ملزمات به بیع تبدیل می‌شود.
با این حال ما عرض می‌کنیم که درست است که معاطات بیع عرفی است اما اینکه شارع در زمان رخ دادن یکی از ملزمات آن را تصحیح و تنفیذ می‌کند به چه دلیلی است؟
شیخ در تبیین کلمات علماء فرمود مقصود آنها این است که معاطاتی را که طرفین در آن قصد تملیک دارند مفید اباحه است و این یک اباحه شرعی و تعبدی است که دلیل آن اجماع است و ملزماتی که رخ می‌دهند از این جهت ملزم هستند که موضوع جواز معاطات که امکان تراد است منتفی می‌شود.
پس اگر منظور این است که با رخ دادن یکی از ملزمات، آنچه بیع نبوده به بیع تبدیل می‌شود بی معنا ست و اگر منظور این است که شارع با رخ دادن یکی از آنها بیعی که انشاء شده بوده است را تنفیذ می‌کند دلیل ندارد.
قیاس این مورد با بیع‌هایی که در آنها قبض شرط است قیاس مع الفارق است چون در آن موارد دلیل وجود دارد اما در معاطات اگر چه قبل از رخ دادن ملزمات، بیع عرفی است اما شارع آن را تنفیذ نکرده است اما اینکه بعد از رخ دادن آنها شارع آن را تنفیذ کند دلیل ندارد بلکه موجبی هم ندارد چه معنا دارد که شارع بعد از تلف، به ملکیت آنچه تلف شده حکم کند؟ آنچه طرفین انشاء کرده‌اند ملکیت مال موجود است نه مالی که تلف شده است و ترتب آثاری مثل ضمان حکم شرعی یا عقلایی است و به صحت بیع مرتبط نیست.
تنبیه بعد که شیخ مطرح کرده است در مورد این است که حکم به اینکه معاطات مفید اباحه است یا مفید ملکیت متزلزل است بر معاطات به عنوان معاطات مترتب است یا اینکه موضوع آن اعم از معاطات و هر عقدی است که فاقد شرائط لزوم باشد. مثلا اگر در بیع لازم انشاء با صیغه عربی و لفظ ماضی شرط باشد، بر بیع لفظی که صیغه آن فاقد شرایط باشد همان اثر ثابت است؟ یا اینکه این اثر به معاطات اختصاص دارد و لذا در بیعی که با صیغه فاقد شرط انشاء شود ثابت نیستند بلکه بیع فاسدند.
قول سوم تفصیل در مساله است که اگر بعد از صیغه فاقد شرط تعاطی شکل بگیرد اثر ثابت است و گرنه ثابت نیست.
در ویراستاری چاپ کنگره اینجا اشتباهی رخ داده و آن اینکه بعد از ذکر وجوه سه گانه علامت سوال گذاشته‌اند و در پاراگراف بعد مطلب را قرار داده‌اند که از آن این طور استفاده می‌شود که شیخ بعد از ذکر وجوه سه گانه در مقام تحقیق مطلب برآمده در حالی که پاراگراف بعد تتمیم مطلب است.
شیخ فرموده است در معاطات منشا به صیغه فاقد شرط آیا اثر معاطات مطلقا مترتب است یا فقط در صورتی ثابت است که تعاطی بعد از آن اتفاق بیافتد یا اثر مطلقا مترتب نیست. عدم ترتب اثر مطلقا یعنی حتی اگر تعاطی هم بعد از آن اتفاق بیافتد اثر بر آن مترتب نیست چون اثر معاطات، به معاطاتی اختصاص دارد که با تعاطی تملیک و تملک انشاء شود اما جایی که تعاطی بعد از صیغه شکل بگیرد بر این اساس که بیع با صیغه انشاء شده است و تعاطی به عنوان وفای به بیع شکل بگیرد معاطات نیست و اثر بر آن مترتب نیست. معاطاتی موضوع اباحه است که با تعاطی بیع انشاء شود اما اگر بیع با صیغه انشاء شود و معاطات مبنی بر وفای به آن بیع باشد در کلام علماء به افاده اباحه حکم نشده است.

جلسه ۶۵ – ۲۴ آذر ۱۴۰۴

بحث در این بود که آیا حکم معاطات به خصوص بیع منشا با تعاطی اختصاص دارد یا بیع منشا با لفظ فاقد شرایط معتبر در صیغه هم همان حکم را دارد؟
مرحوم شیخ فرموده است اگر معتقد باشیم که برای لزوم بیع وجود صیغه و لفظ کافی است و صیغه شرط خاصی ندارد که بحث اصلا مطرح نمی‌شود اما اگر برای صیغه شروطی قائل باشیم در این صورت این بحث مطرح می‌شود. مثلا اگر عربی بودن را شرط بدانیم، اگر بیع با لفظ فارسی انشاء شود، آیا فقهاء به همان اباحه جمیع تصرفات یا ملکیت متزلزل قائلند؟
شیخ فرمود سه احتمال در مساله وجود دارد:
یکی ترتب اثر معاطات مطلقا یعنی چه بعد از انشاء با لفظ فاقد شروط، تعاطی هم شکل بگیرد یا نگیرد.
