شروط متعاقدین: اختیار

جلسه ۱ – ۱۵ شهریور ۱۴۰۵

یکی از شروطی که برای متعاقدین ذکر شده است عدم اکراه است که شیخ از آن به اشتراط اختیار تعبیر کرده است.
شرط قبل، اشتراط قصد بود و ما گفتیم منظور از قصد، در مقابل ساهی و غالط و نائم نیست تا گفته شود قصد جزو شروط مقوم عقد است به لحاظ خود عقد بلکه منظور این است که عاقد باید قصد تحقق مضمون معامله در واقع را داشته باشد در مقابل فرضی که شخص انشاء معامله می‌کند اما به قصد تمسخر و … پس عاقد کسی است که انشاء او به داعی وقوع مضمون منشأ در واقع باشد. نتیجه اینکه قصد به این معنا جزو مقومات عقد است اما به لحاظ متعاقدین. به عبارت دیگر این قصد شرط در عاقد است و به تبع آن شرط در تحقق عقد است به این معنا که بدون اینکه عاقد چنین قصدی داشته باشد عقد محقق نمی‌شود چرا که عقد گره زدن دو تعهد به یکدیگر است و کسی که قصد تحقق مضمون معامله در واقع را ندارد تعهد و پیمانی ندارد تا عقد محقق شود هر چند کلام او معنا دارد و لفظ را در معنا استعمال کرده است آن هم نه به داعی اخبار بلکه به داعی انشاء.
در شرط اختیار، شیخ فرموده است متعاقدین باید اختیار داشته باشند نه به این معنا که مجبور نباشند بلکه به این معنا که نباید مکره باشند و گرنه عقد صحیح نیست. اکراه سلب اراده نمی‌کند و لذا فعل اکراهی هم فعل ارادی و اختیاری است. اکراه صرفا داعی شخص بر اراده است.
شیخ حقیقت اکراه را بعد از بیان ادله ذکر کرده است وجه آن هم این است که ایشان اصل اشتراط عدم اکراه را مسلم دانسته است.
عدم اکراه از نظر ایشان شرط نفوذ عقد است نه صحت. یعنی این طور نیست که عقد صحت تاهلی هم نداشته باشد اما نافذ نیست و لذا بعدا تصریح می‌کند که عقد مکره با رضایت متاخر تنفیذ می‌شود.
ایشان فرموده در اشتراط عدم اکراه تردیدی نیست و غیر از اجماع پنج دلیل برای اشتراط عدم اکراه بیان کرده است و این نشان می‌دهد که از نظر ایشان این اجماع را مدرکی می‌داند.
اول: تمسک به آیه شریفه «يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لاَ تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ» (النساء ۲۹)
توضیح بیشتر مطلب خواهد آمد.

جلسه ۲ – ۱۶ شهریور ۱۴۰۵

بحث در اشتراط اختیار در عقود و ایقاعات است به این معنا که انشاء ناشی از اکراه صحیح نیست یعنی نافذ نیست.
مرحوم شیخ برای اثبات این شرط به پنج دلیل تمسک کرده‌ است:
اول: آیه شریفه «يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لاَ تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ» (النساء ۲۹)
مفاد این آیه این است که اگر تجارت و عقد ناشی از رضایت متعاقدین نباشد نافذ نیست. تفاوتی ندارد مفاد آیه را به قرینه مستثنی منه، بطلان غیر از تجارت ناشی از رضایت بدانیم و یا بر اساس منقطع بودن استثناء بطلان را استفاده نکنیم اما مشروعیت غیر از تجارت ناشی از تراض از آیه استفاده نمی‌شود. در هر صورت تجارت ناشی از اکراه در تجارت عن تراض که معامله مشروع است مندرج نیست.
البته شیخ بعدا به این مطلب اشاره می‌کند که لازمه این حرف این است که صرف انشاء رضایت کافی نیست و علاوه بر آن طیب نفس هم شرط است و بر این اساس باید معامله مضطر هم باطل باشد در حالی که صحت معامله مضطر مسلم است و در آیه شریفه هم مساله امتنان مطرح نیست تا گفته شود بطلان معامله مضطر خلاف امتنان است.
پس این نشان دهنده این است که رضایتی که بر اساس آیه شریفه در معامله معتبر است رضایت انشایی است که هم در معامله مضطر محقق است و هم در معامله مکره. بر همین اساس هم برخی از فقهاء گفته‌اند بطلان معامله اکراهی خلاف قاعده است و بر اساس ادله‌ای مثل حدیث رفع است. یعنی اگر ما بودیم و ادله عام معاملات، معامله مکره صحیح بود.
مرحوم شیخ در آنجا تلاش کرده‌اند این مشکل را حل کند و بین مضطر و مکره تفاوت قائل شود که خواهد آمد.
دوم: تمسک به روایت «لایحل مال امرئ مسلم الا بطیبة نفسه».
بر اساس این روایت نقل و انتقال و حلیت تنها در صورتی است که مالک طیب نفس داشته باشد پس موارد اکراه که مالک طیب نفس ندارد حرام است و باطل است. استثناء در این روایت متصل است و لذا موارد اکراه در مستثنی منه داخل است نه اینکه صرفا داخل در مستثنی نیست.
سوم: روایات وارد شده در طلاق مکره به ضمیمه عدم فصل و اینکه بین طلاق و سایر معاملات و انشائات او تفاوتی وجود ندارد. متفاهم از الغای طلاق مکره، الغای انشاء او است.
چهارم: حدیث رفع
مسلم بین مسلمین است که یکی از مرفوعات (در تمام نقل‌های حدیث رفع) موارد اکراه است.
شیخ ابتداء می‌فرمایند ممکن است گفته شود مرفوع در حدیث رفع، مواخذه است و لذا نمی‌توان سایر آثار یا صحت معاملات مکره را بر این اساس نفی کرد اما بر اساس روایت معتبر بزنطی که امام علیه السلام آثار دیگر غیر از مواخذه را در موارد اکراه نفی کرده است معلوم می‌شود که حدیث رفع صحت معامله اکراهی را هم نفی می‌کند.
احمد بن محمد بن خالد عَنْ أَبِيهِ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَبِي الْحَسَنِ وَ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ جَمِيعاً عَنْ أَبِي الْحَسَنِ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يُسْتَكْرَهُ عَلَى الْيَمِينِ فَيَحْلِفُ بِالطَّلَاقِ وَ الْعَتَاقِ وَ صَدَقَةِ مَا يَمْلِكُ أَ يَلْزَمُهُ ذَلِكَ فَقَالَ لَا قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص وُضِعَ عَنْ أُمَّتِي مَا أُكْرِهُوا عَلَيْهِ وَ مَا لَمْ يُطِيقُوا وَ مَا أَخْطَئُوا‌ (المحاسن، ج ۲، ص ۳۳۹)
نتیجه اینکه حدیث رفع به انضمام این روایت به رفع مواخذه اختصاص ندارد و صحت معامله اکراهی را هم نفی می‌کند.
درست است که موارد مذکور در این روایت با قطع نظر از اکراه هم نافذ نیست اما این نشان دهنده این نیست که امام علیه السلام در تطبیق کبرای اکراه تقیه کرده‌اند. حمل استشهاد امام علیه السلام بر تقیه وجه و شاهدی ندارد و این طور نیست که تطبیق بر اساس تقیه باشد. در این روایت نه کبری تقیه‌ است و نه تطبیق آن و صرف اینکه حلف بر عتق و طلاق و صدقه نافذ نیست دلیل بر این نیست که بطلان حلف بر عتق و طلاق و صدقه به خاطر اکراه تقیه باشد بلکه حلف اکراهی بر این موارد واقعا باطل است.
عرض ما این است که اصرار شیخ بر اینکه مرفوع خصوص مواخذه است دلیل ندارد بلکه همان طور که در مباحث برائت توضیح دادیم مرفوع خود همان فعل اکراهی است و چون رفع آن حقیقتا معنا ندارد منظور رفع آثار آن است. لازمه نفی فعل، نفی همه آثار آن است نه خصوص مواخذه.
پنجم: عدم وجود قصد در مکره
مرحوم شیخ از جماعتی از علماء نقل کرده است که معتقدند مکره قصد لفظ را دارد اما قصد معنا را ندارد پس عقد مکره باطل است. همان طور که صحت عقد ساهی و نائم و … مورد توهم هم نیست صحت عقد مکره نیز چنین است و این بطلان علی القاعده است. فعل مکره اصلا عقد محسوب نمی‌شود چون عقد بر قصد متوقف است و مکره قصد ندارد.
مرحوم شیخ این استدلال را نپذیرفته است چون منظور از اینکه مکره فاقد قصد است این نیست که مکره قصد معنا ندارد تا فعل او اصلا عقد نباشد. مکره از کسی که به خاطر تمسخر عقد را انشاء می‌کند پایین‌تر نیست و مستهزئ هم فاقد قصد معنا نیست چه برسد به مکره.
در مستهزئ هم انشا کننده قصد معنا دارد و این طور نیست که قصد استعمال لفظ در معنا را نداشته باشد. مکره هم همین طور است. بله مستهزئ در عین اینکه قصد معنا دارد اما قصد وقوع مضمون معامله در واقع را ندارد اما مکره حتی ممکن است قصد انتقال هم داشته باشد اما این ناشی از طیب نفس نیست بلکه به خاطر دفع ضرر مکرِه است.
دقت کنید منظور این نیست که مکره حتما قصد معنا دارد بلکه می‌تواند قصد معنا نکند اما اگر قصد معنا هم بکند با این حال معامله او صحیح نیست چون قصد وقوع مضمون معامله در واقع را از روی طیب نفس ندارد.

جلسه ۳ – ۱۷ شهریور ۱۴۰۵

دلیل پنجم برای عدم نفوذ عقد مکره مطلبی است که در کلمات برخی علماء مذکور است که مکره فاقد قصد معنا ست و صرفا قاصد لفظ است
مرحوم شیخ این دلیل را نپذیرفتند و فرمودند مکره قاصد معنا ست و این طور نیست که الفاظی که تلفظ کرده است مهمل باشد و آنها را در معنا استعمال نکرده باشد و فرمودند مقصود از اینکه مکره قصد معنا ندارد این است که قصد وقوع مضمون معامله در واقع را از روی طیب نفس ندارد.
ایشان در اینجا در حقیقت مطلبی بیان می‌کند که تفاوت اصلی بین اضطرار و اکراه است که در کلمات بسیاری از علماء فهم نشده است حتی مرحوم اصفهانی فرموده است بین اکراه و اضطرار تفاوت ماهوی وجود ندارد و صرفا در این تفاوت دارند که رضایت به معامله در موارد اکراه به خاطر شخص مکرِه است و در مضطر به خاطر شرایط است و ما بعدا این را مفصل توضیح خواهیم داد.
شیخ انصاری فرموده حقیقت اکراه این نیست که مکرَه فاقد قصد معنا باشد تا اصلا عقد محقق نشود. منظور ایشان این نیست که مکرَه فقط قاصد لفظ باشد و قصد معنا نداشته باشد. کسی صرفا قاصد لفظ است نه معنا که تلقینا یا تقلیدا تلفظ می‌کند و جاهل به معنا باشد و گرنه حتی مستهزئ هم قاصد معنا ست.
ایشان در اشتراط قصد فرمود منظور از قصد این نیست که شخص از قبیل نائم نباشد که اصلا قصد تلفظ به الفاظ هم ندارد و منظور این هم نیست که شخص قصد معنا داشته باشد و صرف قصد لفظ کفایت نمی‌کند بلکه منظور این است که شخص باید قصد وقوع مضمون معامله را داشته باشد.
در اشتراط اختیار چیزی علاوه بر آن شرط است و آن اینکه باید این قصد وقوع مضمون معامله از روی طیب نفس باشد. پس مکره کسی است که نه تنها قصد تلفظ دارد و نه تنها قصد معنا هم دارد و نه تنها قصد وقوع مضمون معامله را هم دارد اما این قصد وقوع مضمون از روی طیب نفس نیست.
منظور کسانی که گفته‌اند مکره فاقد قصد به معنا ست این است نه اینکه مکره صرفا قاصد تلفظ به الفاظ است و الفاظ را در معنا استعمال نکرده است.
ایشان در اعتبار قصد سه تعبیر مختلف بیان کرده است :
در ابتدای بحث اشتراط اختیار فرموده است: «و المراد به القصد إلى وقوع مضمون العقد عن طيب نفسٍ، في مقابل الكراهة و عدم طيب النفس».
در ادامه فرموده است: «فالمراد بعدم قصد المكره: عدم القصد إلى وقوع مضمون العقد في الخارج، و أنّ الداعي له إلى الإنشاء ليس قصد وقوع مضمونه في الخارج».
سپس فرموده «المراد بالقصد المفقود في المكره هو: القصد إلى وقوع أثر العقد و مضمونه في الواقع و عدم طيب النفس به، لا عدم إرادة المعنى من الكلام.»
بین عبارت سوم و عبارت اول تنافی وجود ندارد و با یکدیگر سازگارند اما ممکن است تصور شود عبارت دوم با آنها ناسازگار است ولی ممکن است منظور ایشان این باشد که مکره قصد معتبر که قصد وقوع مضمون از روی رضایت است را ندارد.
پس منظور ایشان این نیست که مکره فاقد قصدی است که در شرط سوم اعتبارش بیان شده است.
ایشان شواهدی را از کلمات فقهاء نقل کرده است که نشان می‌دهد منظور آنها از اینکه مکره قصد معنا را ندارد این نیست که لفظ را در معنا استعمال نکرده باشد مثل اینکه ایشان شرط عدم اکراه را بعد از اشتراط قصد بیان کرده‌اند و این شاهد بر این است که با شرط سوم مکره خارج نمی‌شده است و لذا شرط دیگری بیان کرده‌اند که آن را هم خارج کند و اینکه در فرض اکراه شرط سوم که قصد است مفروض است اما شرط دیگری نیست نه اینکه در آن مطلبی بیان کرده باشند که اصلا هدم شرط سوم باشد.
شاهد دیگر این است که علماء در اکراه عدم امکان تفصی به توریه را شرط نمی‌دانند و این نشان می‌دهد که لفظ مستعمل در معنا ست و گرنه توریه و غیر آن در لفظ فاقد معنا قابل تصور نیست.
شاهد دیگر اینکه معتقدند عقد مکره با رضایت متاخر نافذ می‌شود در حالی که اگر مکره فاقد قصد معنا باشد اصلا عقد محقق نمی‌شود تا با رضایت متاخر نافذ شود.
شاهد بعد این است که برای عدم نفوذ عقد مکره به روایات بطلان طلاق مکره استدلال کرده‌اند یعنی فرض کرده‌اند که با اکراه طلاق واقع می‌شود ولی روایات بر بطلان آن دلالت دارد در حالی که اگر مکره فاقد قصد باشد بطلان طلاق او اصلا به روایت نیاز ندارد چون اصلا طلاق واقع نمی‌شود.
شاهد دیگر اینکه علماء به روایت بطلان طلاق از روی مدارای با همسرش تمسک کرده‌اند در حالی که اگر اصلا قصد معنا نباشد طلاق محقق نمی‌شود تا شخص نگرانی از آن داشته باشد.
شاهد دیگر اینکه بعضی از عامه معتقدند طلاق اکراهی واقع می‌شود در حالی که هیچ فقیهی نمی‌تواند معتقد باشد لفظ خالی از معنا صحیح است چون اصلا با لفظ خالی از معنا طلاق محقق نمی‌شود تا صحت آن اصلا قابل توهم باشد.
شاهد آخر هم این است که شهید ثانی همین تعبیر در مورد مکره را در مورد فضولی هم ذکر کرده است و گفته مکره و فضولی قاصد لفظ هستند اما قاصد معنا و مدلول نیستند در حالی که روشن است که فضولی حتما قصد معنا دارد.
ایشان سپس به کلامی از علامه و شهید ثانی اشاره می‌کند که ممکن است تصور شود این عبارت موید این است که مکره فاقد قصد معنا ست. علاه در تحریر فرموده: «لو اكره على الطلاق فطلّق ناوياً، فالأقرب وقوع الطلاق، إذ لا إكراه على القصد» و این یعنی مکره اگر قصد طلاق داشته باشد طلاق واقع می‌شود چون قصد قابلیت اکراه ندارد و ایشان وعده داده که بعدا این مطلب را بررسی می‌کنیم و در مباحث بعد به آن اشاره کرده است. به نظر ما منظور علامه از این عبارت فرضی است که شخص مکره واقعا از روی طیب نفس و رضایت این کار را انجام می‌دهد اما بهانه او برای این کار اکراه است.
تا اینجا شیخ علاوه بر بیان ادله، کمی از حقیقت اکراه را هم بیان کرده است ولی در ادامه به مساله حقیقت اکراه پرداخته است.
ایشان اکراه را این طور معنا کرده است: «ثمّ إنّ حقيقة الإكراه لغةً و عرفاً: حمل الغير على ما يكرهه، و يعتبر في وقوع الفعل عن ذلك الحمل: اقترانه بوعيد منه مظنون الترتّب على ترك ذلك الفعل، مضرٍّ بحال الفاعل أو متعلّقه نفساً أو عِرضاً أو مالًا.»

