جلسه ۱۰۵ – ۲۶ فروردین ۱۳۹۸
بعد از بیان حکم قسامه در نفس، علماء متعرض بیان حکم قسامه در جروح و اعضاء شده‌اند.
در اینجا باید در سه مقام بحث کرد:
اول) اصل ثبوت قسامه در کمتر از نفس. مشهور بین فقهاء ثبوت قسامه در کمتر از نفس است اما مساله اختلافی است.
دوم) اینکه با قسامه در کمتر از نفس آیا قصاص هم ثابت است یا فقط دیه ثابت است؟ معروف در کمتر از نفس این است که قسامه فقط دیه را ثابت می‌کند و حتی اگر مدعا جنایت عمدی باشد با این حال قسامه چیزی بیش از دیه را اثبات نمی‌کند.
سوم) مقدار قسامه در کمتر از نفس چقدر است؟ در قسامه قتل عمدی پنجاه نفر و در قتل خطایی بیست و پنج نفر باید قسم می‌خوردند و در این مقام باید در مورد عدد قسامه در کمتر از نفس بحث شود.
و البته علماء اعتبار لوث را در اینجا مفروض دانسته‌اند و ما هم بر اساس همان اطلاق مقامی که قبلا بیان کردیم اینجا هم لوث را معتبر می‌دانیم و ظاهر ادله قسامه در کمتر از نفس این است که قسامه با همان خصوصیات قسامه نفس ثابت است و فقط عدد آن کمتر است و اگر غیر این بود باید بیان می‌شد.
در مقام اول به شیخ نسبت داده شده است که قسامه را در کمتر از نفس جاری نمی‌دانند و به مشهور اهل سنت هم همین را نسبت داده‌اند.
دلیلی که برای مرحوم شیخ قابل بیان است این است که قسامه خلاف قاعده است و دلیلی بر اثبات آن نداریم. در حالی که این اجتهاد در مقابل نص است.
البته اصل این نسبت به شیخ درست نیست و مرحوم آقای خویی از کلام صاحب جواهر اشتباها چنین برداشتی کرده است.
از جمله روایاتی که اینجا قابل استفاده است:
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ وَ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنْ یُونُسَ جَمِیعاً عَنِ الرِّضَا ع وَ عِدَّهٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ ظَرِیفٍ عَنْ أَبِیهِ ظَرِیفِ بْنِ نَاصِحٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ أَیُّوبَ عَنْ أَبِی عَمْرٍو الْمُتَطَبِّبِ قَالَ عَرَضْتُ عَلَى أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع مَا أَفْتَى بِهِ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع فِی الدِّیَاتِ فَمِمَّا أَفْتَى بِهِ أَفْتَى فِی الْجَسَدِ وَ جَعَلَهُ سِتَّهَ فَرَائِضَ النَّفْسُ وَ الْبَصَرُ وَ السَّمْعُ وَ الْکَلَامُ وَ نَقْصُ الصَّوْتِ مِنَ الْغَنَنِ وَ الْبَحَحِ وَ الشَّلَلُ مِنَ الْیَدَیْنِ وَ الرِّجْلَیْنِ ثُمَّ جَعَلَ مَعَ کُلِّ شَیْ‌ءٍ مِنْ هَذِهِ قَسَامَهً عَلَى نَحْوِ مَا بَلَغَتِ الدِّیَهُ وَ الْقَسَامَهَ جَعَلَ فِی النَّفْسِ عَلَى الْعَمْدِ خَمْسِینَ رَجُلًا وَ جَعَلَ فِی النَّفْسِ عَلَى الْخَطَإِ خَمْسَهً وَ عِشْرِینَ رَجُلًا وَ عَلَى مَا بَلَغَتْ دِیَتُهُ مِنَ الْجُرُوحِ أَلْفَ دِینَارٍ سِتَّهَ نَفَرٍ فَمَا کَانَ دُونَ ذَلِکَ فَبِحِسَابِهِ مِنْ سِتَّهِ نَفَرٍ وَ الْقَسَامَهُ فِی النَّفْسِ وَ السَّمْعِ وَ الْبَصَرِ وَ الْعَقْلِ وَ الصَّوْتِ مِنَ الْغَنَنِ وَ الْبَحَحِ وَ نَقْصِ الْیَدَیْنِ وَ الرِّجْلَیْنِ فَهُوَ مِنْ سِتَّهِ أَجْزَاءِ الرَّجُلِ (الکافی، جلد ۷، ۳۶۲)
این روایت در حقیقت سه دارد که دو سند آن معتبر است و مفاد آن این است که قسامه در تمام جروح و اعضاء جاری است.