دوم ترتب اثر معاطات فقط در صورتی که بعد از انشاء با لفظ فاقد شرط، تعاطی شکل بگیرد.
سوم عدم ترتب اثر معاطات مطلقا یعنی حتی اگر بعد از انشاء با لفظ فاقد شرط تعاطی و تقابض هم شکل بگیرد چون اثر معاطات به تعاطی اختصاص دارد که با آن بیع و تملیک انشاء شود اما اگر معامله با لفظ انشاء شده باشد و تعاطی و تقابض از باب وفای به آن عقد باشد، اثر معاطات را ندارد.
سپس فرموده ظاهر کلام عده‌ای از مشایخ ما پذیرش نظر اول است و ظاهر کلام برخی از علماء هم پذیرش نظر سوم است.
سپس کلامی از صاحب مفتاح الکرامه نقل کرده است که بین این کلمات علماء تهافت است از یک طرف مثل محقق و علامه گفته‌اند بیع فاقد شرایط صیغه موجب ملکیت نیست و موجب ضمان است و از طرف دیگر مثل محقق کرکی و شهید ثانی معتقدند در این موارد معاطات است و حکم معاطات مترتب است. صاحب مفتاح تلاش کرده است که این تهافت را حل کند و بین کلمات علماء جمع کند به اینکه مقصود از اینکه بیع فاسد است و موجب ضمان است فرضی است که قبض و اقباض بر اساس رضایت دیگری نبوده است بلکه بر اساس وفای به رضای سابق است و مقصود از اینکه گفته‌اند معاطات است و حکم آن ثابت است، در فرضی است که مقارن با قبض و اقباض رضایت داشته باشند.
شیخ این توجیه را نپذیرفته است و سپس وارد تحقیق در مساله شده است و فرموده است اگر قبض و اقباض کسانی که عقد را با لفظ فاقد شروط انشاء می‌کنند به غیر تراضی آنها شکل بگیرد و هر دو یا یکی از آنها از روی قهر و اجبار این کار را بکنند حتما اثر معاطات بر آن مترتب نیست و در اباحه موثر نیست، نه انشاء معاطات است و نه قبض و اقباض. معاطاتی که در کلمات مجمعین موثر در اباحه است معاطات ناشی از طیب نفس است بلکه بالاتر با آن طیب نفس انشاء می‌شود.
اما اگر قبض و اقباض ناشی از اجبار نیست اما ناشی از این است که تصور می‌کنند همان معامله‌ای که کرده‌اند صحیح و نافذ است و گرنه اگر بدانند معامله صحیح نیست، چنین کاری را نمی‌کنند، اثر معاطات ثابت نیست چون با این قبض و اقباض، رضایت و طیب نفس انشاء نمی‌شود.
شیخ در اینجا تعبیر کرده است «إن وقع على وجه الرضا الناشئ عن بناء کلٍّ منهما على ملکیه الآخر اعتقاداً أو تشریعاً» منظور از اعتقاد یعنی شخص تصور می‌کند معامله صحیح است و منظور تشریع مثل بیع غاصب است که شخص با اینکه می‌داند غاصب است اما معامله می‌کند. این تشریع یعنی خودش را مالک قلمداد می‌کند.
صورت سوم فرضی است که طرفین بعد از انشاء عقد با لفظ فاقد شرایط، با اعراض از آن انشاء با قبض و اقباض معامله جدیدی را انشاء می‌کنند که در این صورت تردیدی نیست این معاطات است و حکم هم بر آن مترتب است چون شرط معاطات عدم سبق عقد فاسد نیست.
صورت چهارم فرضی است که طرفین بعد از انشاء عقد با لفظ فاقد شرط، قبض و اقباض می‌کنند و این قبض و اقباض هم مبنی بر وفای به معامله سابق است اما در عین حال طرفین مقارن با این قبض و قباض به تصرف طرف مقابل در مالش راضی است حتی اگر ملکیت با صیغه محقق نشده باشد. البته این رضایت فعلی نیست بلکه رضایت به این معنا که اگر از هر کدام از آنها سوال کنند که اگر بیعی که کرده‌اید فاسد باشد باز هم به تصرف طرف مقابل در مال راضی هستید پاسخ مثبت بدهند.