جلسه ۴ – ۱۸ شهریور ۱۴۰۵

بحث به حقیقت اکراه رسیده است. شیخ برای اثبات اشتراط اختیار و عدم اکراه به برخی از ادله اشاره کرد و در ضمن دلیل پنجم مطالبی بیان کرد که از آن حقیقت اکراه فی الجمله فهمیده می‌شود و در ادامه به صورت مفصل به آن پرداخته است. ایشان تلاش کرده هم حقیقت اکراه را مشخص کند و هم ضابطه صحت معامله را روشن کند چه اکراه باشد یا نباشد به این معنا که شرط صحت معامله طیب نفس است و لذا ممکن است حتی اکراه هم وجود نداشته باشد اما معامله باطل باشد چون طیب نفس نیست. پس بهتر این است که این شرط را به عنوان طیب نفس ذکر کنیم نه به عنوان اختیار و عدم اکراه و بر همین اساس تفاوت بین اکراه و اضطرار را تبیین کرده است.
شیخ در ابتدا اکراه را این طور تعریف کرده است: «إنّ حقيقة الإكراه لغةً و عرفاً: حمل الغير على ما يكرهه، و يعتبر في وقوع الفعل عن ذلك الحمل: اقترانه بوعيد منه مظنون الترتّب على ترك ذلك الفعل، مضرٍّ بحال الفاعل أو متعلّقه نفساً أو عِرضاً أو مالًا.»
از این تعریف چند رکن برای اکراه قابل استفاده است:
اول: فعل ناشی از تحمیل دیگری (فاعل مختار) باشد یعنی کسی باشد که این فعل را بر او تحمیل کند و به تعبیر دیگر باید ناشی از وعید غیر باشد.
دوم: این تحمیل بالمباشرة باشد یعنی خود آن فعل را تحمیل کند اما اگر خود این فعل را تحمیل نمی‌کند بلکه چیزی دیگر را تحمیل می‌کند و شخص ناچار است برای خلاص شدن از آن این فعل را انجام بدهد اکراه نیست بلکه اضطرار است. مثل اینکه شخص را اکراه کند به اینکه باید فلان مبلغ را بپردازی و او ناچار باشد برای اینکه این مبلغ را بپردازد ملکش را بفروشد. این معامله ناشی از اضطرار است نه اکراه و لذا اگر معامله حرام بود در این وضعیت حلال است.
سوم: انحصار دفع ضرر به انجام فعل اکراهی.
ایشان در ضمن این مطلب به دو مساله اشاره کرده است. یکی تمکن از دفع ضرر به توریه و دیگری تمکن از دفع ضرر به غیر توریه.
آیا صدق اکراه متوقف است بر عدم امکان تفصی با توریه؟ به نحوی که اگر شخص بتواند توریه کند اکراه نباشد.
شیخ فرموده ظاهر نصوص و فتاوی این است که در صدق اکراه عدم امکان تفصی با توریه شرط نیست و لذا حتی اگر شخص بتواند با توریه هم ضرر را از خودش دفع کند با این حال توریه نکند و عمل اکراهی را انجام بدهد، اکراه صادق است.
بلکه مستفاد از برخی از نصوص که تمکن از دفع ضرر به غیر توریه هم مانع صدق اکراه نیست. مثل روایتی که اکراه را در مقابل جبر قرار داده و آن را بر موارد زوجه و پدر و مادر تطبیق کرده است در حالی که در این موارد نوعا راه تفصی به غیر انجام فعل مکره علیه وجود دارد.
بر همین اساس در فرضی که کسی در جایی برای مطالعه یا عبادت نشسته است و کسی او را تهدید می‌کند که اگر فلان چیز را به من نفروشی تو را می‌کشم، و این شخص اگر از این مکان خارج شود مکره نمی‌تواند به او ضرر بزند با این حال به خاطر اینکه مکان یا حال مطالعه یا عبادت را از دست ندهد، معامله را انجام می‌دهد، معامله باطل است و اکراه صادق است.
بعد فرموده ولی حق این است که اگر تفصی از ضرر به راه دیگری غیر از توریه ممکن باشد اکراه صادق نیست ولی لازمه آن این است که تمکن از توریه هم مانع صدق اکراه باشد در حالی که ظاهر نصوص و فتاوا این است که امکان تفصی از توریه مخل به نتیجه نیست. ایشان برای حل این اشکال ابتدا فرموده که شاید گفته شود تمکن از توریه اگر چه موجب انتفای اکراه است اما حکم اکراه در این موارد ثابت است و آن هم به خاطر تعبد شارع است.
سپس فرموده چه بسا بتوان گفت با امکان تفصی با غیر توریه اکراه صادق نیست ولی با امکان تفصی با توریه حقیقتا اکراه صادق است نه اینکه اکراه نیست ولی تعبدا حکم اکراه ثابت است.
در ادامه فرموده آنچه گفته شد در اکراه رافع اثر معاملات است نه در رافع حرمت محرمات لذا در همین مثال که شخص در مکانی برای عبادت یا مطالعه نشسته اگر او را بر انجام معامله اکراه کنند و در حالی که می‌تواند از آن مکان خارج شود و از ضرر خلاص شود اما اگر معامله را انجام بدهد معامله‌اش باطل است در عین اینکه اکراه صدق نمی‌کند اما اگر او را بر شرب خمر اکراه کند در عین اینکه می‌تواند از آن مکان خارج شود و از ضرر خلاص شود، شرب خمر برای او جایز نیست.
پس آنچه در صحت معامله لازم است طیب نفس است و لذا ممکن است حتی اکراه صادق نباشد اما معامله صحیح نباشد چون طیب نفس وجود ندارد اما رافع حرمت اکراه است.

جلسه ۵ – ۲۱ شهریور ۱۴۰۵

بحث به حقیقت اکراه رسیده است. حقیقت اکراه عرفی چیست؟ آیا شارع در اکراه اصطلاحی خاص دارد یا اینکه همان اکراه عرفی موضوع احکام شرعی است؟
شیخ فرمود اکراه عرفی یعنی دیگری را به انجام کاری که دوست ندارد وادار کنند و این وادار کردن مقرون به وعید به ضرری باشد که ترتب آن در صورت ترک آن فعل مظنون باشد.
پس در مواردی که کسی شخصی را به کاری وادار نمی‌کند اکراه صادق نیست حتی اگر شرایط زندگی او را به انجام کاری که دوست ندارد وادار کرده باشد.
همچنین خود آن فعل باید مستقیما و بالمباشرة مورد وادار کردن قرار گرفته باشد اما اگر شخص بر چیزی وادار شود که او برای رهایی از آن ناچار باشد کار دیگری انجام بدهد، آن کار اکراهی نیست. مثل اینکه شخص را تهدید کند که اگر این مقدار به او پول ندهد او را می‌کشد و شخص برای فراهم کردن آن پول راه دیگری ندارد جز اینکه مثلا خانه‌اش را بفروشد، در این صورت فروش خانه اکراهی نیست حتی اگر مکرِه هم بداند که او راه دیگری برای تامین این پول ندارد جز اینکه خانه‌اش را بفروشد. در این موارد فروش خانه ناشی از اضطرار است و لذا اگر حرام هم بود حرمتش رفع می‌شود.
شیخ در ادامه تلاش کرده است این مطلب را منقح کند که در موارد اضطرار معامله از روی طیب نفس رخ می‌دهد. ایشان فرموده درست است که با اکراه اختیار مکرَه سلب نمی‌شود و کاری که او انجام می‌دهد ناشی از اراده خود او است ولی این اراده از طیب نفس و رضایت خاطرش شکل نگرفته است. پس اکراه یعنی جایی که اراده شخص ناشی از طیب نفس نباشد اما اضطرار با این مساله تلازم ندارد و این طور نیست که در موارد اضطرار، اراده ناشی از طیب نفس نباشد. ایشان ابتدا می‌‌فرمایند نسبت اراده و اضطرار عموم و خصوص مطلق است یعنی هر اکراهی اضطرار هم هست اما هر اضطراری اکراه نیست.
درست است که در موارد اکراه مثل موارد اضطرار شخص برای دفع ضرر از خودش کاری را انجام می‌دهد اما این به این معنا نیست که لزوما نسبت به کاری که انجام می‌دهد طیب نفس نداشته باشد. انسان به صورت طبیعی نسبت به کاری که دیگری او را به انجامش وادار می‌کند طیب نفس ندارد در حالی که نسبت به کاری که دیگری او را به انجامش وادار نکرده است و خودش برای حل مشکلات و دفع ضرر انجام می‌دهد طیب نفس دارد.
مرحوم آقای خویی با همین نکته حقیقت اکراه و تفاوت آن با اضطرار را تبیین کرده است و اینکه در موارد اضطرار شخص خدا را به خاطر انجام آن معامله شکر می‌کند و اینکه خدا را شکر که توانستم خانه‌ام را بفروشم و مالک ثمن آن بشوم تا مشکلم را حل کنم اما در موارد اکراه این طور نیست و شخص نمی‌گوید خدا را شکر که خانه‌ام را فروختم و مالک ثمن آن شدم تا از شرّ مکرِه خلاص شوم.
پس شیخ بین اضطرار و اکراه تفاوت قائل است و اینکه در موارد اضطرار طیب نفس وجود دارد بر خلاف موارد اکراه در عین اینکه هر دو عمل اختیاری هستند که شخص برای دفع ضرر آن را اراده کرده است و شاهد آن هم وجدان است.
مرحوم محقق اصفهانی فرموده است اکراه و اضطرار در حقیقت هیچ تفاوتی ندارند. در موارد اضطرار و اکراه هیچ تفاوتی در طیب نفس ندارند. درست است که در موارد اکراه دیگری شخص را به انجام کاری وادار کرده است و در موارد اضطرار این طور نیست اما اکراه و اضطرار در طیب نفس نسبت به کار یا کراهت نسبت به آن تفاوتی ندارند و تفاوت آنها صرفا در سبب و علت است اما معلول در هر دو یک چیز است.
ایشان مدعی است بین مضطر و مکره در وجود و عدم وجود رضایت تفاوتی نیست. منظور از رضایت و طیب، یا رضایت طبعی است یا رضایت عقلی. اگر منظور رضایت طبعی باشد، روشن است که در موارد اکراه و اضطرار، طبع شخص نسبت به کاری که انجام می‌دهد راضی نیست و از آن بدش می‌آید و متنفر است و اگ منظور رضایت عقلی باشد هم در موارد اکراه و هم در موارد اضطرار، عقل نسبت به آن کار راضی است و برای دفع ضرر بیشتر درک می‌کند که شخص کاری را انجام بدهد که ضرر کمتر دارد.
در هر دو مورد هم رضایت انشایی وجود دارد یعنی هم مضطر و هم مکره قصد ایجاد مضمون معامله در خارج را دارند و مثل مستهزئ نیستند.
ملاک در صحت و بطلان معامله، طیب طبعی نیست چون لازمه آن این است که معامله مضطر باطل باشد در حالی که از نظر فقهی در صحت معامله مضطر شکی وجود ندارد و در روایات هم این مطلب مذکور است.
نتیجه اینکه بین اکراه و اضطرار در رضایت و کراهت تفاوتی وجود ندارد و تلاش برای ادراک وجدانی تفاوت بین آنها نتیجه ندارد.
اما به نظر ما حق این است که ایشان تلاش کرده با برهان فلسفی، وجدان را تحلیل کند. شیخ مدعی است ما بالوجدان بین موارد اکراه و اضطرار تفاوتی می‌بینیم و در اکراه یک چیزی وجود ندارد که در موارد اضطرار وجود دارد. اینکه شخص بدون وادار شدن از طرف دیگری کاری را انجام بدهد، یک آزادی حس می‌کند که این حس را در موارد اکراه ندارد. این حس نه رضایت طبعی است و نه رضایت عقلی تا گفته شود در هر دو رضایت طبعی وجود ندارد و رضایت عقلی وجود دارد.
این حس که در موارد اضطرار هست و در موارد اکراه نیست در کلمات مرحوم آقای خویی به همان نکته روشن شده است که مضطر بر انجام معامله خدا را شکر می‌کند چرا که دفع ضرورتش متوقف است بر اینکه معامله صحیح شکل بگیرد و مالک ثمن بشود اما در موارد اکراه بر انجام معامله خدا را شکر نمی‌کند چون دفع ضرورتش بر شکل گیری معامله صحیح متوقف نیست بلکه اگر معامله‌ای واقع شود که شرعا یا عرفا در نقل و انتقال موثر نباشد ضرورت او دفع می‌شود.
در موارد اضطرار شخص ناچار است ولی در عین ناچاری به معامله رضایت دارد چون اگر با رضایت معامله انجام ندهد هدفش محقق نمی‌شود اما در موارد اکراه شخص ناچار است ولی به معامله راضی نیست و هدف او با معامله صوری هم محقق می‌شود.
بنابراین مضطر اعم است یعنی می‌تواند رضایت به معامله داشته باشد و ممکن است نداشته باشد و مکره اخص است یعنی مکره، مضطری است که به معامله رضایت ندارد. نتیجه اینکه هر مکرهی مضطر است اما هر مضطری مکره نیست.
به نظر ما هم حق با مرحوم شیخ است.
مرحوم نایینی نیز در حقیقت اکراه و اضطرار بیانی دارند که شاید به همان کلام مرحوم اصفهاانی برگردد و کلام دیگری از مرحوم ایروانی منقول است که توضیح آنها خواهد آمد.

جلسه ۶ – ۲۲ شهریور ۱۴۰۵

نتیجه کلام مرحوم شیخ در حقیقت اکراه این شد که شخص مکرَه فاقد طیب نفس است اما مضطر (در مقابل اکراه) طیب نفس دارد حتی اگر این اضطرار ناشی از اکراه باشد. پس اضطرار بدون اکراه، با طیب نفس همراه است اما اکراه بدون طیب نفس است.
شیخ فرمودند این تفاوت به وجدان بین اکراه و اضطرار درک می‌شود و اینکه مرحوم اصفهانی اشکال کردند اگر منظور طیب عقلی است در هر دو وجود دارد و اگر طیب طبعی است در هیچ کدام وجود ندارد حرف ناتمامی است چون شیخ ادعا کرده است که وجدانا نوعی رضایت و مرتبه‌ای از رضایت در موارد اضطرار وجود دارد اما در اکراه وجود ندارد.
مرحوم شیخ در ادامه فرموده است بین اکراهی که موجب ارتفاع صحت معاملات و حکم وضعی است و اکراه موجب ارتفاع حکم تکلیفی تفاوت وجود دارد. آنچه باعث رفع حکم تکلیفی است اضطرار است اما آنچه موجب رفع صحت معامله و حکم وضعی است کمتر از اضطرار است و همین که شخص طیب نفس نداشته باشد معامله باطل است حتی اگر اضطرار هم صدق نکند. ملاک در اکراهی که رافع حکم تکلیفی است خوف ضرر و ترتب ضرر بر فرض ترک عمل اکراهی است اما ملاک در رفع حکم وضعی عدم طیب نفس و رضایت به معامله است مهم نیست اضطرار یا اکراه صدق کند یا نکند.
بر همین اساس فرموده اگر کسی در محلی مشغول عبادت باشد و کسی به او بگوید اگر مالت را نفروشی تو را می‌کشم و شخص در خارج از آن مکان یارانی دارد که ضرر او را دفع می‌کنند با این حال شخص چون نمی‌خواهد مکان عبادتش را از دست بدهد مال را می‌فروشد، در این صورت معامله باطل است چون طیب نفس ندارد اما اگر در همین فرض او را اکراه کند که باید شرب خمر کند، برای او شرب جایز نیست اما اگر برای خلاص شدن از ضرر آن شخص ترک آن مکان هم لازم نباشد و با این حال شخص معامله را انجام بدهد، معامله صحیح است چون طیب نفس دارد و ادعای عدم طیب نفس کذب است.
پس نسبت بین دو اکراه عموم و خصوص مطلق است اما در ادامه فرموده با این حال نسبت بین اکراه رافع حکم تکلیفی و اکراه رافع حکم وضعی به لحاظ مناط و ملاک، عموم و خصوص من وجه است. ملاک اکراه رافع حکم تکلیفی خوف ضرر است و ملاک اکراه رافع حکم وضعی عدم طیب نفس است و لذا ممکن است خوف ضرر وجود داشته باشد اما طیب نفس هم وجود داشته باشد و لذا حرمت مرتفع باشد اما معامله هم صحیح باشد. و لذا اگر شخص اکراه بشود بر اینکه یکی از دو حرام را انجام بدهد هر کدام را انتخاب کند حرمتش مرتفع است چون ملاک خوف از ضرر است که در این فرض وجود دارد و ارتکاب هر کدام از آنها مصداق دفع ضرر است اما اگر شخص را بر فروش یکی از دو مالش اکراه کنند یا بر طلاق یکی از دو همسرش اکراه کنند، گفته شده اگر یکی را بفروشد یا یکی را طلاق بدهد صحیح است. در مثال اول آزاد بودن مکرَه در انتخاب هر کدام از اطراف، موجب انتفای صدق اکراه نیست اما در مثال دوم آزاد بودن او در انتخاب هر کدام از اطراف چون موجب انتفای طیب نفس نیست معامله باطل نیست.
ملاک در اکراه رافع حکم تکلیفی خوف ضرر است و خوف ضرر منوط به اجتناب از هر دو است و ارتکاب هر کدام از آنها برای دفع ضرر کافی است پس هر کدام را انجام بدهد صدق می‌کند که بر آن اکراه شده بود و حرمتش مرتفع است. اما ملاک در اکراه رافع حکم وضعی، عدم طیب نفس است و وقتی شخص یکی از دو معامله را انتخاب می‌کند در انتخاب آن خصوصیت طیب نفس دارد و لذا معامله صحیح است.
بر همین اساس علامه فرموده اگر شخص را بر طلاق یکی از دو همسرش اکراه کنند و او یکی را انتخاب کند و طلاق بدهد، طلاق صحیح است. برخی این کلام علامه را توجیه کرده‌اند که در فرضی که شخص بر طلاق مبهم اکراه شده بوده و او غیر مبهم طلاق داده است ولی شیخ فرموده ممکن است بدون نیاز به این توجیه کلام علامه را توجیه کرد به این بیان که مهم در بطلان طلاق، عدم طیب نفس مهم است و شخص در اینجا طیب نفس دارد و این مستلزم این نیست که اگر شخص را بر ارتکاب یکی از دو حرام اکراه کنند و او یکی را انتخاب کند اکراه در مورد آن صدق نکند.
البته خود ایشان در این مثال هم بیع یا طلاق را باطل می‌داند چون هر کدام را که مرتکب شود مصداق مکره علیه است و گرنه هیچ وقت اکراه محقق نمی‌شود چون اکراه بر جزئی خارجی معنا ندارد و همیشه شخص به اختیار خودش برخی خصوصیات را انتخاب می‌کند.
با آنچه گفتیم روشن می‌شود که اشکالاتی که به شیخ ایراد شده که بین اکراه به شرب یکی از دو ظرف خمر و بین اکراه به طلاق یکی از دو همسرش تفاوت نیست به ایشان وارد نیست. چون شیخ هم قبول دارد که بین آنها تفاوت نیست اما تردید و اختلاف در بین آنها را شاهد بر اختلاف ملاک بین این دو اکراه دانست.
شیخ در ادامه فرموده بله اگر شخص را اکراه کردند که یکی از دو معامله را انجام بدهد و او یکی را انجام بدهد معامله باطل است چون اکراه است اما او در انتخاب خصوصیت اکراه نداشت و لذا اگر اثر بر خصوصیت مترتب باشد نه جنس و جامع، اثر خصوصیت مرتفع نیست. لذا اگر شخص را اکراه کردند بر اینکه آبی را بنوشد یا خمر و شخص خمر را بنوشد کار او حرام است و حد خمر هم ثابت است.
اگر شخص بر یکی از دو بیع اکراه شود که یکی صحیح است و دیگری فاسد، اگر شخص بیع صحیح را انتخاب کند معامله صحیح است چون بیع صحیح است که اثر دارد و بیع فاسد اثر ندارد پس چون اثر بر خصوصیت مترتب است و در این خصوصیت مکره نبوده معامله صحیح است.
پس اگر بر یکی از دو کار اکراه شود چنانچه هر دو اثر دارند انتخاب هر کدام مانعی ندارد و اثر هم مرتفع است اما اگر فقط یکی اثر دارد چنانچه آن را که دارای اثر است انتخاب کند صحیح است.