جلسه ۱۰۶ – ۲۷ فروردین ۱۳۹۸
بحث در قسامه در کمتر از نفس بود. گفتیم در سه مقام باید بحث کرد. یکی اینکه اصلا در اعضاء و جوارح و در کمتر از نفس، قسامه معتبر است یا نه؟ مقتضای قاعده این است که معیار در اثبات ادعا بینه است و قسامه در نفس خلاف اصل است همان طور که در خود روایات هم به آن تصریح شده است.
و دیگری اینکه آیا قسامه در کمتر از نفس، قصاص را هم ثابت می‌کند یا صرفا دیه را اثبات می‌کند؟ و سوم اینکه تعداد قسامه در کمتر از نفس چند تا ست؟
و البته مباحث عامی قسامه مثل اشتراط لوث و … در اینجا هم مطرح است که چون در قسامه در نفس بحث شده است اینجا مفروغ عنه فرض شده‌اند.
در مقام اول گفتیم همه شیعه قبول دارند که قسامه در اعضاء و جوارح معتبر است ولی مرحوم آقای خویی گفتند محکی از مبسوط مرحوم شیخ خلاف آن و عدم اعتبار قسامه در کمتر از نفس است و ما گفتیم با وجود نص معتبر چایی برای چنین نظری باقی نمی‌ماند. و شیخ هم در این مساله با مشهور شیعه موافق است و اصلا در شیعه کسی به عدم اعتبار قسامه در کمتر از نفس معتقد نیست و این نسبت ناشی از اشتباهی است که مرحوم آقای خویی در فهم عبارت صاحب جواهر داشته‌اند.
مرحوم صاحب جواهر وقتی قسامه در اعضاء را مطرح کرده‌اند در ذیل کلام محقق که گفته‌اند قسامه در اعضاء هم منوط به وجود لوث است فرموده‌اند شیخ در قسامه در اعضاء لوث را معتبر نمی‌داند نه اینکه قسامه را در اعضاء معتبر نمی‌داند.
«و لا خلاف عندنا بل و لا إشکال فی أنه تثبت القسامه فی الأعضاء کالنفس، بل فی التنقیح عن المبسوط عندنا، کالمحکی عن الخلاف، للاشتراک فی حکمه مشروعیتها، و النصوص الخاصه التی تسمعها إن شاء الله.
نعم یعتبر فیها نحو ما سمعته فی القتل أن تکون مع التهمه أی اللوث کما صرح به غیر واحد، بل عن السرائر الإجماع علیه، و هو الحجه بعد ما سمعته سابقا من أدله اللوث، خلافا للمحکی عن المبسوط، فلم یعتبره، کما عن أکثر العامه أو جمیعهم عدا الشافعی فی تفصیل له، و لعله لإطلاق النصوص السابقه کون الیمین على المدعی فی الدم المقتصر فی تقییدها باللوث على النفس دون الأعضاء. و لکن فیه أنه مقید بما عرفت و لو للإجماع فیهما.» (جواهر الکلام، جلد ۴۲، صفحه ۲۵۳)
خلاصه اینکه در شیعه هیچ کس نیست که در این مساله مخالف باشد و هیچ کسی هم از شیخ خلاف آن را نقل نکرده است.