شیخ از این رضایت ابتدا تعبیر کرده است به رضایت ارتکازی و بعد تعبیر کرده است به رضایت شانی. یعنی اینکه حتی رضایت ارتکازی هم لازم نیست بلکه رضایت شانی کافی است. لازم نیست رضایت در کمون نفس باشد و صرفا با سوال آن را ابراز کند، بلکه حتی اگر رضایتی حتی در نفس هم وجود ندارد اما اگر از او سوال کنند رضایت را انشاء می‌کند کافی است.
ادخال این فرض در معاطات و ترتب حکم معاطات بر آن بر دو چیز متوقف است یکی کفایت رضایت شانی (و به تعبیر ما رضایت تقدیری) برای اباحه تصرف که برخی از علماء تصریح کرده‌اند که همین رضایت شانی برای اباحه تصرف کافی است و خود ایشان هم فرموده است بعید نیست به این نظر معتقد شد چون طیب نفسی که در جواز تصرف شرط است بر این رضایت شانی هم منطبق است.
و دیگری عدم اشتراط انشاء با قبض و اقباض در معاطات و کفایت وصول عوضین به طرفین.
شیخ در مورد این امر دوم اشکالی مطرح کرده است که ظاهر کلام فقهاء در معاطات این است که مفروض عقدی است واجد همه شروط است و صرفا به فعل و معاطات انشاء شده است و این معاطات را به این دلیل مفید ملکیت ندانسته‌اند که صریح در قصد تملیک نیست و دلیل اباحه تصرف در معاطات هم اجماع است پس نمی‌توان گفت حتی اگر با فعل عقد انشاء نشود باز هم اثر معاطات ثابت است.
اما در ادامه گفته‌اند شاید بتوان گفت برای جواز تصرف در مال دیگری صرف رضایت کافی است و به انشاء رضایت با فعل نیازی نیست و تعبیر به تعاطی در کلمات علماء صرفا برای بیان مجرد رضایت است.
این کلام ایشان ظاهر در این است که اباحه موجود در معاطات، اباحه مالکی است نه اباحه تعبدی شرعی اما این اباحه بر اساس همان رضایت شانی و تقدیری است و این هدم چیزی است که خود ایشان قبلا بنا کرده بود که اباحه تصرف در معاطات به خاطر اجماع ثابت است چرا که اگر مالک اباحه تصرف را انشاء کرده باشد (هر چند اباحه شانی و تقدیری و لولایی باشد) و این اباحه در قاعده حل مال مسلمان به طیب نفسش مندرج باشد به اجماع احتیاجی نیست و اباحه مطابق قاعده است و صحت معاطات به این معنا و تاثیر آن در اباحه علی القاعده است و به دلیل خاص احتیاج نیست.

جلسه ۶۶ – ۲۵ آذر ۱۴۰۴

ما در مساله معاطات دو نکته را بر خلاف آنچه در کلمات فقهاء متداول است بیان کردیم.
اول اینکه گفتیم در کلمات شیخ انصاری مانند برخی دیگر از فقهاء خلطی اتفاق افتاده و تصور کرده‌اند آنچه در کلام علمای سابق از اینکه معاطات مفید اباحه است مذکور است در معاطاتی است که مقصود متعاطیین تملیک است در حالی که اگر چه این در کلمات علمای متاخر همین منظور است اما در کلمات علمای سابق که بانی این مساله در فقه بوده‌اند مقصود معاطاتی است که در آن قصد تملیک معلوم نیست و به عبارت دیگر چیزی بیش از اینکه متعاطیین قصد اباحه کرده‌اند در آن معلوم نیست و لذا معتقد شده‌اند مفید اباحه است. پس آنها در معاطاتی به اباحه معتقدند که متعاطیین در آن اباحه را قصد کرده‌اند نه تملیک را.
این مساله هم جزو مسائل مستحدثه است و در کلمات علمای سابق بر شیخ وجود ندارد و در روایات ما هم اصلا عنوان معاطات مذکور نیست و لذا قطعا در مساله اجماع تعبدی وجود ندارد.
نتیجه اینکه معاطات مذکور در کلمات علمای سابق مثل شیخ و … و حکم به اینکه مفید اباحه است، معاطاتی نیست که شیخ انصاری تصور کرده است و شواهد آن را قبلا به صورت تفصیلی ذکر کردیم و مشکل علماء مساله اثباتی است که چون معامله با فعل انشاء شده است دلالتی بر قصد تملیک ندارد. بله در کلمات فقهای متاخر منظور از معاطات و اینکه مفید اباحه است معاطاتی است که طرفین در آن تملیک را قصد کرده‌اند و همین تصور این قدر غریب بوده که حتی مثل محقق کرکی ناچار شدند بگویند مقصود آنها از اباحه، ملک متزلزل است.