جلسه ۷ – ۲۳ شهریور ۱۴۰۵

مرحوم شیخ فرمودند نسبت بین ملاک اکراه رافع حکم تکلیفی و ملاک اکراه رافع حکم وضعی عموم و خصوص من وجه است.
آن ملاکی که موجب می‌شود حرمت تکلیفی منتفی بشود خوف ضرر است یعنی اگر شخص عمل اکراهی را ترک کند، خوف ضرر داشته باشد پس شخص باید مضطر باشد اما ملاکی که موجب می‌شود معامله باطل باشد خوف ضرر نیست بلکه عدم رضایت به معامله است و لذا حتی اگر خوف ضرر هم نباشد و شخص هم مضطر به انجام کار نباشد با این حال معامله باطل باشد.
بر این اساس فرمودند ممکن است جایی اضطرار باشد به نحوی که اکراه رافع حکم تکلیفی وجود داشته باشد در عین حال معامله صحیح باشد چون شخص به معامله طیب نفس داشته باشد.
مثال برای فرض عدم تحقق اکراه رافع حکم تکلیفی و تحقق اکراه رافع حکم وضعی همان فرضی است که شخص در مکان متمحض برای عبادت شده باشد و نخواهد آن مکان را از دست بدهد در حالی که می‌تواند از آن مکان خارج شود و ضرری هم متوجه او نشود، در این فرض در عین اینکه مضطر نیست و لذا اگر او را برای شرب خمر تهدید کرده باشند شرب خمر جایز نیست اما اگر برای انجام معامله تهدید کرده باشند و او معامله را انجام بدهد معامله‌اش باطل است چون طیب نفس ندارد.
شیخ فرموده این مطلب در کلمات علماء هم مطرح است و لذا اگر شخص را بر طلاق یکی از دو همسرش اکراه کنند و او یکی را طلاق بدهد، این اکراه رافع حکم تکلیفی است (مثل اکراه بر شرب یکی از دو ظرف خمر) و از مصادیق اضطرار است هر چند شخص در انتخاب یکی از آنها آزاد بود اما در همین فرض در حکم وضعی تردید دارند و برخی گفته‌اند طلاق در این فرض صحیح است چون او در انتخاب یکی از آنها آزاد بود و لذا هر کدام را طلاق بدهد، طلاقش صحیح است.
مرحوم شیخ اگر چه در این مساله فقهی با این نظر موافق نیست و طلاق را باطل می‌داند اما قول به صحت از برخی از علماء مثل علامه را دلیل بر این گرفته است که نسبت بین ملاک رافع حکم تکلیفی و رافع حکم وضعی عموم و خصوص من وجه است.
بر این اساس اشکالی که مرحوم سید یزدی به ایشان ایراد کرده است که بین اکراه بین شرب یکی از دو خمر و اکراه بین طلاق یکی از دو همسرش تفاوتی نیست، اشکال واردی نیست.
شیخ در ادامه فرمود در موارد اکراه بر یکی از چند امر، اکراه در صورتی رافع اثر است که همه آن امور اثر داشته باشند و گرنه اکراه رافع اثر نیست و بین حکم تکلیفی و وضعی هم تفاوتی نیست.
لذا اگر او را بر نوشیدن یکی از دو خمر اکراه کند، حکم تکلیفی مرتفع است چون هر کدام از آنها اثر دارد ولی اگر او را بر نوشیدن یکی از دو مایع اکراه کند که یکی از آنها آب است و دیگری خمر، حکم تکلیفی مرتفع نیست چون نوشیدن آب اثر ندارد و اثر فقط بر شرب خمر مترتب است. این جا در حقیقت شخص بر شرب خمر اکراه نشده است بلکه بر جامع نوشیدن مایع اکراه شده است که فرضا جامع اثری ندارد. اکراه بر جامع در جایی رافع اثر است که هر کدام از مصادیق آن جامع اثر داشته باشند تا تطبیق آن جامع بر هر کدام از آنها رافع اثر باشد و گرنه اکراه رافع اثر نیست.
هم چنین اگر شخص را بر انجام یکی از دو معامله اکراه کنند که یکی فاسد است و دیگری صحیح، اگر شخص معامله صحیح را انتخاب کند، معامله‌اش درست است چون اکراه بر جامع شده که جامع اثر ندارد و شخص که دارای اثر است مکره علیه نیست.
پس اگر اثر بر خصوصیت مترتب باشد چون در خصوصیت مختار است و اکراه نیست نه حکم تکلیفی مرتفع است و نه حکم وضعی.
ایشان در ادامه فرموده اثر نیز باید طوری باشد که قابل رفع باشد و گرنه با اکراه رفع نمی‌شود. در حقیقت این موارد اکراه نیست. مثل اینکه او را بر یک کار حق و یک کار ناحق اکراه کنند مثلا طلبکار به بدهکار بگوید یا بدهی‌ات را پرداخت کن یا خانه‌ات را بفروش. در این صورت اگر شخص برای اینکه بدهی‌اش را پرداخت نکند خانه‌اش را بفروشد معامله‌اش صحیح است چون جامع بین دفع مالی که شخص مستحق آن است و فروش خانه‌اش امر باطلی نیست تا با حدیث رفع مرتفع شود. جامع بین حق و باطل، باطل نیست تا با حدیث رفع مرتفع شود.
این کلام با کلام سابق ایشان منافات ندارد. آنچه در قبل گفت این بود که اگر اثر بر جامع مترتب باشد، با اکراه بر جامع آن اثر مرتفع است اما در این مثال، جامع بین حق و باطل، باطل نیست تا حدیث رفع آن را رفع کند. باطل فرضی است که شخص را بر فروش خانه اکراه می‌کرد اما جامع بین اینکه بدهی‌ات را بده یا خانه‌ات را بفروش باطل نیست و شاهد آن این است که اگر این فرض هم اکراه بود و جامع باطل بود چنانچه ادای دین را اختیار کند باید باطل باشد در حالی که هیچ کس به چنین چیزی ملتزم نمی‌شود.
پس اگر شخص بر امر حق و باطل اکراه شود چون جامع بین حق و باطل، باطل نیست اثر جامع مرتفع نیست و این مورد اصلا اکراه محقق نشده است بر خلاف جایی که هر دو ناحق باشند مثل اینکه شخص را اکراه کند که یا این مال را هبه کن یا آن مال را بفروش.
اما اگر شخص اکراه شود بر شرب خمر یا فروش خانه‌اش، هم معامله باطل است و هم حرمت خمر مرتفع است. برخی از علمای بعد از شیخ این مطلب را حل نکرده‌اند و فرموده‌اند شخص در این فرض باید خانه‌اش را بفروشد چون مضطر بر شرب خمر نیست و اثر تکلیفی فقط بر شرب خمر مرتب است پس اثر خصوصیت مرتفع نیست.
این اشکال وارد نیست چون اگر چه شیخ فرمود باید همه اطراف اثر داشته باشد اما نفرمود همه اطراف یا باید اثر تکلیفی داشته باشند یا اثر وضعی.
در همین مثال فروش خانه ضرر است همان طور که شرب خمر ضرر است چون فرض این است که شخص نمی‌داند که فروش اکراهی باطل است بلکه تصور می‌کند معامله صحیح است و لذا گفتیم قصد هم دارد.
بله اگر تفطن دارد که معامله اکراهی باطل است یا مثلا به توریه تفطن دارد و ملتفت به این نیست که معامله بدون توریه هم باطل است ممکن است گفته شود اگر معامله را انتخاب کرد با طیب نفس این کار را کرده است.
پس در فرضی که یک حق است و دیگری باطل، ملازم با این نیست که هر کدام را انتخاب کند مصداق اکراه باشد.
نتیجه اینکه از نظر شیخ در مواردی که شخص بر یکی از دو چیز اکراه می‌شود در صدق اکراه چند مطلب معتبر است:
اول هر دو اثر داشته باشند و لذا اگر بر شرب خمر یا شرب آب وادار شود اکراه نیست.
دوم باید رفع اثر معنا داشته باشد و لذا اگر جنس بین دو فعل اثری نداشته باشد اکراه نیست و اگر یکی را انتخاب کند صحیح است و اگر جنس اثر داشته باشد اکراه است تفاوتی ندارد اثر هر دو تکلیفی باشد یا وضعی یا یکی تکلیفی و دیگری وضعی.
حاصل اینکه اگر شخص بر فعلی اکراه شود در حالی که شخص در افراد عرضی اختیار دارد اکراه صدق می‌کند هر چند به لحاظ افراد طولی مکره نیست. پس اکراه نسبت به امر واحد حتی نسبت به حصص طولی موجب بطلان است هر چند شخص در انتخاب آنها اختیار دارد و مکره نیست و نسبت به حصص عرضی نیز همین طور است.

جلسه ۸ – ۲۴ شهریور ۱۴۰۵

بحث در حقیقت اکراه است. شیخ تلاش دارد تا بحث از فروض مختلف حقیقت اکراه لغوی را روشن کند. ایشان فرمود در موارد اکراه باید خوف ترتب ضرر ناشی از وعید غیر وجود داشته باشد و این اکراه مانع از تحقق طیب نفس در معامله است و لذا موجب بطلان معامله است. به عبارت دیگر اکراهی که رافع حکم تکلیفی است اگر در مورد معامله رخ بدهد، مانع تحقق طیب نفس و موجب بطلان معامله است.
ایشان فرمود در تحقق اکراه تفاوتی ندارد اکراه بر کار متعینی باشد یا بر یکی از چند کار، همان طور که تفاوت ندارد آن کارها موضوع حکم وضعی باشند یا تکلیفی یا برخی موضوع حکم وضعی باشند و برخی موضوع حکم تکلیفی پس فرقی ندارد او را بر شرب یکی از دو خمر اکراه کنند یا بر فروش یکی از دو مالش و یا بر شرب خمر یا فروش خانه‌اش.
همان طور که تفاوت ندارد امور متعدد به نحو عرضی باشند یا طولی و لذا تفاوتی ندارد بگوید یا خانه‌ات را الان بفروش یا زنت را الان طلاق بده که وجود عرضی متعدد دارند یا بگوید خانه‌ات را امروز یا فردا بفروش.
اما در همه این موارد تحقق اکراه منوط به دو شرط است و بدون آنها اصلا اکراه محقق نمی‌شود. شرط اول این است که اگر اکراه بر کارهای متعدد است (چه به حسب وجود متعدد عرضی و چه به حسب وجود متعدد طولی) باید هر کدام از آنها موضوع اثر باشد. اکراه بر یکی از کارهای متعدد که هر کدام اثر دارند، اگر چه مستلزم اختیار مکرَه در انتخاب خصوصیت است اما این اختیار مانع صدق اکراه نیست چون اکراه بر جامع واقع شده است و هر کدام از آنها مصداق مکره علیه است.
مثال دیگر فرضی است که شخص اکراه شود بر شرب خمر یا فروش خانه‌اش که در این صورت هر کدام را انجام بدهد از اکراه واقع شده است و اثرش مرتفع است.
اینکه در برخی کلمات گفته شده در این فرض باید خانه‌اش را بفروشد نه اینکه شرب خمر کند ناتمام است و شیخ در همین فرض شرب خمر را حلال می‌داند و اگر خانه‌اش را بفروشد باطل است چون هر کدام از آنها اثر دارد. کسی که خانه‌اش را می‌فروشد برای دفع یکی از دو ضرر (ضرر اخروی شرب خمر یا ضرر متوعد از ناحیه مکرِه) است و این یعنی اکراه است و اگر شرب خمر کند برای دفع یکی از دو ضرر است (یا ضرر دنیوی فروش خانه‌اش یا ضر متوعد از ناحیه مکرِه) و این یعنی اکراه است.
درست است که یکی از آنها اثر تکلیفی دارد و یکی از آنها اثر وضعی دارد اما این مانع صدق اکراه نیست.
اما اگر هر کدام از آنها اثر نداشته باشد، کاری که دارای اثر است اکراهی نیست چون فرض این است که شخص را بر جامع اکراه کرده است و جامع اثر ندارد و اثر مربوط به خصوصیت است که شخص در آن اکراهی نداشته است. پس اگر کسی را بر نوشیدن آب یا خمر اکراه کنند، شخص بر نوشیدن خمر مکرَه نیست تا بر اساس اکراه نوشیدنش مجاز باشد چون او را بر جامع بین نوشیدن آب و نوشیدن خمر اکراه کرده است که اثری ندارد چون جامع بین حلال و حرام، حلال است در نتیجه اکراه بر جامع، رافع اثری از مکرَه نیست (چون جامع اثر ندارد) و اثر بر نوشیدن خمر مترتب است که شخص بر آن اکراه نشده است. پس او را از این جهت که آن عمل مصداق جامعی است که مکره علیه است عقوبت نمی‌کنند بلکه از این جهت عقاب می‌کنند که چرا خصوصیتی را انتخاب کرد که بر آن اکراهی نداشت.
همین طور است اگر شخص اکراه بشود بر انجام یکی از دو معامله که یکی فاسد است و دیگری صحیح مثلا او را اکراه کنند به یا انجام بیع غرری یا بیع صحیح در این صورت اگر شخص بیع صحیح را انجام بدهد معامله‌اش صحیح است چون بیع غرری اثری ندارد و جامع بین چیزی که اثر دارد و اثر ندارد، فاقد اثر است و لذا با اکراه بر جامع اثر مرتفع نیست و اثر مربوط به خصوصیت است که شخص در آن اکراه ندارد.
هم چنین است اگر او را اکراه کنند بر انجام بیع فاسد یا شرب خمر که در این صورت اگر شرب خمر کند، حرام است چون او را بر جامع اکراه کرده است که اثر ندارد و اثر مربوط به خصوصیت است و خصوصیت هم مکره علیه نبوده است.
دقت در این مساله هم لازم است که آنچه مهم است اعتقاد مکرَه است نه واقع لذا اگر نمی‌داند آن معامله باطل است و تصور می‌کند هر دو صحیح هستند حتی اگر آنچه واقعا صحیح است را انتخاب کند از روی اکراه واقع شده است.
بله اگر تصور می‌کند هیچ کدام اثر ندارند و یکی را انتخاب کند باطل است نه به خاطر اکراه بلکه به خاطر عدم طیب نفس و بلکه عدم تحقق قصد وقوع مضمون.
پس در این موارد اصلا اکراه نسبت به آن خصوصیت محقق نشده است نه اینکه اکراه است اما اثر مرتفع نیست.
شرط دوم اثری مفروض باید اثری باشد که ترتب آن بر اکراه متوقف نباشد اما اگر اثر بر عمل با فرض اکراه مترتب باشد اکراه نسبت به عدل دیگر تحقق پیدا نمی‌کند. بر همین اساس اگر او را اکراه کند بر بیع ماشینش برای ادای دینش (که به حق است) یا اینکه خانه‌اش را بفروشد (که ناحق است) در این صورت اگر شخص خانه‌اش را بفروشد معامله‌اش صحیح است چون اثر بر بیع ماشین حتی اگر از اکراه واقع شود مترتب است و این طور نیست که اثرش به فرض غیر اکراه اختصاص داشته باشد پس اکراه در رفع اثر آن تاثیری ندارد، نتیجه این است که اگر شخص عدل دیگر را انتخاب کند نسبت به آن اکراه نداشته است و لذا صحیح است چون بعضی از مصادیق جامعی که بر آن اکراه شده است حتی در فرض اکراه هم اثر دارند و اثر آنها با اکراه مرتفع نیست، پس اگر شخص خصوصیت دیگری را انتخاب کند که اثرش در فرض اکراه مرتفع است، در انتخاب آن خصوصیت مختار بود و اکراهی نسبت به آن شکل نگرفته است. او بر جامع اکراه شده است که جامع در فرض اکراه مرتفع الاثر نیست پس همان طور که اگر شخص را بر فروش ماشینش برای ادای بدهی‌اش اکراه کنند معامله‌اش صحیح است اگر او را بر فروش ماشینش برای ادای بدهی‌اش یا فروش خانه‌اش (نه برای ادای بدهی‌اش) اکراه کنند و او خانه‌اش را بفروشد اکراه نسبت به بیع خانه شکل نگرفته است و معامله صحیح است.
اکراه بر جامع وقتی رافع اثر خصوصیت است که برای هر کدام از آن ها اثری وجود داشته باشد که با فرض اکراه مرتفع می‌شود اما اگر برخی از آنها اثری داشته باشد که حتی در فرض اکراه هم ثابت باشد، نسبت به سایر خصوصیات صدق نمی‌کند.
پس اگر این دو شرط محقق باشند اکراه محقق است تفاوتی ندارد هر دو کار موضوع حکم تکلیفی باشند یا موضوع حکم وضعی باشند یا یکی موضوع حکم تکلیفی باشد و دیگری موضوع حکم وضعی. تفاوتی ندارد هر دو حالی باشند یا یکی حالی و دیگری استقبالی.
اگر شخص را اکراه کنند یا امروز خمر بنوشد یا فردا، اکراه محقق است و می‌تواند امروز بنوشد چون اگر امروز خمر بنوشد برای دفع ضرر فردا ست پس مصداق مکره علیه است اما مرحوم نایینی فرموده اکراه و اضطرار نسبت به امروز محقق نیست و لذا باید عمل فردا را انجام بدهد. مرحوم آقای خویی نیز همین نظر را پذیرفته است.
بله مرحوم نایینی معتقد است اما اگر او را اکراه کنند بر اینکه خانه‌اش را امروز بفروشد یا فردا،‌ اگر امروز هم بفروشد باطل است، ولی مرحوم آقای خویی معتقد است این دو مثال تفاوتی ندارند و در این فرض هم بیع امروز صحیح است و به نظر ما اگر چه بین این دو مثال تفاوتی نیست اما حق با شیخ است و هر دو فرض عمل امروز هم مکره علیه است.

جلسه ۹ – ۲۵ شهریور ۱۴۰۵

کلام شیخ در موارد تعدد مکره علیه را بیان کردیم و گفتیم از نظر شیخ با تحقق دو شرط، در این موارد نیز اکراه محقق است یکی اینکه همه آنها اثر داشته باشند و دیگری اینکه اثر همه آنها به گونه‌ای باشد که با فرض اکراه مرتفع بشود.
ما هم گفتیم این کلام شیخ متین و تمام است اما در مقابل ایشان عده زیادی از علماء با ایشان اختلاف نظر دارند از جمله:
۱. مرحوم آخوند. (حاشیة الآخوند، ص ۴۹)
«ظاهره انّ ترتّب الأثر على أحد الأمرين الّذين اكره على أحدهما دون الأخر، يمنع عن وقوعه مكرها عليه، فلو اختاره لترتب عليه أثره، و أنت خبير بان اختلافهما في الترتّب و عدمه، لا يوجب تفاوتهما في الوقوع كرها، ضرورة انّ الغرض انّه لو لا الإكراه لما اختار واحدا منهما و اختار أحدهما، لا محالة عن داعي أخر مطلقا اختصّ بالأثر أم لا، كما لا يخفى.
و بالجملة، يكون الإكراه على أحد الأمرين كافيا في وقوع ما اختاره مكرها عليه مطلقا، كان لكلّ واحد منهما بخصوصه أثر، أو كان لخصوص أحدهما. نعم يمكن ان يقال، انّ دليل ذي الأثر في الفرض أظهر، ففيما اكره مثلا على مباح أو محرم أو عقد فاسد أو صحيح، يقدم دليله على دليل رفع الإكراه، كما يقدّم لذلك دليل رفعه على دليله في غير مقام.»
ایشان فرموده ظاهر کلام شیخ این است که شرط تحقق اکراه نسبت به امور متعدد این است که همه آنها اثر داشته باشد و گرنه نسبت به آنچه اثر دارد اکراه محقق نمی‌شود و لذا اگر شخص را بر شرب آب یا خمر اکراه کنند، شرب خمر اکراهی نیست و اگر شخص را بر انجام بیع صحیح یا فاسد اکراه کنند، بیع صحیح اکراهی نیست.
اما این حرف عجیب است چون وجود و عدم وجود اثر برای فعل دیگر در اکراهی بودن یا نبودن فعل دارای اثر نقشی ندارد. مکلف اگر اکراه نبود این کار را انجام نمی‌داد و به خاطر اکراه دیگری است که این کار را انجام می‌دهد اینکه عدل آن اثر نداشته باشد یا داشته باشد در اکراهی بودن این کار تاثیری ندارد.
سپس اشاره کرده که لازمه این حرف این است که اگر شخص بر شرب آب یا شرب خمر اکراه شود و او خمر بنوشد، باید نوشیدن خمر حلال باشد و حد هم ثابت نباشد در حالی که به ارتکاز این لازمه غلط است و لذا آن را توجیه کرده که دلیل حرمت شرب خمر، اظهر از دلیل رفع اکراه است.
این مطلب از مرحوم آخوند خیلی عجیب است. تقدیم دلیل رفع اکراه بر دلیل حکم اولی، به حکومت است و اظهریت در آن نقشی ندارد.
۲. مرحوم اصفهانی. (حاشیة المکاسب، ج ۲، ص ۴۹)
ایشان در مساله تفصیل داده است و فرموده است گاهی مکرِه شخص را اکراه می‌کند که یک بیع باید انجام بدهی، در این فرض اکراه بر جامع است و در این فرض کلام شیخ صحیح است و صدق اکراه در هر کدام افراد منوط به این است که همه آنها اثر داشته باشند.
اما اگر اکراه به نحو وجوب تخییری باشد که متعلق اکراه جامع انتزاعی باشد مثلا فرد را اکراه کند که این بیع را انشاء کن یا آن بیع را انشاء کن و فرض این باشد که یکی از آن بیع‌ها فاسد باشد در این صورت حرف شیخ تمام نیست و در این فرض هر کدام از آن دو را انجام بدهد مصداق اکراه است چون او بر جامع اکراه نشده بلکه بر جامع انتزاعی اکراه شده و این یعنی بر فعل با خصوصیاتش به نحو علی البدل اکراه شده است پس هر کدام از خصوصیات را که انتخاب کند مکره علیه است.
و در فرض اکراه بر شرب آب یا خمر اگر چه اکراه هست اما شرب خمر جایز نیست چون رفع تحریم منوط به تحقق اضطرار است و اضطرار متوقف بر عدم وجود مندوحه است.
عرض ما این است که تفصیل ایشان هم تمام نیست. چه بر جامع حقیقی اکراه شود و چه به نحو وجوب تخییری اکراه شود، وجدانا تفاوتی در صدق و عدم صدق اکراه ندارند.
۳. مرحوم آقای خویی (مصباح الفقاهة، ج ۳، ص ۳۰۸)
ایشان فرموده گاهی اکراه بر افعال در عرض یکدیگر است و گاهی افعال در طول یکدیگرند. اگر افعال در عرض یکدیگر باشند هر کدام واقع شود اکراهی است و اگر افعال در طول یکدیگر باشند، فعل اول اکراهی نیست و لذا اثرش با اکراه مرتفع نمی‌شود.
بر این اساس فرموده اگر شخص اکراه شود بر شرب خمر امروز یا فردا، امروز نباید شرب خمر کند و حرام است و حد هم ثابت است. پس اگر اکراه شود بر اینکه یا امروز ماه رمضان را افطار کند یا فردا، حق ندارد امروز افطار کند.
به نظر می‌رسد این تفصیل ایشان هم تمام نیست و افراد طولی و عرضی در این جهت تفاوتی ندارند. همان طور که شخص می‌تواند الان روزه‌اش را بگیرد و فردا را روزه نگیرد، عکس آن هم ممکن است و همان طور که تکلیف به روزه امروز فعلی است، تکلف روزه فردا هم فعلی است پس همین الان دو تکلیف فعلی وجود دارد که مکلف ناچار است یکی از آنها را مخالفت کند.
هم چنین است در فرضی که او را بر یکی از دو معامله به نحو طولی اکراه کند، در هر صورت شخص باید معامله‌ای که طیب نفس به آن ندارد را انشاء کند.
۴. مرحوم نایینی
ایشان بین اکراه در معاملات و اکراه در محرمات تفصیل داده است. فرموده در اکراه بر معاملات بین افراد طولی و عرضی تفاوتی نیست اما در اکراه بر محرمات اگر همه در عرض هم باشند اکراه در خصوصیات محقق است ولی اگر به نحو طولی باشند نسبت به افرادی که زمانا جلوترند اکراه محقق نیست.
به نظر ما این تفصیل ایشان نیز غلط است اگر ایشان قبول دارد در معامله اگر فعل مقدم را انتخاب کند هر کدام واقع شود مصداق مکره علیه است چه فرقی با اکراه بر محرمات دارد؟ آیا متعلق اکراه در صدق اکراه تفاوت ایجاد می‌کند؟!

جلسه ۱۰ – ۲۸ شهریور ۱۴۰۵

مرحوم شیخ در ادامه در تبیین حقیقت اکراه تذکر داده است که در تحقق اکراه تفاوتی ندارد مکرَه یک نفر باشد یا متعدد.
شیخ دخالت و عدم دخالت تعدد مکره علیه را در حقیقت اکراه بیان کرد و فرمود اگر مکره علیه متعدد باشد چنانچه همه اثری داشته باشند که با فرض اکراه رفع شوند، اکراه محقق است تفاوتی ندارد اثر هر دو تکلیفی باشد یا وضعی یا برخی تکلیفی و برخی وضعی و تفاوتی ندارد در عرض یکدیگر باشند یا در طول یکدیگر.
اما برخی از علماء گفتند در فرضی که دو عمل در طول یکدیگر باشند اگر مکلف عمل اول را انجام بدهد اکراهی نخواهد بود ولی این به مساله ترجیح بر اساس سبق زمانی نیست بلکه بر اساس عدم تحقق موضوع اکراه یا اضطرار در نظر ایشان است و گرنه این فرض اصلا به مساله تزاحم مرتبط نیست.
تزاحم در جایی است که همه تکالیف متزاحم موضوع داشته باشند و مشکل فقط عجز مکلف از جمع بین آنها در مقام امتثال است اما در فرضی که برخی از آنها یا همه آنها موضوع نداشته باشند اصلا خارج از فرض تزاحم است.
پس حتی اگر سبق زمانی را یکی از مرجحات باب تزاحم هم بدانیم اما ربطی به محل بحث ما ندارد. مرحوم آقای خویی در اینجا فرموده در جایی که مکره علیه متعدد و در طول هم باشند مکلف نمی‌تواند فرد اول را انجام بدهد و این به مساله سبق زمانی و بحث تزاحم مرتبط نیست بلکه بر این اساس است که اکراه در فرد اول محقق نیست و لذا اثر ثابت است و در فرد دوم اکراه محقق است و لذا اثر مرتفع است و مرحوم شیخ منکر این است.
شیخ بعد از این به مساله تعدد و وحدت مکرَه پرداخته است و فرموده تعدد مکرَه باعث نمی‌شود که اکراه محقق نشود و لذا اگر گفت یکی از شما دو نفر باید شرب خمر کنید یا گفت یکی از شما دو نفر باید خانه‌تان را بفروشید هر کدام که انجام بدهند از روی اکراه واقع شده است.
ایشان در اینجا بحث از حقیقت اکراه را به پایان می‌رساند اما در نهایت مطلبی فرموده که در حقیقت بیان کننده مصب اشتراط عدم اکراه است. ایشان فرموده اکراه گاهی به مالک تعلق می‌گیرد و گاهی به عاقد و گاهی به هر دو.
اگر به هر دو تعلق گرفته باشد عدم صحت عقد روشن است. اما اگر فقط مالک مکرَه باشد مثلا او را اکراه کند که دیگری را وکیل کند بر فروش مالش، در این صورت در حقیقت وکالت اکراهی است و گرنه بیع اکراهی نیست (چون فرض این است که وکیل مکرَه نیست) در این صورت هم معامله صحیح نیست چون فرض این است که مالک مکرَه است و نتیجه اینکه مورد از صغریات عقد فضولی خواهد بود.
اما اگر اکراه فقط به عاقد تعلق گرفته باشد یعنی عقد از روی اکراه واقع بشود اما مالک اکراه ندارد بلکه حتی ممکن است مکرِه خود مالک باشد. برخی از علماء گفته‌اند عقد باطل است اما شیخ معتقد است اگر چه اکراه محقق است اما معامله صحیح است چون عدم اکراه یکی از شرایط صحت عقد بما هو عقد نیست و انشاء عقد از فرد مکرَه نیز محقق می‌شود. آنچه در عقد اکراهی وجود ندارد طیب نفس است و طیب نفس عاقد در صحت معامله نقشی ندارد و آنچه مهم است طیب نفس مالک است و لذا اگر مالک به وکیل وکالت بدهد در فروش مالش حتی به کسی که مکرِه، تردیدی در صحت آن نیست.
برای صحت معامله به عقد نیاز است که فرضا عمل مکرَه نیز عقد است و از او عقد محقق می‌شود و رضایت مالک که فرضا آن هم وجود دارد.
پس شیخ قبول دارد که عدم اکراه از شروط متعاقدین نیست بلکه از شروط تصرف مالک است. اگر مالک بخواهد در مالش تصرف کند و این تصرف منشأ اثر در حق دیگران باشد باید از روی طیب نفس باشد و گرنه تصرفش باطل است.
مثل اذن مالک که شرط نفوذ عقد است نه صحت عقد. وزان اشتراط عدم اکراه همان وزان اذن مالک است و از همین جهت با بلوغ متفاوت است. در بلوغ مشهور معتقدند بودند صبی مسلوب العبارة است اما در مورد اکراه یا اذن این چنین نیست.
طیب نفس مالک شرط در صحت انشاء نیست بلکه شرط نفوذ آن است و لذا اگر عاقد مکره باشد معامله صحیح است تفاوتی ندارد مکرِه خود مالک باشد یا شخص دیگر.
اما شهید ثانی در مسالک احتمال بطلان را مطرح کرده است و اینکه شاید عقد عاقد مکرَه مثل عقد مجنون باشد که در هنگام معامله فاقد شرط است و بعد خود ایشان گفته بین مجنون و مکره تفاوت است و مجنون مسلوب العبارة است بر خلاف مکره.
بعد هم به اکراه وکیل به طلاق همسر موکل اشاره کرده است و فرموده هر دو احتمال (صحت و بطلان) در این فرض هم مطرح است.
شیخ در ادامه به این اشاره می‌کند که ممکن است تصور شود مفاد حدیث رفع این است که با فرض اکراه، همه احکام مرتفع می‌شوند پس اگر عاقد هم مکره باشد و عقد از روی اکراه واقع شده باشد موضوع اثر در شریعت نیست.
ایشان از این اشکال پاسخ داده‌اند که حدیث رفع فقط آثاری را مرتفع می‌کند که اگر اکراه نبود بر مکرَه ثابت بود اما جایی که فعل مکرَه هیچ اثری به نفع خود او ندارد الغای فعل او دلیل ندارد. در اینجا هم صحت عقد وکیل، هیچ اثری بر خود او در فرض عدم اکراه ندارد تا با حدیث رفع نفی شود. نتیجه اینکه حدیث رفع شامل چنین موردی نیست و عقد وکیل صحیح است.

جلسه ۱۱ – ۲۹ شهریور ۱۴۰۵

بحث در مساله اکراه به اینجا رسید که اکراه گاهی نسبت به عاقد است و گاهی نسبت به مالک و گاهی نسبت به هر دو. شیخ فرمود اگر اکراه فقط نسبت به عاقد باشد، معامله صحیح است پس اگر وکیل مکرَه بر معامله باشد (چه اکراه از ناحیه موکل باشد یا شخص ثالث) معامله صحیح و نافذ است چون برای صحت معامله به انشاء عقد و طیب نفس مالک امر (یعنی هر کسی سلطه بر آن کار دارد مثل شوهر در طلاق) نیاز است.
سپس فرمود حدیث رفع عبارت مکرَه را ملغی نمی‌کند و این طور نیست که مکره مسلوب العبارة باشد. ایشان فرمود رفع اکراه در حدیث رفع صرفا احکامی را رفع می‌کند که بر علیه مکرَه باشد و الزام و ثقل و کلفت بر او داشته باشد نه اینکه هر حکم و اثری را رفع کند. صحت معامله وکیلی که مکرَه است هیچ الزام و کلفت و ثقلی بر شخص عاقد ندارد تا حدیث رفع آن را بردارد.
رفع متقوم به وجود ثقل در مرفوع است و چیزی که ثقلی ندارد رفع در مورد آن صادق نیست و صحت معامله اگر چه حکم است اما بر وکیل عاقد ثقل و الزامی ندارد. صحت بیع وکیل هیچ ثقلی بر وکیل ندارد.
پس اگر صرفا عاقد مکرَه باشد و مالک امر اکراهی نداشته باشد معامله وکیل صحت فعلی دارد و نافذ است.
سپس فرموده ممکن است اشکالی مطرح شود که اگر عاقدی که مکره است اگر قصد مضمون معامله نداشته باشد معامله‌اش باطل است اما نه از حیث اکراه بلکه از حیث انتفای قصد که شرط قبل بود. انتفای قصد تحقق مضمون معامله موجب می‌شود اصلا عقد محقق نشود و این قصد مقوم حقیقت عقد است.
در فرضی که شخص مکرَه نباشد بنای عقلاء بر وجود قصد در عاقد است و اصل عقلایی بر وجود قصد است اما در جایی که شخص مکره باشد چنین اصلی وجود ندارد.
نتیجه اینکه اگر عاقد مکره باشد اگر قصد داشته باشد اکراه مبطل عقد او نیست اما اگر عاقد مکره باشد راهی برای احراز قصد عاقد وجود ندارد نتیجه اینکه اگر عاقد مکره باشد معامله او باطل است از این جهت که راهی برای اثبات قصد در او وجود ندارد. پس هر چند عقد ثبوتا هم صحیح باشد اما اثباتا راهی برای اثبات صحت وجود ندارد.
سپس فرموده مگر اینکه ادعاء شود که حکم به صحت معامله در فرضی که فقط عاقد مکره باشد در جایی است که مکره واقعا قصد داشته باشد و گرنه همه قبول دارند عقد باطل است و یا اینکه گفته شود بنای عقلاء بر وجود قصد حتی در مکرَه است. بعد هم فرموده «فتامل» که شاید منظور این باشد که چنین اصل عقلایی وجود ندارد.
نتیجه تا اینجا این شد که عدم اکراه شرط در مالک است نه عاقد و شاهد آن این است که اگر خود مالک عاقد باشد و مکره باشد اگر بعدا رضایت بدهد، معامله او نافذ است و این شاهد بر این است که در انعقاد عقد، عدم اکراه شرط نیست.
اما مرحوم آقای هاشمی معتقد است که عدم اکراه شرط عقد است و همان طور که اگر مجنون عقدی انشاء کند، عقد محقق نمی‌شود اگر مکرَه عقد را انشاء کند حتی اگر مالک هم نباشد، عقد ملغی است و اصلا منعقد نمی‌شود. ایشان برای اثبات این ادعا گفته حقیقت عقد به طیب نفس معاملی عاقد متقوم است و کسی که مکره باشد یعنی طیب نفس معاملی ندارد و حقیقت عقد محقق نمی‌شود.
کلام ایشان به خوبی نشان دهنده تاثیر پذیرفتن ایشان از حقوق و قانون وضعی است.
اما به نظر ما این ادعا دلیلی ندارد. ادله اعتبار رضایت و طیب نفس مربوط به مالک است نه عاقدی که مالک نیست. رضایت مالک برای صحت تصرف در مال او لازم است اما اینکه برای انعقاد عقد هم رضایت عاقد شرط است هیچ دلیلی ندارد و صرف ادعا ست.
نکته‌ای که ایشان بیان کرده این است که عقد صبی و سفیه و مکرَه همه بر اساس عدم تحقق رکن روح عقد باطل است. البته در مورد صبی فرموده این در جایی است که عاقد مفوض باشد اما اگر مفوض نباشد معامله او صحیح است و وجه آن نقصان و ضعف در اراده او است. رضایت عاقد در معامله لازم است چون روح عقد به رضایت عاقد متقوم است و رکن مادی عقد که متقوم به اراده است با اراده ناقص در مثل صبی و … محقق نمی‌شود.
عرض ما این است که همان طور که شیخ فرمود شخص مکره هیچ نقصی در اراده ندارد و صرفا طیب نفس ندارد و طیب نفس عاقد هم دلیلی بر اشتراط ندارد. اراده عقدی در مکره هیچ نقضی ندارد و صرفا در صحت تصرف در مال مالک شرط است.
نقصان در اراده به چه معنا ست؟ به معنای وجود اکراه است. چه دلیلی هست بر اشتراط عدم اکراه در عاقد؟ همه این حرف‌ها صرف ادعاء ست که هیچ دلیل و منبعی در مدارک فقهی ما ندارد. روح عقد چیست؟ و بر کدام عنوان مذکور در ادله و منابع فقهی منطبق است؟ اگر منظور اشاره به ادله اشتراط رضایت است که در مورد رضایت مالکان است و اگر منظور این است که حقیقت عقد صادق نیست که خود ایشان هم قبول دارد حقیقت عقد به رضایت متقوم نیست و لذا ایشان معتقد است عقد مکره با رضایت بعد تصحیح می‌شود و لذا ایشان قبول ندارد که مکره مسلوب العبارة است همان طور که صبی را مسلوب العبارة نمی‌داند.