پس تصور شیخ از معاطات نسبت به کلمات علمای متاخر (متاخر از شهید اول) صحیح است و مقصود از معاطات در کلمات ایشان همین معاطاتی است که طرفین در آن تملیک را قصد کرده‌اند و در چنین معاطاتی به اباحه حکم کرده‌اند و ظاهر اباحه هم غیر از ملکیت متزلزل است اما این تصور نسبت به کلمات علمای سابق غلط است.
دوم اینکه بر اساس آنچه گفتیم اباحه‌ای که در معاطات محقق است اباحه مالکی و انشایی است نه اباحه تعبدی شرعی بر خلاف شیخ انصاری که معتقد بود اباحه مذکور در کلمات فقهاء در مساله معاطات، یک اباحه تعبدی شرعی است.
اما در انتهای بحث معاطات، ایشان کلامی دارد که می‌توان از آن استفاده کرد که می‌توان اباحه را در بعضی فروش یک اباحه مالکی و انشایی تصویر کرد.
ایشان فرمودند معاطات گاهی قهری است که مفید اباحه تصرف نیست و گاهی بدون قهر است اما بر اساس خیال نفوذ معامله سابق و برای وفای به آن است به نحوی که اگر معامله سابق نافذ نباشد به تصرف طرف مقابل راضی نیستند که در این صورت هم مفید اباحه تصرف نیست و گاهی معاطات با اعراض از معامله سابق و انشاء معامله جدید است که شکی نیست مفید اثر اباحه است و گاهی معاطات در عین اینکه به عنوان وفای به معامله سابق است و با آن رضایت جدیدی انشاء نمی‌شود اما مفید اثر معاطات است از این جهت که رضایت متعاطیین به تصرف طرف مقابل در مالشان، به فرض حصول ملکیت اختصاص ندارد. به عبارت دیگر مقارن با این تعاطی، رضایت به تصرف حتی در صورت عدم ملک هم وجود دارد ولی نه اینکه رضایت فعلی وجود دارد بلکه یک رضایت شانی است و ما از آن به رضایت تقدیری تعبیر کردیم یعنی حتی اگر بدانند که معامله سابق فاسد است و ملکیت حاصل نشده است باز هم به تصرف دیگری در مال رضایت دارند. ایشان فرمودند اباحه تصرف در این فرض (فرضی که با معاطات انشاء بیع یا رضایت شکل نمی‌گیرد)، اباحه مالکی و انشایی است و نکته آن همان رضایت شانی است از این جهت که «لایحل مال امرئ مسلم بطیب نفسه» شامل رضایت شانی هم هست.
ما عرض کردیم که این تصویر به این صورت اختصاص ندارد بلکه می‌توان آن را به مطلق معاطات سرایت داد یعنی در معاطات مصطلح هم همین رضایت شانی وجود دارد. درست است که به با تعاطی تملیک را انشاء می‌کنند اما در عین حال رضایت شانی دارند که اگر به آنها بگوید این معامله مفید ملکیت نیست باز هم به رضایت تصرف دیگری در مال پاسخ خواهند داد. با این بیان اباحه در معاطات مطابق قاعده است و به دلیل خاص مثل اجماع نیاز ندارد.
بلکه اشکالات و استبعادات مرحوم کاشف الغطاء نیز وارد نیست. تصرفاتی که بر ملک متوقف نیستند که روشن است و از نظر ما همه تصرفات این طورند و ما هیچ تصرفی نداریم که بر ملک متوقف باشد ولی بر فرض که چنین تصرفاتی وجود داشته باشد، با هیچ بیانی قابل تصحیح نیست همان طور که شیخ خودش نیز در آخر آن را پذیرفت.
تصویر ایشان در معاطات برای ما ثمره‌ای ندارد چون ما معاطات را بیع و مفید ملکیت لازم می‌دانیم اما این بیان ایشان در یک قسم از بیع و تصویر اباحه مالکی در آن صورت در برخی مسائل دیگر برای ما نیز ثمره دارد.
در معاملات فاسد که در زمان ما جریان دارند مثل معاملات ربوی و … این بیان به کار می‌آید. مثلا بسیاری از معاملاتی که توسط بانک‌ها و به طرفیت آنها محقق می‌شود معاملات فاسد هستند چه قرض و چه مضاربه یا فروش و …
با این بیان شیخ انصاری می‌توان مشکل این معاملات را حل کرد نه به این معنا که آن معامله را تصحیح کند بلکه آن معامله فاسد است بلکه در برخی موارد (مثل معامله ربوی) تکلیفا هم حرام است اما تصرف در مال جایز است به خاطر وجود همین رضایت شانی به نحوی که حتی اگر به فساد معامله و عدم ملکیت طرف مقابل نیز علم پیدا کنند به تصرف او راضی هستند.