جلسه ۱۲ – ۴ مهر ۱۴۰۵

مرحوم شیخ فرمود در جایی که مکره علیه متعدد باشد شرط اینکه اکراه محقق شود این است که هر کدام از آنها اثر داشته باشند و گرنه اکراه بر جامع است و چون اثر بر خصوصیت مترتب است با اکراه اثر مرتفع نیست. بر همین اساس فرمود اگر شخص را بر شرب آب یا شرب خمر اکراه کنند، آثار شرب خمر مرتفع نیست چون اکراه آثار مکره علیه را مرتفع می‌کند و اینجا مکره علیه، جامع بین شرب آب و خمر است که فرضا اثری ندارد و آثار حرمت یا ثبوت حد بر خصوصیت شرب خمر مترتب است که مکره علیه نیست. بر خلاف اینکه او را اکراه کنند بر شرب یکی از این دو خمر که هر کدام را انتخاب کند حرام نیست چون او بر جامع شرب خمر اکراه شده است و اکراه آثار شرب خمر را رفع می‌کند.
ادعای شیخ این است که حقیقت اکراه متوقف بر این است که مکره علیه اثر داشته باشد و گرنه اکراه محقق نیست. پس اگر اکراه بر جامع باشد اگر جامع اثر داشته باشد اکراه نسبت به جامع محقق است و آن آثار رفع می‌شود اما اگر جامع اثر نداشته باشد و اثر مربوط به برخی از خصوصیات باشد اکراه نسبت به آن خصوصیت محقق نیست تا آثار آن رفع شود.
هم چنین شیخ فرمود ملاک ارتفاع احکام تکلیفی اضطرار است ولی ملاک ارتفاع حکم وضعی (صحت معاملات) عدم طیب نفس است. بعضی از علماء بین اکراه و عدم طیب نفس تفکیک کرده‌اند و گفته‌اند در موارد اکراه، طیب نفس هم نیست اما شیخ مدعی است اصلا عدم طیب نفس یعنی اکراه پس این طور نیست که اکراه چیزی جدای از عدم طیب نفس باشد، بلکه اکراه یعنی عدم طیب نفس و اکراه هم به اضطرار متقوم است و لذا امکان تفصی به غیر توریه، مخل به تحقق اکراه است.
بنابراین شرط صحت معامله این است که مضمون عقد به داعی وقوع مضمون انشاء شود به این شرط که ناشی از اکراه نباشد اما اگر به داعی اکراه باشد یعنی این طور باشد که اگر اکراه نبود شخص معامله را انجام نمی‌داد معامله صحیح نیست و این یعنی طیب نفس در آن نیست.
در مورد معامله ماخوذ به حیاء ما قبلا معتقد بودیم که معامله از باب عدم طیب نفس باطل است اما الان در آن تردید داریم (البته با قطع نظر نص خاص و گرنه روایتی وجود دارد که چه بسا بتوان از آن استفاده کرد معامله از روی حیاء باطل است). پس الان معتقدیم حقیقت طیب نفس، عدم اکراه است نه اینکه طیب نفس چیزی متفاوت با اکراه باشد.
اینکه ما قبلا گفتیم علامت عدم طیب نفس این است که شخص نمی‌گوید خدایا شکرت به خاطر این معامله، با این حرف الان منافات ندارد و این طور نیست که هر جا این اتفاق بیافتد عدم طیب نفس باشد بله هر جا اکراه باشد شکر خدا هم نیست اما نه اینکه هر جا شکر خا نبود طیب ننفس نیست و لذا شخص اگر معامله‌ای بکند که بعدا معلوم شود مغبون بوده، خدا را شکر نمی‌کند در حالی که حتما طیب نفس معتبر در معامله را داشته و معامله‌اش صحیح است.
مقتضای اطلاقات نفوذ تمام معاملات است و از آن معاملات اکراهی خارج شده است آن هم به دلیل رفع اکراه پس هر معامله‌ای که اکراهی نباشد صحیح است. طیب نفس معتبر معامله یعنی انشاء مضمون معامله به داعی وقوع آن اما نه از روی اکراه.
مرحوم آقای هاشمی در موارد اکراه بر متعدد گفته اگر مکره علیه متعدد باشد یکی فعل تکوینی مباح باشد که در انجام آن ضرر و حرجی وجود ندارد و دیگری معامله صحیح باشد چنانچه شخص معامله را انجام بدهد مصداق فعل اکراهی نیست اما در عین حال باطل است. ایشان برای اثبات بطلان فرموده درست است که اینجا اکراه نیست اما طیب نفس هم نیست و برای صحت معامله به طیب نفس نیاز است. شیخ فرمود برای صحت معامله انشاء از روی طیب نفس لازم است و همین که شخص معامله را انشاء کند و مکره نباشد یعنی طیب نفس هست و معامله صحیح است اما ایشان فرموده است اکراه غیر از عدم طیب نفس است و لذا در اینجا اگر چه اکراه نیست اما معامله باطل است چون طیب نفس وجود ندارد.
سپس فرموده بلکه می‌توان گفت در این فرض معامله اکراهی است چون اگر شخص نخواهد فعل مباح را انجام بدهد ناچار است که معامله را انجام بدهد و گرنه ضرر متوجه او است. پس علی تقدیر عدم فعل مباح شخص ناچار است و این یعنی اکراه است.
در ادامه فرموده بلکه بر اساس صحیحه عبدالله بن سنان (که در آن بین جبر و اکراه تفاوت بیان شده است) این مقدار از عدم طیب برای بطلان معامله کافی است حتی اگر اکراه مصطلح نباشد.
عرض ما این است که اشکالات ایشان به شیخ وارد نیست. ما گفتیم عدم طیب نفس همان اکراه است لذا اگر اکراه منتفی باشد طیب نفس معتبر در معامله محقق است چون طیب نفس معتبر در معامله یعنی انشاء بدون اکراه مضمون معامله به داعی وقوع آن.
درست است که در آیه شریفه تجارت از روی رضایت امضاء شده و در حدیث هم عدم حلیت مال مسلمان بدون طیب نفس او شکل گرفته اما تعبیر رضایت و طیب اجمال دارد چون احتمال دارد منظور همان عدم اکراه باشد و لذا نمی‌توان برای موارد انتفای اکراه به آنها تمسک کرد.
به نظر ما دو وجه دیگر ایشان هم ناتمام است و توضیح آن خواهد آمد.

جلسه ۱۳ – ۵ مهر ۱۴۰۵

بحث در حقیقت اکراه به موارد اکراه بر متعدد رسیده بود. شیخ فرمود اگر همه آنها اثر داشته باشند اکراه بر هر کدام از آنها منطبق است اما اگر فقط برخی اثر داشته باشند خصوصیت دارای اثر مکره علیه نیست و لذا اگر او را اکراه کنند بر شرب آب یا فروش فلان مالش و بیع را انجام بدهد، معامله صحیح است.
گفتیم مرحوم آقای هاشمی با اینکه ابتداء پذیرفته است این مورد اکراه نیست ولی در ادامه فرمود با اینکه عنوان اکراه بر بیع منطبق نیست اما بیع باطل است چون طیب نفس وجود ندارد و شاهد آن را این قرار داد که اگر بعدا به او بگویند معامله باطل بوده است خوشحال می‌شود.
ما گفتیم این کلام ایشان بر تفکیک بین عدم طیب و اکراه مبتنی است در حالی که عدم طیب همان اکراه است. کسی که داعی او بر انجام معامله اکراه است یعنی طیب نفس ندارد و این با طیب طبعی و عقلی متفاوت است و معنای آن همان عدم اکراه است.
در همین مثال هم اگر شخص مکره نباشد یعنی چه با بطلان معامله خوشحال می‌شود؟ اگر ایشان پذیرفته اینجا اکراه نیست، معنا ندارد گفته شود طیب نفس ندارد.
اینکه گفته شد خوشحالی از بطلان معامله دلیل بر عدم طیب نفس است منظور خوشحالی است که کاشف از عدم طیب نفس در حال معامله باشد نه خوشحالی که ناشی از پشیمانی بعد از معامله باشد.
ایشان بعد فرمودند اصلا این مورد هم اکراه است چون اکراه علی تقدیر وجود دارد. یعنی اگر شرب آب نکند، ناچار به انجام بیع است پس این اکراه است!
این حرف عجیب است اگر اکراه علی تقدیر برای اکراه کفایت کند در همه موارد امکان تفصی وجود دارد. یعنی در همه موارد اگر شخص مسیر تفصی را انتخاب نکند ناچار به انجام فعل است پس در همه این موارد امکان وجود دارد! اکراه علی تقدیر یعنی امکان تفصی وجود دارد در حالی که اکراه متقوم به اضطرار است و با وجود راه فرار، ضرورتی نیست و اکراه هم نیست.
ما توضیح دادیم که به نظر ما آنچه علاوه بر قصد وقوع مضمون معامله شرط است این است که این قصد ناشی از اکراه نباشد و اعتبار طیب نفس به معنایی دیگر، دلیل ندارد بر همین اساس گفتیم معامله از روی حیاء صحیح است مگر اینکه دلیل معتبر بر آن اقامه شود که در این صورت هم عدم طیب نفس ناشی از حیاء، با عدم طیب نفس به معنای عدم اکراه متفاوت خواهد بود.
به تعبیر دیگر موارد مختلف مثل عدم اکراه، عدم حیاء، عدم مستی و … هر کدام مفهوم جداگانه‌ای هستند که باید برای اعتبار هر کدام دلیل اقامه کرد و این طور نیست که عدم طیب نفس جامع بین آنها باشد تا بتوان بر اساس اطلاق ادله اعتبار رضا و طیب همه آنها را معتبر دانست.
پس نتیجه اینکه متفاهم از دلیل نفی اکراه این است که اکراه به وجود واقعی‌اش موضوع حکم نیست بلکه در جایی که اکراه داعی شخص باشد موضوع بطلان معامله است. بر این اساس علم به اکراه لازم است، پس اگر شخص بدون اینکه اطلاع داشته باشد دیگری او را بر انجام این عمل اکراه کرده است، معامله را انجام بدهد، معامله‌اش نافذ است چون داعی او بر انجام معامله اکراه نیست.
و این به خلاف اضطرار است که وجود واقعی‌اش برای رفع حکم کافی است. کسی که اگر واقعا میته نخورد، می‌میرد اما از آن خبر ندارد و میته بخورد، کار حرامی نکرده است.
هم چنین اگر واقعا اکراه نباشد اما شخص معتقد باشد که اکراه شده است و داعی او بر انجام کار همین اعتقادش باشد، معامله نافذ نیست.
مرحوم آقای هاشمی در ادامه گفته که حتی اگر اکراه علی تقدیر را هم نپذیریم اما از روایات استفاده می‌شود که آنچه مخل به صحت معامله است معنای وسیع‌تری از اکراه مصطلح است و آن معنای مصطلح در مثل اینکه شخص را اکراه کند بر اینکه یا آب بخورد یا خانه‌اش را بفروشد محقق است.
ما متوجه نشدیم منظور ایشان از معنای اوسع چیست؟ اگر منظور روایت ابن سنان است که در آن امام فرموده اکراه از طرف پدر و مادر و همسر است، که در آن نیز تفاوتی در تمکن از تفصی معتبر است علاوه که سند روایت هم ضعیف است.
نتیجه اینکه به نظر ما عدم طیب نفس چیزی غیر از اکراه نیست و آنچه مهم است این است که داعی شخص بر انجام معامله اکراه باشد و لذا حتی با تخیل اکراه هم معامله باطل است و هم چنین اگر با نیت طلاق بدهد، طلاقش صحیح است چون در این صورت داعی بر طلاق اکراه نیست.
فرض بعدی که در کلام مرحوم آقای هاشمی مطرح شده است این است که شخص را بر یکی از دو عمل اکراه کنند که یکی تکلیفا حرام است و دیگری وضعیا صحیح است مثل اینکه بگوید یا خمر بنوش و یا خانه‌ات را بفروش.
قبلا گفتیم از نظر شیخ در اینجا اکراه محقق است و لذا هر کدام را انجام بدهد اکراه رافع اثر آن است اما مرحوم آقای هاشمی گفته شخص نباید شرب خمر کند چون حکم تکلیفی در صورتی مرفوع است که شخص بر خصوصیت حرام اکراه شده باشد و اینجا شخص بر خصوصیت اکراه نشده است.
ما معنای کلام ایشان را نمی‌فهمیم اگر منظور این است که اکراه باید بر متعین باشد که فسادش واضح است و لذا اگر او را بر شرب یکی از دو خمر اکراه کنند هر کدام را انجام بدهد اکراه است و اگر منظور ایشان این است که هر دو کار باید حرمت تکلیفی داشته باشند هم معنا ندارد چون در صدق اکراه تفاوتی ندارد هر دو کار حکم تکلیفی داشته باشند یا وضعی یا یکی تکلیفی و دیگری وضعی و اکراه در موارد احکام وضعی هم صدق می‌کند.
منظور ایشان این هم نمی‌تواند باشد که اکراه رافع حکم تکلیفی نیست و برای رفع حرمت باید اضطرار باشد چون همان طور که اضطرار مرفوع است، اکراه هم مرفوع است.
آنچه باعث شده است که این اشتباه رخ بدهد این است که در موارد اکراه بر متعدد، لزوما این طور نیست که انجام هر کدام لازم باشد مثل اینکه شخص را بر قتل یا شرب خمر اکراه کنند، قتل جایز نیست هر چند اکراه صدق می‌کند چون اکراه رافع اثر حرمت قتل نیست و لذا اگر شخص بر خود قتل هم اکراه شود انجامش جایز نیست.
تذکر داده‌ایم که این مورد از موارد تزاحم نیست چون تزاحم در جایی است که هر دو حکم فعلی هستند و فقط مشکل عدم قدرت مکلف است اما اکراه قید حکم است و لذا این طور نیست که دو تکلیف فعلی وجود داشته باشد که مکلف قدرت بر انجام هر دو نداشته باشد.

جلسه ۱۴ – ۶ مهر ۱۴۰۵

یکی از مسائلی که شیخ در تبیین حقیقت اکراه مطرح کرد، تعدد مکره علیه است که کلام ایشان مفصل گذشت و گفتیم از نظر ایشان بین افراد عرضی و طولی تفاوتی نیست. اما مرحوم نایینی در افراد طولی، اگر چه در احکام وضعی معتقد است هر کدام واقع شود باطل است اما نسبت به احکام تکلیفی فرمود ارتکاب فعل اول جایز نیست.
مرحوم آقای خویی فرمود در هر دو صورت اکراه نسبت به فعل اول محقق نیست.
مرحوم آقای شاهرودی نیز همان مختار مرحوم نایینی را پذیرفته است و لذا هر اشکالی به کلام مرحوم نایینی ایراد کردیم به ایشان هم وارد است.
حاصل بحث تا اینجا این شد که حقیقت اکراه همان است که شیخ فرموده و در موارد تعدد مکره علیه، اگر هر دو دارای اثر باشند اکراه نسبت به هر کدام از آنها محقق است و هر کدام که اتفاق بیافتد مصداق مکره علیه است تفاوتی ندارد طولی باشند یا عرضی، اثر همه تکلیفی باشد یا وضعی یا برخی تکلیفی یا وضعی.
بعد از این مرحوم شیخ برای تحقیق حقیقت اکراه، فرعی را از علامه نقل کرده است که اگر کسی را بر انجام یکی از دو کار اکراه کنند و او هر دو را انجام بدهد مثلا او را اکراه کنند که یکی از دو عبدت را بفروش و مکرَه هر دو را بفروشد، علامه فرموده در صحت بیع اشکال وجود دارد و بعد هم فرموده و اگر نصف یکی از آنها را هم بفروشد در صحت بیع اشکال است.
شیخ این مساله را به عنوان فرع مطرح کرده است و شاید عنوانی که بتوان برای بحث ذکر کرد این باشد که قبل از این فرع بحث از این بود که مکرَه، مکرَه علیه را انجام بدهد (در فرض اکراه بر متعین) یا مصداق مکرَه علیه را انجام بدهد (در اکراه بر جامع).
اما در این فرع فرضی است که مکرَه چیزی را غیر مکرَه علیه را انجام بدهد که خودش صوری دارد یا اینکه شخص چیزی را انجام می‌دهد که مشتمل بر مکرَه علیه است و یا اینکه شخص چیزی را انجام بدهد که جزو مکرَه علیه است و یا اینکه مباین با مکرَه علیه است.
فرض اشتمال هم دو حالت دارد گاهی مکرَه علیه متعین است مثل اینکه اکراه شده باشد بر فروش خانه و او خانه و اسب را با هم بفروشد و یا اینکه اکراه بر غیر معین است و شخص هر دو را انجام می‌دهد.
در فرضی هم که جزو مکرَه علیه باشد گاهی فقط بعضی از مکرَه علیه را می‌فروشد و گاهی در دو معامله همه آن را می‌فروشد.
هم چنین گاهی جزء را که انجام می‌دهد از باب امتثال امر مکرِه انجام می‌دهد و گاهی به رجای اینکه با همین کار اکراه مرتفع شود انجام می‌دهد.
مرحوم شیخ فرموده در فرضی که شخص را بر فروش یکی از دو عبد اکراه کنند و او هر دو را بفروشد و این فروش به نحو تدریجی باشد، بیع اول باطل است و بیع دوم صحیح است. وجه آن هم واضح است چون اکراه بر جامع اتفاق افتاده و لذا اولین فعلی که واقع می‌شود مصداق مکره علیه است و در نتیجه باطل است و بعد از بیع اول در بیع دوم اکراهی محقق نیست چون با فعل اول مکره مندفع شده است.
بعد فرموده ممکن است گفته شود هر کدام از آنها ممکن است مصداق مکره علیه باشند و تعیین آن ثبوتا به قصد مکرَه بستگی دارد و اثباتا به همان که خودش تعیین می‌کند. اکراه این بود که داعی شخص بر ایجاد مضمون معامله، اکراه باشد و در همین فرض ممکن است معامله اول به داعی و قصد اکراه نباشد و دوم این طور باشد.
شیخ این را به عنوان احتمال مطرح کرده است و به مقداری که ما از آن می‌فهمیم نه تنها حرف اشتباهی است بلکه از غرائب است. وقتی با فعل اول اکراه مندفع می‌شود معنا ندارد داعی بر انجام معامله دوم اکراه باشد. با فعل اول اکراه قهرا منتفی است و معقول نیست داعی بر معامله دوم اکراه باشد چون اکراهی وجود ندارد و حتی تخیل و اعتقاد اکراه هم وجود ندارد. اینکه فعل مصداق اکراه باشد از مثل قصد امتثال امر نیست که اگر شخص قصد امتثال امر نداشته باشد مصداق اکراه نباشد! لذا ما معنای کلام شیخ را نفهمیدیم.
برخی از معاصرین در توجیه کلام شیخ گفته فرض مساله این است که شخص معامله اول را با خیار انجام بدهد ولی معامله دوم را الزامی انجام بدهد. اینکه معامله اول با خیار شکل گرفته است که شخص بعدا آن را فسخ کند، می‌داند بعد از فسخ اکراه وجود دارد و لذا این معامله مصداق اکراه نیست پس معامله دوم به داعی اکراه و دفع ضرر مکرِه است.
اشکالی که ما مطرح کردیم در فرضی است که فعل اول ممکن است مصداق مکره علیه باشد و لذا با تحقق آن اکراه ساقط می‌شود و معنا ندارد بیع دوم به داعی اکراه باشد اما نتیجه این تصویر این است که ممکن است فعل اول مصداق مکره علیه نباشد پس اکراه منتفی نشده است و در زمان معامله دوم اکراه وجود دارد.
وقتی شخص معامله اول را به عزم فسخ انجام می‌دهد یعنی می‌داند معامله اول مشکل اکراه را حل نمی‌کند (چه قبل از معامله دوم فسخ کند یا بعد از آن) و لذا حتی بعد از معامله اول هم همچنان اکراه وجود دارد و لذا معامله دوم مصداق مکره علیه است.

جلسه ۱۵ – ۷ مهر ۱۴۰۵

بحث رسیده است به فرضی که مکرَه عملی را انجام بدهد که با مکره علیه متفاوت باشد. گفتیم در این مساله چند صورت قابل تصویر است:
گاهی عمل انجام شده با مکره علیه متباین است مثل اینکه او را اکراه کرده باشد بر اینکه خانه‌ات را بفروش و او ماشینش را می‌فروشد به این امید که مکرِه از اکراهش دست بردارد.
گاهی عمل انجام شده شامل مکره علیه است مثل اینکه او را اکراه کرده که یکی از دو ماشین را بفروش و او هر دو را بفروشد.
در همین صورت گاهی اکراه بر جامع است و گاهی اکراه بر معین است.
و در هر صورت گاهی به صورت دفعی هر دو را می‌فروشد و گاهی تدریجی آنها را می‌فروشد.
گاهی عمل انجام شده بعض و قسمتی از مکره علیه است مثل اینکه گفته هر دو ماشینت را بفروش و او یکی را می‌فروشد.
در همین صورت گاهی فروش بعض به داعی امتثال اکراه است و گاهی به داعی این است که شاید مکره به فروش همین بعض قانع شود و گاهی فروش آن بعض به طیب نفس است به نحوی که اگر اکراه هم نبود آن را می‌فروخت.
این موارد همه صور ثبوتی بحث هستند. در همه این موارد بحث اثباتی وجود دارد و اینکه اگر ندانیم معامله علی وجه الاکراه واقع شده یا نه حکم چیست؟ که شیخ در همین فرض آخر فرموده «و فی سماع قوله اشکال».
ذکر این صورت‌های مختلف در حقیقت نوعی اعتراض به علامه است که ایشان به صورت مطلق فرموده است اگر او را بر فروش یک عبدش اکراه کند و او هر دو را بفروشد در صحت معامله اشکال است و شیخ معتقد است باید صورت مساله را بررسی کرد و این طور نیست که در همه صور مساله محل اشکال باشد.
شیخ از این صورت بیع تدریجی هر دو شروع کرده است و فرموده بیع اول مصداق اکراه است و باطل است و در معامله دوم اکراه محقق نیست و لذا صحیح است.
در جلسه قبل این مطلب را تبیین کردیم که این از موارد امر است که وقتی به صرف الوجود تعلق می‌گیرد با اولین وجود امتثال می‌شود و اکراه ساقط می‌شود و لذا در معامله دوم اکراه وجود ندارد اما شیخ احتمال دادند که وقوع فعل از روی اکراه ثبوتا تابع قصد مکرَه است و اثباتا هم هر کدام که او ادعا کند از روی اکراه بوده است پذیرفته می‌شود.
گفتیم به این کلام اشکال شده است که اکراه امر قصدی نیست و وقتی با انجام فعل اول، خواسته مکرِه محقق می‌شود و انطباق قهری است و اکراه منتفی می‌شود و قصد مکرَه اثری ندارد.
برخی از این کلام شیخ دفاع کردند که مقصود جایی است که فعل اول ضرر مکرِه را دفع نمی‌کند و ممکن است مصداق مکره علیه نباشد مثل اینکه شخص معامله اول را با خیار انجام داده و قصد فسخ دارد که در این صورت عمل اول ضرر مکرِه را دفع نمی‌کند و لذا معنا دارد که شخص معامله دوم را به داعی دفع ضرر مکرِه انجام داده باشد.
عرض ما این است که این توجیه با اینکه حرف دقیقی است اما ناتمام است چون یا مکرِه به فعلی که ابتداء محقق شده است به همان نحو خیاری قانع است که در این صورت فعل دوم مصداق اکراه نخواهد بود و اگر به آن قانع نیست پس عمل اول اصلا مصداق بیع اکراهی نیست. مفروض شیخ جایی است که معامله اول بتواند مصداق مکره علیه باشد در حالی که در این صورت اصلا معامله اول مصداق مکره علیه نیست و خواسته مکرِه بر آن قابل انطباق نیست و لذا این خروج از فرض شیخ است و معنا ندارد از مکرَه سوال شود که کدام را به داعی اکراه انجام داده است. مفروض شیخ این است که جایی است که هر دو عمل صلاحیت مصداق برای مکره علیه را دارند و شخص مکرَه بخواهد با نیت خودش آن را تعیین کند.
مرحوم سید فرموده این کلام شیخ مبتنی بر مسلک خود شیخ است که معامله اکراهی به مناط عدم طیب باطل است پس باید از خود شخص سوال کرد که او نسبت به کدام یک از دو معامله طیب نداشته است اما بنابر اینکه خود اکراه مانع از صحت معامله است در این صورت این احتمال بی‌معنا ست.
این کلام سید بر اساس تفسیر اشتباه از مختار مرحوم شیخ است. مرحوم شیخ معتقد است اکراه یعنی عدم طیب نه اینکه عدم طیب چیزی است که مجامع با اکراه باشد.
لذا ما تا اینجا توجیهی برای این احتمال مطرح در کلام شیخ پیدا نکرده‌ایم.
تذکر این نکته لازم است که شیخ فرض بیع تدریجی را به عنوان شقوق محتمل در کلام علامه ذکر کرده است اما به نظر ما فرض بیع تدریجی منظور مرحوم علامه نیست چون وقوع بیع اول از روی اکراه و صحت بیع دوم خیلی روشن است و جایی برای اینکه علامه بفرماید در آن اشکال وجود دارد نبود.
مرحوم شیخ بعد از این به فرض بیع دفعی اشاره کرده است و فرموده دو احتمال وجود دارد یکی اینکه بیع هر دو صحیح باشد و دیگری اینکه بیع هر دو باطل است. مرحوم آقای خویی فرموده یکی از آنها صحیح است و یکی باطل است. اما مرحوم شیخ این احتمال را قبول ندارد. ایشان فرموده اگر بر معین اکراه شده باشد و به آن چیز دیگری را ضمیمه کند، بیع مکره علیه باطل است و بیع ضمیمه صحیح است. معنای این حرف این است که این احتمال در فرض اکراه بر جامع و غیر معین وجود ندارد.
در دلیل صحت بیع هر دو وجوهی مطرح است. شیخ فرموده صحت بیع هر دو از این جهت است که اگر مکرَه فعلی مباین با مکره علیه را انجام بدهد معامله صحیح است. مثلا به او گفته خانه‌ات را بفروش و او ماشینش را بفروشد. بیع ماشین صحیح است. صرف اینکه مکرَه به داعی اینکه شاید مکرِه با فروش ماشین قانع شود دلیل بر بطلان بیع ماشین نیست چون بیع اکراهی باطل است و بیع ماشین اکراهی نبوده است.
محل بحث ما هم همین طور است. مکره علیه یکی بود و آنچه واقع شده مجموع است و مجموع با یکی متباین است پس آنچه واقع شده است مکره علیه نبوده تا باطل باشد و آنچه مکره علیه بوده واقع نشده است.
مرحوم سید فرموده وقتی شخص هر دو را می‌فروشد نشانه طیب نفس او به معامله است. معامله اکراهی به خاطر عدم طیب نفس باطل است. اگر مکرَه به همان بیع یکی اکتفاء می‌کرد این ناشی از طیب نبود اما وقتی هر دو را می‌فروشد معلوم می‌شود بیع از روی طیب نفس است.
عرض ما (که از کلمات مرحوم سید هم قابل استفاده است) این است که بر بیع مجموع اکراه صدق نمی‌کند. اینکه شخص هر دو را می‌فروشد، نسبت به یکی از آنها اکراه دارد یعنی اگر یکی را نفروشد ضرر متوجه او است ولی یکی را هم بدون اکراه می‌فروشد و فرض این است که همان چیزی را که از روی طیب نفس می‌فروشد چیزی است که مکره به همان قانع است. (چون فرض این است که مکره به یکی از آنها اکراه کرده است و هر کدام واقع شود مکره به همان قانع است) یعنی اگر شخص مکرَه به بیع همان که مکرَه علیه نیست اکتفاء کند مکرِه قانع است. به عبارت دیگر مکرَه نسبت به یکی از آنها اکراه نداشت و همان مغنی از اکراه بود پس نسبت به دیگری راه تفصی متصور است (به بیع همان موردی که آن را از روی طیب نفس فروخته) پس در مورد دیگر هم اکراه صادق نیست. در اکراه قصد امتثال شرط نیست. نتیجه اینکه در این فرض اصلا اکراه محقق نیست. نسبت به یکی از آنها که از روی طیب نفس دارد که روشن است و با وجود قانع شدن مکره با همین، بیع دیگری هم اکراهی نیست چون در صدق اکراه عدم تمکن از تفصی شرط است. نتیجه اینکه بیع هر دو صحیح است.
اما وجه بطلان بیع هر دو این است که چون مکره علیه تعین ندارد حتی در واقع هم تعین ندارد پس هر دو باطل است.
در عین حال مرحوم آقای خویی در همین صورت فرموده است یکی صحیح است و یکی باطل است و مرجع در تعیین قرعه است و بعد فرموده بلکه مرجع در تعیین خود مکرَه است و توضیح این مطلب خواهد آمد.
به این نکته توجه کنید که گاهی ضمیمه به نحوی است که اگر فقط یکی را بفروشد و دیگری را نفروشد مستلزم ضرر است مثل دو لنگه کفش که اگر فقط یکی را بفروشد دیگری ارزشی ندارد و این محل بحث ما نیست.

جلسه ۱۶ – ۸ مهر ۱۴۰۵

در فرضی که اکراه بر فروش یکی از دو چیز باشد و مکرَه هر دو را به صورت دفعی بفروشد مرحوم شیخ فرمود احتمال دارد هر دو معامله صحیح باشد و ما سه وجه برای آن بیان کردیم. گفتیم به نظر ما در اینجا حقیقتا اکراه محقق نیست چون شرط تحقق اکراه، عدم امکان تفصی است و وقتی فعلی که شخص در انجام آن طیب نفس دارد برای اقناع مکرِه کافی است پس نسبت به دیگری هم اکراه محقق نیست و شاید منظور مرحوم شیخ هم همین وجه باشد از این جهت که گفت آنچه انجام داد خلاف ما اکره علیه است هر چند ظاهر از کلام ایشان این نیست.
احتمال دیگر بطلان هر دو بود به این بیان که چون مکره علیه تعین ندارد هر دو باطلند.
مرحوم آقای خویی فرمودند در این فرض فروش یکی صحیح است و یکی باطل است و تعیین آن هم به قرعه است و بلکه بر اساس تعیین خود مکرَه است. ایشان در توضیح این مطلب فرموده است فرد مردد (منظور مردد ثبوتی است نه مردد در علم) در خارج وجود ندارد چون فرد مردد حقیقتی ندارد تا حتی علم به آن تعلق بگیرد (البته مرحوم آخوند فرموده علم به فرد مردد تعلق می‌گیرد تا بعد نتیجه بگیرد حکم هم می‌تواند به آن تعلق بگیرد و ما در جای خودش توضیح دادیم که علم به فرد مردد تعلق نمی‌گیرد بلکه علم در این موارد مثل علم به بطلان اجتماع نقیضین است.) در نتیجه اکراه باید به امر معقول تعلق بگیرد پس اکراه بر اینکه یا خانه‌ات را بفروش یا ماشینت را بفروش اکراه بر فرد مردد نیست بلکه اکراه بر کلی فی المعین است و چون در موارد کلی فی المعین اختیار در تعیین با کسی است که بر آن امر ولایت و سلطه دارد در اینجا هم تعیین مکره علیه در اختیار مکرَه است.
این تعیین در اینجا تعیین کاشف نیست بلکه تعیین انشائی است مثل اینکه بایع در موارد بیع کلی فی المعین بر تعیین حصه اختیار دارد یا بدهکار در تعیین حق طلبکار اختیار دارد و …
اما تعیینی که شیخ در بعضی از فروض فرموده که در سماع قول مکرَه اشکال است تعیین کاشف است.
به نظر ما این کلام ناتمام است چون با فرض اینکه اکراه بر کلی فی المعین باشد، همان مکره علیه بر آن فردی که شخص در آن واقعا طیب نفس دارد قهرا منطبق است و ضرر مکرِه را دفع می‌کند و لذا اصلا نسب به فرد دیگر هم اکراه محقق نمی‌شود. در نتیجه بیع هر دو صحیح است.
مرحوم سید فرموده حتی اگر فرض کنیم در اینجا اکراه هم محقق است اما این اکراه مقتضی بطلان نیست چون در اینجا شخص می‌تواند با انجام فعلی که خودش به آن رضایت دارد اکراه را دفع کند و لذا در صحت آن محذوری وجود ندارد. بله معامله از حیث اکراه اقتضاء صحت ندارد اما اقتضای بطلان هم ندارد ولی رضایت مقتضی صحت است و لذا از موارد تزاحم مقتضی و لا مقتضی است.
صورت دیگری که شیخ مطرح کرده بود فرضی بود که عمل مکرَه، بعض از مکره علیه باشد مثل اینکه گفته باشد همه خانه‌ات را بفروش و او نصف خانه را بفروشد. شیخ فرمود اگر بیع بعض به داعی تدریج در امتثال اکراه باشد یا به داعی اقناع مکره علیه باشد بیع باطل است اما در غیر این صورت بیع صحیح است.

جلسه ۱۷ – ۱۱ مهر ۱۴۰۵

مرحوم شیخ در مورد اکراه بر فروش غیر معین، فرمود چنانچه مکرَه هر دو را بفروشد، اکراه محقق نیست و معامله در کل نافذ است مگر در مواردی که اجزاء به هم مرتبط دارد به نحوی که عدم فروش دیگری ضرر محسوب می‌شود مثل دو لنگه کفش یا دو لنگه درب یا قابلمه و دربش و … در این موارد بدوا به نظر می‌رسد که نباید معامله باطل باشد چون بیع اکراهی است که باطل است و شخص در این موارد فقط بر یکی آنها اکراه داشته نه بر هر دو.
در کلمات مرحوم آقای خویی در این مساله اختلاف نظر وجود دارد در مصباح الفقاهة آمده بیع در زائد بر مکره علیه صحیح است چون اکراه در خصوص آن محقق است اما از محاضرات فی الفقه الجعفری نقل می‌شود که بیع کلا باطل است و برای آن استدلال کرده است به اینکه وقتی آن دو چیز با یکدیگر تلازم دارند به نحوی که تفکیک بین آنها موجب ضرر است پس اکراه بر فروش یکی در حقیقت اکراه بر بیع هر دو است.
عرض ما این است که اگر بحث اثباتی بود شاید کلام ایشان صحیح بود اما اگر بحث ثبوتی باشد یعنی برای مکرِه مجموع موضوعیت ندارد و فروش یکی برای او کافی است، این کلام تمام نیست.
و در تنقیح از ایشان نقل شده که بیع مجموع باطل است چون فروش یکی از آنها موجب ضرر است و شیخ در ضابطه اکراه فرمود تفصی از ضرر ممکن نباشد مگر به وقع در ضرر دیگر پس در جایی که دفع ضرر بدون تحمل ضرر دیگر ممکن نیست اکراه صادق است.
به نظر می‌رسد این کلام در اثبات اکراه نسبت به زائد بر مکره علیه بی وجه است چون آنچه شیخ فرمود این است که اکراه بر آن چیز متوقف است بر اینکه دفع ضرر مکرِه ممکن نباشد مگر به ضرر دیگر یا انجام فعل مکره علیه ولی این به معنا نیست که بر آن فعل دیگر که در انجام آن هم ضرر هست اکراه صادق است!
اینکه شخص بر فروش یک لنگه کفش اکراه شده است و تفصی از ضرر برای او ممکن نیست مگر به فروش یا ضرر دیگر، موجب نمی‌شود که بر فعل دیگری که آن هم موجب ضرر است ولی می‌تواند ضرر متوعد را دفع کند اکراه صادق باشد و نهایتا این است که شخص نسبت به آن مضطر است نه مکره.
پس علی القاعده نباید بیع ضمیمه باطل باشد چون بر آن اکراه صادق نیست اما ممکن است گفته شود چون بطلان معامله اکراهی به خاطر عدم طیب است در این موارد شخص همان طور که نسبت به اصل طیب نفس ندارد نسبت به ضمیمه هم طیب نفس ندارد و شاهد آن این است که اگر به او بگوید کل معامله باطل است خوشحال می‌شود در حالی که اگر بیع بضمیمه با طیب نفس بوده باشد نباید از بطلان کل معامله خوشحال بشود.
پس بعید نیست از باب عدم طیب ملازم با اکراه، معامله در ضمیمه هم باطل باشد همان طور که در اصل هم باطل است.
مرحوم شیخ در ادامه به بحث لحوق رضا به معامله‌ اکراهی پرداخته است و فرموده مشهور این است که عدم نفوذ معامله اکراهی منوط به عدم لحوق رضا ست و اگر مکرَه بعد از عقد به آن راضی بشود معامله اکراهی نافذ خواهد بود چون برای نفوذ به عقد و رضایت و طیب نفس نیاز است که فرضا هر دو محقق می‌شود بلکه صاحب ریاض بر مساله اتفاق ادعا کرده است.
با این حال برخی از علماء مثل مرحوم اردبیلی و محقق سبزواری و … با این نظر مخالفت کرده‌اند و نفوذ معامله اکراهی با لحوق رضایت را مشکل دانسته‌اند.
شیخ فرموده حق این است که معامله اکراهی با رضایت متاخر نافذ است چون ترتیب آثار به وجود عقد و رضایت و طیب نفس نیاز است و فرضا در این تصویر هر دو محقق است چون عقد مکرَه عقد است و رضایت هم فرضا به آن ضمیمه شده است. مگر اینکه کسی ادعاء کند آنچه مهم است مقارنت رضایت و عقد است ولی این ادعاء دلیل ندارد و اطلاق دلیل صحت عقد با رضایت برای اثبات نفوذ عقد کافی است.
در ادامه به برخی استدلالات بر عدم صحت معامله اکراهی حتی با لحوق رضا اشاره کرده و از آن پاسخ داده است.
وجه اول: شرط در صحت عقد این است که رضا و طیب نفس مقارن با عقد وجود داشته باشد و شیخ از آن پاسخ داده که لزوم مقارنت دلیل ندارد و اطلاق ادله اعتبار رضا، اقتضاء دارد رضایت حتی اگر متاخر باشد کافی است.
وجه دوم: رضایت مقوم عقد است به این معنا که عقد اکراهی اصلا عقد نیست. شیخ از این وجه هم پاسخ داده است که چنین ادعایی دلیل ندارد و لازمه آن این است که عقد فضولی هم عقد نباشد و لذا حتی عقد فضولی هم با رضایت متاخر صحیح نباشد.
وجه سوم: رضایت شرط در عاقد است مثل بلوغ نه اینکه مقوم عقد باشد. شیخ از این هم پاسخ داده‌اند که اختیار و عدم اکراه از شروط عقد نیست و گرنه لازمه آن این است که در موارد اکراه به حق هم عقد باطل باشد و اصلا فعل صادر از او عقد نباشد و لازمه آن این است که اگر مالک وکیلش را بر اجرای عقد اکراه کند، عقد باطل باشد در حالی که قبلا گفتیم عدم اکراه عاقد نقشی در صحت معامله ندارد.
وجه چهارم: عقد ناشی از رضایت نافذ است نه اینکه عقد و رضایت موضوع صحت و نفوذ باشد. در آیه شریفه گفته شده «تجارت ناشی از رضایت» صحیح است پس صرف تحقق عقد و رضایت برای نفوذ کافی نیست بلکه باید عقد ناشی از رضایت باشد.
این بیان در عقد فضولی هم جاری است و شیخ در آنجا هم به این اشاره کرده است.
مطابق آیه شریفه تنها راه حلیت اکل، تجارت ناشی از رضایت است و غیر آن باطل است و لحوق رضا باعث نمی‌شود که عقد ناشی از رضایت باشد.
مرحوم شیخ از این استدلال هم پاسخ داده است که توضیح آن خواهد آمد.

جلسه ۱۸ – ۱۲ مهر ۱۴۰۵

مرحوم شیخ فرمود لحوق رضا به عقد اکراهی برای نفوذ آن کافی است چون برای ترتب اثر وجود عقد و رضایت مالک کافی است و اشتراط مقارنت رضا با عقد دلیل ندارد.
شیخ صحت و نفوذ عقد فضولی با رضایت متاخر مالک را شاهد و مویدی بر صحت عقد مکره با رضایت متاخر قرار داده است و اینکه اگر عقد فضولی (غیر مالک) با رضایت متاخر مالک نافذ است به طریق اولی عقد خود مالک با رضایت متاخر او نافذ خواهد بود.
بله در عقد فضولی رضایت عاقد وجود دارد و رضایت مالک وجود ندارد اما در باب اکراه، عاقد رضایت نداشته است اما این فرق تاثیری در محل بحث ندارد چون رضایت عاقد نه در صحت تاهلی عقد تاثیری دارد و نه در نفوذ و ترتب اثر عقد پس رضایت عاقد در عقد فضولی ارزشی ندارد.
شیخ در ادامه اشاره کردند که برخی از علماء در صحت عقد مکره با لحوق رضا تردید کرده‌اند و برای آن به آیه تجارت از روی رضایت استدلال کرده‌اند که مفاد آیه این است که تنها راه حلیت مال، تجارت ناشی از رضایت است و رضایت متاخر موجب نمی‌شود عقد ناشی از رضایت بوده باشد و هم چنین به حدیث رفع نیز استدلال کرده‌اند و دلیل سوم هم این است که مکره مسلوب العبارة است.
مرحوم شیخ در رد استدلال به آیه شریفه فرموده است آیه بر حصر دلالت ندارد چون دلالت بر حصر یا بر اساس مفهوم استثناء است یا بر اساس مفهوم وصف یا بر اساس اینکه در مقام حصر است و هر سه در اینجا ناتمامند.
آیه بر اساس استثناء بر حصر دلالت ندارد چون استثنای در آیه منقطع و غیر مفرغ است. انقطاع استثناء از این جهت است که تجارت از روی رضایت، اکل مال به باطل نیست و غیر مفرغ بودن از این جهت است که مستثنی منه مذکور نیست یا مراد نیست.
اگر آیه این طور بود که «لاتاکلوا اموالکم بینکم الا ان تکون تجارة عن تراض» بر حصر دلالت داشت. پس از نظر شیخ منقطع بودن استثناء به غیر مفرغ بودن آن متقوم است چون اگر استثناء منقطع نباشد یعنی باید مستثنی منه چیزی باشد (یعنی باطل را در قسمت مستثنی منه در نظر نگیریم) که شامل مستثنی باشد و اگر این طور باشد استثناء مفرغ خواهد بود.
نتیجه این می‌شود که این آیه دلالت می‌کند که رضایت ناشی از رضایت صحیح است اما جایی که تجارت است و رضایت نه تجارت ناشی از رضایت، آیه نسبت به آن ساکت است چون نه مندرج در مستثنی منه است (یعنی نه اکل مال به باطل است) و نه در مستثنی (تجارت ناشی از رضایت).
آیه به مفهوم وصف هم بر حصر دلالت ندارد چون اولا وصف مفهوم ندارد (که این اشکال در کلام شیخ مذکور نیست) و ثانیا وصف در جایی مفهوم دارد که فایده دیگری برای آن متصور نباشد و در وصف غالبی این چنین است و لذا وصف غالب مفهوم ندارد. و قید عن تراض، وصف غالبی است.
هم چنین آیه در مقام بیان حصر نیست و دلیلی وجود ندارد که اثبات کند آیه در مقام حصر است.
ادامه مطلب خواهد آمد.

جلسه ۱۹ – ۱۳ مهر ۱۴۰۵

بحث در تصحیح و تنفیذ عقد اکرهی با رضایت متاخر است. برخی در نفوذ عقد مکره با رضایت متاخر تردید کرده‌اند و برای آن استدلال شده است به ظهور آیه شریفه تجارت از روی تراضی که مفاد آن این است فقط معامله‌ای صحیح است که تجارت ناشی از رضایت باشد یعنی تجارت از روی رضایت صادر شده باشد و رضایت متاخر باعث نمی‌شود که عقد سابق که اکراهی بوده به عقد ناشی از رضایت منقلب شود. مفاد این آیه حصر سبب حلیت اکل مال و صحت در تجارت ناشی از رضایت است و هر آنچه غیر آن داخل در مستثنی منه است و از جمله عقد و رضایت متاخر است.
مرحوم شیخ از این استدلال پاسخ داد که این آیه بر حصر دلالت ندارد نه به مفهوم استثناء و نه به مفهوم وصف و نه به مفهوم در مقام حصر بودن.
عدم دلالت بر حصر بر اساس مفهوم استثناء به این دلیل است که استثناء در آیه منقطع و غیر مفرغ است. اگر استثناء متصل باشد بر حصر دلالت دارد مثل «ما جاءنی احد الا زید» و هم چنین اگر استثناء مفرغ باشد مثل «ما جاءنی الا زید» اما اگر استثناء منقطع غیر مفرغ باشد بر حصر دلالت ندارد. گفتیم منظور شیخ این است که استثناء منقطع است و چون منقطع است غیر مفرغ است و لذا این قید در حقیقت توضیح انقطاع است چون متصل بودن استثناء به این است که باطل را از مستثنی منه خارج بدانیم و در این صورت استثناء مفرغ است و منقطع بودن استثناء به این است که باطل داخل در مستثنی منه باشد و در این صورت استثناء غیر مفرغ خواهد بود.
در اینجا ذکر دو نکته لازم است:
اول: مرحوم آقای خویی فرموده است استثناء در آیه متصل است و استثنای منقطع از اغلاط شایع است و اصلا واقعیت ندارد. کسانی که اهل فصاحت و بلاغت باشند استثنای منقطع به کار نمی‌برند چه برسد به اینکه در کلام خداوند استعمال شده باشد. آیا معنا دارد کسی بگوید «ما رایت عالما الا بطیخة»! یا «لا ابیع بیعا صحیحا الا فاسدا» اینکه چیزی که مندرج در مستثنی منه نیست را استثناء کنند خیلی غلط است.
پس منظور از آیه شریفه این است که «لا تاکلوا اموالکم بینکم بشیء من الاسباب فانه باطل الا ان تکون تجارة عن تراض» که استثناء متصل است.
به نظر می‌رسد کلام ایشان هم کبرویا و هم صغرویا ناتمام است. در مورد کبری و غلط بودن استثناء منقطع، اشکال این است که استثناء منقطع در استعمالات فصیح عرب وجود دارد و لذا استعمال آن در قرآن هم اشکال ندارد.
مثال‌هایی که ایشان فرموده غلط است اما منظور از استثنای منقطع آنها نیست. به نظر ما مصحح استثنای منقطع یکی از دو امر است:
اول: صحت استعمال مستثنی منه در معنایی که مجازا شامل مستثنی بشود.
دوم: توهم شمول مستثنی منه نسبت به مستثنی وجود داشته باشد.
البته باید توجه کرد که برخی از مواردی که ادعا شده است استثناء منقطع است، استثناء متصل است و اصل در استثناء هم همین است یعنی اصل این است که چیزی استثناء شده که اگر استثناء نمی‌شد داخل بود.
در مثال معروف «ما جائنی القوم الا حمارا» قوم را می‌توان نوعی معنا کرد که شامل حمار آنها هم بشود اما در مثال‌های ایشان اصلا معنا ندارد خربزه از افراد عالم باشد حتی مجازا همان طور که استعمال بیع صحیح در بیع فاسد غلط است. بنابراین استثنای منقطع صحیح است و غلط نیست.
اما این کلام صغرویا هم تمام نیست یعنی نمی‌شود آیه را متصل معنا کرد چون نمی‌توان کلمه باطل در آیه در نظر نگرفت بلکه مفاد آیه این نیست که هر سببی برای اکل مال باطل است و این طور نیست که باطل وصفی باشد که علت حکم را بیان کند.
ایشان فرموده باطل علت است که با ذکر آن معلولش ذکر نشده و این در استعمال عرب بسیار است. بالباطل تعلیل حکم مستثنی منه است که با وجود آن مستثنی منه حذف شده است. قرار دادن علت به جای معلول استعمال فصیح است. مثل «ان تکفروا فان الله غنی». پس مستثنی منه محذوف است و بر اساس آن استثناء متصل است.
اما مشکل این است که این تفسیر مستلزم تقدیر در آیه شریفه است که خلاف اصل است. در حالی که استثنای منقطع اگر ظهور با آن موافق باشد خلاف اصل نیست. منظور از اینکه استثنای منقطع خلاف اصل است این است که تا جایی که ممکن است استثناء را باید بر متصل حمل کرد نه اینکه اگر کلام ظاهر در استثنای منقطع است باید کلام را توجیه کرد تا آن را متصل کرد!
پس استثناء منقطع است با این حال استثناء منقطع هم می‌توانند دلالت بر حصر داشته باشد که در صورتی است که استثناء مفرغ باشد و اینجا چون استثناء غیر مفرغ است بر حصر دلالت ندارد.

جلسه ۲۰ – ۱۴ مهر ۱۴۰۵

بحث در استفاده حصر سبب حلیت تداول اموال در تجارت ناشی از رضایت از آیه شریفه است. مرحوم شیخ دلالت آیه را بر حصر نپذیرفت بر این اساس که استثناء در آیه منقطع و غیر مفرغ است.
به کلام مرحوم آقای خویی اشاره کردیم و ایشان فرموده بود استثناء منقطع در لغت غلط است و لذا در قرآن هم استعمال نشده است. حقیقت استثناء اخراج چیزی است که اگر این استثناء نباشد داخل در مستثنی منه است و این در استثنای منقطع متصور نیست چون مستثنی حتی بدون استثناء هم از مستثنی منه خارج است.
ظاهرا انکار استثناء منقطع از قدیم مطرح بوده است علاوه که در جواز آن در قرآن هم محل اختلاف است.
از برخی کلمات ادباء استفاده می‌شود استثناء منقطع را منکرند. سیبویه بابی دارد درباره مواردی که الا به معنای ولکن است و برای آن مثال‌هایی زده است که دیگران آنها را استثنای منقطع می‌دانند و به مبرد هم همین مطلب استناد داده شده است و این می‌تواند نشان بدهد که از نظر آنها استثناء منقطع وجود ندارد چون استثناء با استدراک متفاوت است و اگر این موارد از نظر آنها استدراک است یعنی استثناء نیست. برخی دیگر گفته‌اند استثناء منقطع در قرآن وجود ندارد و قاعدتا موارد استثناء منقطع در قرآن را به استدراک معنا می‌کنند.
هم چنین بحثی در مورد صحت استثناء از غیر جنس مطرح شده است و برخی آن را انکار کرده‌اند و حتما برخی از موارد استثناء منقطع از موارد استثنای از غیر جنس است.
در هر حال به نظر ما بحث صحت استثنای منقطع از قبیل صحت مجازی به اثبات استعمال در لغت نیاز ندارد چون صحت استعمال مجازی بر اساس استحسان طبع است و اگر استثنای منقطع استحسان طبع داشته باشد صحیح است چه در لغت استعمال شده باشد یا نشده باشد.
پس با پذیرش اینکه استثناء حقیقت در استثنای متصل است و استثنای منقطع حقیقت نیست مواردی که مرحوم آقای خویی مثال زد، حق با ایشان است و استحسان طبع در آنها وجود ندارد اما مواردی که این طور نیست و استحسان طبع در آن وجود دارد استعمال صحیح است و بر حصر هم دلالت دارد مثل مواردی که اراده مستثنی از مستثنی منه به نحو مجازی صحیح باشد مثلا اگر بگوید «ما جاءنی القوم الا خادم زید» دلالت می‌کند که خادم بقیه نیامده‌اند. یا مثل مواردی که معرضیت دخول مستثنی در حکم مستثنی منه وجود دارد مثل آیه شریفه در مورد سجده همه ملائک غیر از ابلیس که حاکی از این است که یا مستثنی منه مجازا شامل ابلیس هم هست و یا اگر نباشد برای دفع توهم شمول حکم نسبت به او بوده است.
پس از نظر ما استثنای منقطع صحیح است و الا هم در آن استعمال می‌شود اما موارد بسیاری وجود دارد که الا در استثناء استعمال نشده بلکه مستعمل در استدراک است نه در استثناء. دقت کنید تفسیر استثنای منقطع به و لکن غلط است و بین استثناء و استدراک تفاوت است. استدراک برای دفع تسری حکم است نه از باب شمول مستثنی منه و ولو مجازا.
در استثناء منقطع استثناء به مبرر و تبیین نیاز دارد و اینکه بر چه اساسی مستثنی منه بالعنایة و المجاز شامل مستثنی می‌شود؟ و در جایی که نتوان آن مبرر را تصویر کرد حمل کلام بر استثنای منقطع دلیل ندارد. برخی از استعمالات قرآنی به نظر از همین موارد است مثل «مَا لَهُمْ بِهِ مِنْ عِلْمٍ إِلاَّ اتِّبَاعَ الظَّنِّ» (النساء ۱۵۷)
در مثل «ما جاءنی القوم الا خادم زید» داعی وجود دارد بر اینکه بگوید خادمان هم جزو قوم هستند و لو بالعنایة اما در مثل این آیه چه داعی وجود دارد که بگوید ظن هم علم است؟!
از جمله در آیه «يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لاَ تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ» (النساء ۲۹) دخول تجارت از تراض در اکل مال به باطل مبرر ندارد و وجهی برای آن متصور نیست و لذا اینجا هم به نظر ما الا به معنای استدراک است یعنی نه فقط استثناء متصل نیست (که مرحوم آقای خویی ادعا کرد) بلکه حتی استثناء منقطع هم نیست و بر این اساس حصر هم افاده نمی‌کند. استثناء منقطع اگر مفید حصر باشد در فرضی است که استثناء باشد نه استدراک.
نکته دیگر که باید به آن توجه کرد این است که مرحوم شیخ فرمود استثنای در آیه منقطع و غیر مفرغ است. مرحوم اصفهانی فرموده ظاهر این تعبیر این است که استثنای منقطع می‌تواند مفرغ هم باشد ولی در اینجا استثناء غیر مفرغ است در حالی که ظاهر کلام ادباء این است که استثناء مفرغ قسمی از استثنای متصل است و استثنای منقطع نمی‌تواند مفرغ باشد.
سپس فرموده به نظر ما حق با شیخ است و استثناء منقطع مفرغ هم وجود دارد و برای آن مثال زده است به اینکه اگر کسی بپرسد «هل جاءک القوم؟» و شخص جواب بدهد «ما جاءنی الا حمارهم» که هم استثناء مفرغ است و هم منقطع است.
ما قبلا کلام شیخ را طوری معنا کردیم که با عدم وجود استثنای منقطع مفرغ هم سازگار باشد به اینکه در اینجا خروج استثناء از غیر مفرغ بودن باعث می‌شود استثناء متصل بشود پس در حقیقت قید غیرمفرغ در اینجا توضیحی است.
اما به نظر ما آنچه مرحوم اصفهانی مثال زده است برای استثنای منقطع مفرغ، تمام نیست و صرف اینکه از آمدن قوم سوال کرده است باعث نمی‌شود که مستثنی منه در پاسخ منظور همان قوم باشد بلکه می‌تواند منظور اعم از قوم باشد به نحوی که شامل حمار هم بشود.
این جمله یک استعمال در عرب نیست بلکه یک جمله ابداعی است و نمی‌تواند شاهد بر استثنای منقطع مفرغ باشد و کاملا احتمال دارد که در آن هم استثنای متصل مفرغ باشد.
بنابراین آیه شریفه از این جهت بر حصر دلالت ندارد.

جلسه ۲۱ – ۱۵ مهر ۱۴۰۵

بحث در دلالت آیه تجارت بر بطلان معامله اکراهی بعد از لحوق رضا ست. شیخ فرمود این استدلال بر دلالت آیه بر حصر متوقف است و ایشان آن را انکار کرد و در نهایت هم فرموده تفصیل بیشتر بحث خواهد آمد که منظور ایشان در ضمن بحث عقد فضولی است.
شبیه همین اشکال در ضمن بحث عقد فضولی هم مطرح شده است و اینکه آنچه صحیح است عقد ناشی از رضایت است و رضایت متاخر مالک، موجب نمی‌شود عقدی که از رضای مالک ناشی نشده است به عقد ناشی از رضا منقلب شود.
ایشان در آنجا سیاق تحدید و دلالت سیاقی آیه بر حصر را با مفهوم وصف یکی قرار داده است و اینکه سیاق آیه اقتضاء می‌کند وصف برای احتراز باشد اما ظاهر کلامش در اینجا این است که سه بیان مختلف برای افاده حصر ذکر کرده است.
در هر حال ایشان در آنجا پاسخ داده که دلالت سیاقی بر مفهوم را قبول نداریم چون وصف در صورتی مفهوم دارد که هیچ فایده دیگری نداشته باشد ولی در جایی که فواید دیگری تصویر بشود وصف مفهوم ندارد یعنی ایشان فرض کرده است که دلالت سیاقی بر حصر، ناشی از مفهوم وصف است و لذا با انکار مفهوم وصف، دلالت سیاقی را هم انکار کرده است.
ایشان در بحث فضولی در رد دلالت آیه بر حصر بر اساس استثناء فرموده چون استثناء منقطع است بر مفهوم دلالت ندارد و تعبیر غیر مفرغ بودن را ذکر نکرده است ولی با بیانی که ما قبلا گفتیم غیر مفرغ بودن استثناء در مفهوم حصر نداشتن آن مهم است.
علاوه بر آن دو پاسخ دیگر هم ذکر کرده است یکی اینکه یک احتمال در آیه این است که «عن تراض» خبر دوم «تکون» باشد در این صورت اصلا تصور مفهوم وصف هم وجود ندارد و مفاد آن این نیست که اگر تجارت باشد و رضایت هم باشد اکل مال جایز نیست.
دیگری اینکه حتی اگر «عن تراض» را وصف و قید تجارت هم بدانیم با این حال لحوق رضا به عقد موجب می‌شود عقد به عقد ناشی از تراض متصف شود. ایشان در مساله عقد فضولی معتقد است با اجازه متاخر عقد به مالک مستند می‌شود و در این زمان که عقد به مالک مستند می‌شود این استناد ناشی از رضایت است. پس حتی اگر آنچه مهم است عقد ناشی از رضا باشد با رضایت متاخر، انتساب عقد ناشی از رضا خواهد بود.
بعد فرموده این مطلب بر اساس اینکه اجازه ناقل باشد واضح است و بر اساس کشف با تامل روشن می‌شود و توضیح این مطلب خواهد آمد.
دلیل دیگری که بر بطلان عقد اکراهی حتی بعد از لحوق رضا اقامه شده است استدلال به حدیث رفع است که بر اساس آن عقد اکراهی مرفوع است و موضوع حکم شرعی نیست پس حتی با رضایت متاخر هم قابل تصحیح نیست.
شیخ از این استدلال پاسخ داده که حدیث رفع بر بطلان عقد اکراهی دلالت ندارد چون اولا رفع در جایی صادق است که ثقل و کلفت و سنگینی وجود داشته بشد و در جایی که این طور نباشد اصلا رفع صادق نیست پس در موارد رخصت و حل و جواز، رفع معنا ندارد، رفع رخصت به معنای وضع الزام است. پس حدیث رفع نمی‌تواند صحت معامله را رفع کند. رفع اکراه یعنی اکراه منشأ الزام نیست.
اشکال: صحت تاهلی عقد اکراهی مستلزم الزام است چون طرف مقابل باید به عقد وفاء کند و نمی‌تواند عقد را بهم بزند پس حدیث رفع صحت تاهلی را رفع می‌کند.
پاسخ: حدیث اکراه، الزام را از مکره رفع می‌کند نه از غیر مکره.
اشکال: صحت تاهلی عقد اکراهی اثر الزامی دارد و آن اینکه اگر مکرَه بعد از مدتی نه اجازه بدهد نه رد کند او را الزام می‌کنند که تکلیف معامله را مشخص کند.
شیخ از این اشکال هم پاسخ می‌دهد که حدیث اکراه، احکامی را رفع می‌کند که نسبت به عنوان اکراه، لابشرط باشند و لذا نمی‌تواند احکامی را رفع کند که بشرط اکراه ثابتند. حدیث رفع آثاری را برطرف می‌کند که اگر اکراه نبود ثابت بودند.
این حکم که مالک در فرض اکراه بر عقد، ملزم است به اینکه یا رد کند یا رضایت بدهد موضوعش اکراه است و لذا حدیث رفع آن را رفع نمی‌کند.
علاوه که بر فرض حدیث رفع شامل عقد اکراهی هم بشود، رفع آن به معنای رفع اثر آن است و اثر عقد استقلال در تاثیر است یعنی اگر اکراه نبود عقد مستقل در تاثیر بود، پس اکراه موجب رفع این اثر است و عقد مستقل در تاثیر نیست اما اینکه عقد جزء موثر باشد و با لحوق رضایت تاثیر کند قبلا ثابت نبود تا اکراه آن را رفع کند.

جلسه ۲۳ – ۱۹ مهر ۱۴۰۵

بحث در صحت عقد اکراهی با لحوق رضایت به آن است. برای بطلان عقد اکراهی حتی با لحوق رضا، به حدیث رفع استدلال شده بود و اینکه عقد اکراهی حتی با رضایت متاخر از اکراهی بودن منقلب نمی‌شود و حدیث رفع آن را مرتفع می‌کند و لذا حتی با رضایت متاخر هم تصحیح نمی‌شود.
مرحوم شیخ فرمود حدیث رفع صرفا آثار الزامی عمل اکراهی را برطرف می‌کند نه آثار غیر الزامی و آنچه به نفع مکره است. این پاسخ مرحوم شیخ تمام است.
جواب دیگر شیخ این بود که حتی اگر حدیث رفع مطلق آثار عمل اکراهی را رفع کند باز هم عقد اکراهی را از قابلیت نفوذ با رضایت متاخر خارج نمی‌کند چون حدیث رفع آثاری را مرتفع می‌کند که بر ذات عمل با قطع نظر از قید اکراه مترتب باشند اما آثاری که بر عمل به عنوان اکراه ثابت باشند با حدیث رفع مرتفع نمی‌شوند. موضوع صحت تاهلی معامله اکراهی و قابلیت تنفیذ با رضایت متاخر، عقد مقید به اکراه است و لذا اصلا معنا ندارد حدیث رفع آن را مرتفع کند. عقد غیر اکراهی تمام الموثر است و جزء الموثر بودن آن مقید به فرض اکراه است.
موضوع صحت تاهلی و قابلیت عقد به لحوق رضا، عقدی است که اکراهی بوده باشد و حدیث رفع آثار ثابت بر عمل به عنوان اکراه را نمی‌تواند نفی کند و این غیر معقول است.
اشکالی مطرح شده که فرضا حدیث رفع نتواند جزء الموثر بودن عقد اکراهی را نفی کند اما اصل اینکه عقد اکراهی جزء الموثر است از کجا اثبات شده است؟ حدیث رفع که صحت تاهلی و جزء الموثر بودن عقد را اثبات نمی‌کند و اینکه عقد اکراهی جزء الموثر است نیاز به دلیل دارد.
پاسخ از این اشکال این است که مرحوم شیخ نفرمود حدیث رفع اثبات می‌کند عقد اکراهی جزء الموثر است بلکه از این جهت است که عقد اکراهی جزو مرفوع در حدیث رفع نیست. جزء الموثر بودن عقد از اطلاقات و عمومات نفوذ و صحت معاملات بعد از تخصیص و تقیید به رضایت استفاده می‌شود یعنی نتیجه تقیید اطلاقات و عموماتی که صحت معامله را اثبات می‌کنند به رضایت این است که عقد جزء الموثر است و حدیث رفع بر این ادله حکومتی ندارد تا نتیجه آن نفی جزء الموثر بودن عقد باشد.
مفاد این ادله بعد از تخصیص، نفوذ معاملاتی است که همراه با رضایت باشد چه رضایت مقارن یا متاخر پس موضوع نفوذ و صحت، معامله مقید به رضایت است و این معنا نمی‌تواند محکوم حدیث رفع باشد چون آنچه مقارن با رضایت است که معنا ندارد اکراهی باشد و آنچه ملحوق به رضایت است یعنی آنچه صحیح است و موضوع دلیل صحت است عقد ملحوق به رضایت است و «عقد ملحوق به رضا» که مورد اکراه نیست بلکه اکراه بر ذات عمل واقع می‌شود نه بر عمل ملحوق به رضایت پس حدیث رفع نمی‌تواند بر آن حاکم باشد.
حکومت در حدود عنوان حاکم است و عنوان حاکم فعل اکراهی است یعنی هر آنچه اکراهی باشد حدیث رفع آن را از دلیل محکوم خارج می‌کند و آنچه در ادله صحت و نفوذ است معامله مرضی بها و لو لاحقا است و این عنوان که مورد اکراه نیست بلکه اکراه به ذات عمل تعلق گرفته است.
بعد از این شیخ فرموده که اصلا جزء الموثر بودن عقد اکراهی، عقلی است و مجعول نیست تا قابل رفع باشد.
اما بعد فرموده همین جزء الموثر بودن از دلیل امضای عقد مقید به رضایت استفاده شده است پس جزء الموثر بودن از ناحیه جعل شارع است و این طور نیست که عقل مستقلا حکم کند که عقد جزء‌ الموثر است.
اما از نهایت کلام ایشان که فرموده تفاوتی ندارد رضایت ناقل باشد یا کاشف باشد استفاده می‌شود که جزء الموثر بودن عقد رافع ندارد چون حتی بنابر کشف، اجازه در نقل و انتقال موثر است و این طور نیست که کشف حقیقی باشد.
شیخ برای تکمیل مطلب این مباحث را مطرح کرده است و گرنه با جواب اول که ایشان فرمود حدیث رفع خصوص آثار الزامی را رفع می‌کند از این وجه جواب داده است و فرمایش ایشان تمام است چون حدیث رفع امتنانی است و رفع به وجود ثقل متوقف است و در رفع آثار غیر الزامی و صحت تاهلی عقد ثقلی ندارد و رفع آن امتنان نیست.

جلسه ۲۴ – ۲۰ مهر ۱۴۰۵

شیخ فرمود حدیث رفع شامل عقد ملحوق به رضا نیست چون اولا حدیث رفع فقط آثار الزامی را مرتفع می‌کند و صحت تاهلی عقد اکراهی به معنای قابلیت تنفیذ با اجازه متاخر الزام بر مکرَه نیست بلکه حقی است برای او.
ثانیا حدیث رفع آثاری را مرتفع می‌کند که با قطع نظر از اکراه ثابت باشند و صحت تاهلی و قابلیت نفوذ با رضایت، با قطع نظر از اکراه برای عقد ثابت نیست بلکه عقد اکراهی است که چنین اثری دارد و معنا ندارد حدیث رفع، آثاری را مرتفع کند که در فرض اکراه ثابت شده‌اند.
بعد از این فرمودند اگر حدیث رفع ناظر به مطلق آثار باشد با این حال جزء الموثر بودن عقد اکراهی، اثر عقلی یا قهری است و قابلیت رفع ندارد. وقتی شارع مرکب عقد و رضایت را موثر قرار داده باشد پس عقد عقلا جزء موثر است و تاثیر مجموع قهرا و عقلا منفک از این نیست که اجزاء آن مرکب جزء موثرند.
در تعبیر سومی فرموده است که حدیث رفع جزء الموثر بودن عقد اکراهی را رفع نمی‌کند چون این اثر بر عقد به قید اکراه مترتب است.
ممکن بین این دو تعبیر تهافت به نظر برسد که اگر جزء الموثر بودن عقد اکراهی امری عقلی و قطعی و قهری است و امر وضعی و جعلی نیست پس چطور ادعا می‌شود که خود عقد به قید اکراه موضوع حکم است؟
اما ظاهرا منظور شیخ از قهری یا عقلی بودن این نیست که قابلیت انفکاک ندارد بلکه منظور این است که وقتی شارع مرکب را موضوع اثر قرار داده است پس عقد جزء موثر است و در عین اینکه خود شارع آن را جزء موثر قرار داده با این حال چون خود او تاثیر عقد اکراهی را سلب کرده است پس نمی‌تواند جزء الموثر بودن را هم نفی کند.
عرض ما این است که اگر شارع چیزی را جزء الموثر قرار داده باشد حق با شیخ است اما همه سوال این است که آیا همان طور که شارع در عقد مقارن با رضا، عقد را جزء الموثر قرار داده است در عقد ملحوق به رضا هم شارع عقد را جزء الموثر قرار داده؟ این کلام مبتنی بر این است که حدیث رفع بر صحت عقد اکراهی ملحوق به رضا استفاده شود تا گفته شود عقد اکراهی جزء الموثر است.
اشکال نشود که شیخ از اطلاق ادله نفوذ معاملات استفاده کرد که ذات عقد جزء الموثر است چون اگر ذات عقد اکراهی است، مقتضای حدیث رفع این است که آثار عقد اکراهی مرفوع است و آنچه جزء الموثر است خود همین ذات عقد است که فرضا اثر آن جزء الموثر بودن است پس مرفوع به حدیث رفع است.
نتیجه اینکه به نظر وجه دوم مذکور در کلام شیخ تمام نیست و اگر کسی مفاد حدیث رفع را رفع مطلق آثار بداند، جزء الموثر بودن عقد هم نفی می‌شود اما بیان اول ایشان تمام است.
ما علاوه بر بیان شیخ، دو بیان دیگر برای اثبات صحت عقد اکراهی با لحوق رضا قابل ارائه است.
یکی بیانی است که من ندیدم در اینجا کسی گفته باشد اما در بحث عقد فضولی برخی از علماء فرموده‌اند و آن اینکه حتی اگر فعل اکراهی باطل و کالعدم باشد با این حال با رضایت متاخر معامله قابل تصحیح است چون رضایت متاخر به منزله رکن دیگر عقد است که در حال عقد اکراها واقع شده بود و الان بدون اکراه محقق می‌شود و با تحقق آن عقد کامل می‌شود و عقد شکل می‌گیرد. به عبارت دیگر انشاء و فعل طرف عقد که مکره نبوده است یک جزء عقد است و رضایت طرفی که مکره بوده است جزء دیگر عقد است و با آنها عقد شکل می‌گیرد و عقد کاملی است که اکراهی نیست.
اخلال به موالات هم موجب اخلال به صحت معامله نیست چون ما قبلا در جای خودش شرطیت موالات را انکار کردیم.
ممکن است اشکال شود که آنچه طرف غیر مکره انشاء کرده است معامله از همان زمان است و آنچه در زمان قبول انشاء می‌شود معامله از زمان قبول است و این یعنی ایجاب و قبول تطابق ندارند در حالی که تطابق بین ایجاب و قبول شرط است.
این اشکال هم وارد نیست چون اگر مشکل عدم تطابق باشد حتی با اجازه متاخر به عنوان اجازه عقد هم عقد قابل تصحیح نیست چون اجازه در صورتی عقد را تصحیح می‌کند که آن عقد بقائا قابل تنفیذ باشد و اگر یک طرف عقد معامله را مثلا تا یک ساعت بعد انشاء کند چنانچه قبول یا اجازه بعد از آن اتفاق بیافتد معامله صحیح نیست. پس اگر مضمون طوری است که صلاحیت استمرار نداشته باشد به نحوی که با انضمام قبول متاخر صحیح نباشد با انضمام اجازه متاخر هم قابل تصحیح نیست.

جلسه ۲۵ – ۲۱ مهر ۱۴۰۵

بحث در تنفیذ عقد اکراهی با لحوق رضا بود و ما وجه دیگری برای آن تبیین کردیم و آن اینکه رضایت در حقیقت جزء دیگر عقد است که متاخر شکل گرفته است. یعنی انشاء ناشی از اکراه اصلا جزء عقد نیست و بلکه عقد متالف از دو جزء است یکی انشاء طرف غیر مکرَه و دیگری انشاء رضایت متاخر طرف مکرَه و این عقد اصلا اکراهی نیست و در صحت و نفوذ آن تردیدی نیست. تنها مساله این است که ممکن است در برخی موارد موالات بین اجزای عقد رعایت نشود که گفتیم موالات در عقد معتبر نیست و از حیث تطابق بین ایجاب و قبول هم مشکلی نیست وگرنه حتی با اجازه به عنوان اجازه هم قابل تصحیح نیست و توضیح بیشتر آن خواهد آمد. این وجه اگر چه در کلمات علماء در ضمن بحث اکراه ذکر نشده است اما در ضمن بحث فضولی از کلمات عده‌ای از علماء قابل استفاده است و به نظر ما جریان آن در عقد اکراهی هم هیچ منعی ندارد و کاملا صحیح است.
بیان دیگری که برای تصحیح عقد اکراهی قابل بیان است بیانی است که خود شیخ در عقد فضولی آن را پذیرفته و عجیب است که در اینجا آن را مطرح نکرده است و آن اینکه عقد در عقد فضولی با اجازه متاخر به مالک استناد و انتساب پیدا می‌کند و در محل بحث ما باید گفت با اجازه متاخر عقد غیر اکراهی به مالک استناد پیدا می‌کند.
همان طور که در عقد فضولی، عقد حدوثا به مالک استناد ندارد و لذا مشمول ادله وجوب وفای به عقد نیست اما با اجازه بقائا به مالک استناد پیدا می‌کند و مشمول ادله وفای به عقد است. برای عقد به معنای اسم مصدری یک وجود اعتباری مستمر متصور است که با اجازه متاخر به مالک استناد پیدا می‌کند پس عقد از زمانی که به مالک مستند می‌شود عقد مالک همراه با رضایت است.
در محل بحث ما هم آنچه موضوع نفوذ و صحت است این است که عقد منتسب غیر اکراهی باشد و با اجازه متاخر، عقد بقائا غیر اکراهی است و به مالک هم مستند است.
بر همین اساس هم مقتضای قاعده نقل است نه کشف چون عقد از حین اجازه به مالک استناد پیدا می‌کند یا از حین اجازه موجب می‌شود عقد واقع بقائا اکراهی نباشد.
با این بیان صحت عقد اکراهی با رضایت متاخر طبق قاعده است.
مرحوم شیخ بعد از این به بحث کاشفیت یا ناقلیت رضایت متاخر اشاره کرده است اما به صورت مختصر و تفصیل این مطلب در بحث عقد فضولی است. اقسام کشف و دلیل هر کدام و … همان طور که در عقد فضولی مطرح می‌شود در اینجا هم مطرح است.
مرحوم شیخ فرموده است مقتضای قاعده و اصل این است که اجازه ناقل باشد ولی مقتضای نصوص و ادله خاص این است که اجازه کاشف است.
ممکن است منظور ایشان از قاعده اصل فساد و استصحاب عدم تاثیر باشد و ممکن است منظورشان همان قاعده مستفاد از حدیث حل که «لا یحل مال امرئ مسلم الا بطیب نفسه» که منظور از حلیت همان حلیت وضعی است و چون طیب نفس متاخر حاصل شده است پس ملکیت و حلیت هم از زمان طیب حاصل می‌شود و در زمان عقد انتقال حاصل نمی‌شود حتی به نحو شرط متاخر یا کشف انقلابی (که از نظر شیخ غیر معقولند).
ایشان در ادامه دو اشکال مطرح کرده و از آنها پاسخ داده است که هر دو اشکال برای اثبات این مطلبند که مقتضای قاعده هم کشف است.
اشکال اول: شارع رضایت و اجازه مالک را تنفیذ می‌کند و رضایت مالک به همان مضمون عقد سابق تعلق می‌گیرد یعنی مالک همان عقد سابق را اجازه می‌کند و مضمون عقد نقل از زمان عقد است پس مالک به همان نقل از زمان عقد رضایت می‌دهد و شارع همین رضایت را تنفیذ کرده است پس مقتضای قاعده کاشفیت اجازه متاخر است. شارع همان چیزی را امضاء می‌کند که عاقد آن را انشاء کرده است و لذا گفته شده است «العقود تابعة للقصود» و لذا ما حتی قبلا هم گفتیم آیه وفای به عقد بر لزوم عقد دلالت ندارد بلکه همان چیزی را که متعاقدین انشاء کرده‌اند تنفیذ می‌کند اگر متعاقدین لزوم عقد را انشاء کرده‌اند شارع همان را تنفیذ می‌کند و اگر متعاقدین جواز عقد را انشاء کنند شارع همان را تنفیذ می‌کند.
منشا در بیع، ملکیت از زمان عقد است و اجازه عقد هم یعنی اجازه نقل و انتقال از زمان عقد و اگر شارع هم این اجازه را امضاء کند و تنفیذ کند یعنی ملکیت از همان زمان عقد واقع می‌شود و این یعنی اجازه کاشف است.
پس چون شارع اجازه را تنفیذ کرده و اجازه هم رضایت به مضمون عقد است و مضمون عقد هم ملکیت از زمان عقد است، مقتضای قاعده کاشفیت اجازه است.