روایتی را برای اعتبار قسامه در اعضاء و کمتر از نفس نقل کردیم و عبارت مرحوم شیخ در نقل سند روایت بهتر از نقل مرحوم کلینی است:
مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بْنِ الْوَلِیدِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ الصَّفَّارِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ فَضَّالٍ عَنْ ظَرِیفِ بْنِ نَاصِحٍ وَ رَوَى أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَى عَنِ الْعَبَّاسِ بْنِ مَعْرُوفٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ فَضَّالٍ عَنْ ظَرِیفِ بْنِ نَاصِحٍ وَ عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنْ ظَرِیفِ بْنِ نَاصِحٍ وَ سَهْلُ بْنُ زِیَادٍ عَنْ الْحَسَنِ بْنِ ظَرِیفٍ عَنْ أَبِیهِ ظَرِیفِ بْنِ نَاصِحٍ وَ رَوَاهُ مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بْنِ الْوَلِیدِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ إِدْرِیسَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ حَسَّانَ الرَّازِیِّ عَنْ إِسْمَاعِیلَ بْنِ جَعْفَرٍ الْکِنْدِیِّ عَنْ ظَرِیفِ بْنِ نَاصِحٍ قَالَ حَدَّثَنِی رَجُلٌ یُقَالُ لَهُ عَبْدُ اللَّهِ بْنُ أَیُّوبَ قَالَ حَدَّثَنِی أَبُو عَمْرٍو الْمُتَطَبِّبُ قَالَ عَرَضْتُ هَذِهِ الرِّوَایَهَ عَلَى أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع وَ رَوَى عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ وَ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنْ یُونُسَ جَمِیعاً عَنِ الرِّضَا ع قَالا عَرَضْنَا عَلَیْهِ الْکِتَابَ فَقَالَ هُوَ نَعَمْ حَقٌّ وَ قَدْ کَانَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع یَأْمُرُ عُمَّالَهُ بِذَلِکَ … (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۹۵)
و البته در جاهای دیگری هم این روایت را نقل کرده است مثل:
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ وَ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنْ یُونُسَ جَمِیعاً قَالا عَرَضْنَا کِتَابَ الْفَرَائِضِ عَنْ أَمِیرِ الْمُؤْمِنِینَ ع عَلَى أَبِی الْحَسَنِ ع فَقَالَ هُوَ صَحِیحٌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۸۵)
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ وَ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنْ یُونُسَ جَمِیعاً عَنِ الرِّضَا ع وَ سَهْلُ بْنُ زِیَادٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ ظَرِیفٍ عَنْ أَبِیهِ ظَرِیفِ بْنِ نَاصِحٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ أَیُّوبَ عَنْ أَبِی عَمْرٍو الْمُتَطَبِّبِ قَالَ عَرَضْتُ عَلَى أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع مَا أَفْتَى بِهِ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۱۶۹)
اما مقام دوم که ثبوت قصاص با قسامه است مرحوم آقای خویی منکر ثبوت قصاص در کمتر از نفس با قسامه است و من فکر می‌کنم این نظر به ایشان و کسانی که بعد از ایشان تابع ایشان بوده‌اند مختص است و در قبل از ایشان هیچ کس از فقهاء چنین نظری ندارد و همه علمای شیعه قسامه را یکی از مثبتات ادعا در کمتر از نفس می‌دانند و ظاهر آن این است که همان طور که در نفس با قسامه قصاص ثابت می‌شود در کمتر از نفس هم با قسامه قصاص ثابت می‌شود و اگر این را قبول نداشتند باید حتما استثناء می‌کردند. آنچه باعث شده است آقای خویی اثبات قصاص در کمتر از نفس با قسامه را منکر شوند تعبیر دیه‌ای است که در روایت ظریف آمده است.
مرحوم آقای خوانساری از کسانی هستند که در این نظر با مرحوم آقای خویی موافقند و برخی از معاصرین هم از ایشان تبعیت کرده‌اند.
در هر صورت به نظر قول حق همان حرف مشهور است که قسامه در جنایات بر کمتر از نفس می‌تواند قصاص را اثبات کند خصوصا اگر ادعا جنایت عمدی باشد و خصوصا طبق مسلک مشهور که معتقدند در جنایات عمدی قصاص متعین است و دیه بر اساس صلح ثابت می‌شود.
و تعبیر مذکور در روایت بر اساس معادل سازی با دیه برای عدد قسامه است نه اینکه قسامه فقط مثبت دیه است و مثبت قصاص نیست که توضیح آن خواهد آمد.
جلسه ۱۰۷ – ۲۸ فروردین ۱۳۹۸
بحث در اعتبار قسامه در جنایت بر اعضاء و جوارح بود. و گفتیم با قسامه هم قصاص ثابت می‌شود و هم دیه اما مرحوم آقای خویی معتقد است در جنایت کمتر از نفس با قسامه فقط دیه ثابت می‌شود و مرحوم خوانساری در جامع المدارک (جامع المدارک، جلد ۷، صفحه ۲۵۸) و برخی معاصرین هم با این نظر موافق بوده‌اند. و قانون مجازات اسلامی هم مطابق با همین نظر است.
مرحوم آقای تبریزی گفته است برخی از اصحاب معتقدند فقط دیه ثابت است و احتمالا منظور ایشان از اصحاب همان مرحوم آقای خویی باشد.
گفته شد روایت ظریف در جنایت بر اعضاء فقط به ثبوت دیه با قسامه حکم کرده است و دلالتی بر ثبوت قصاص با قسامه دلالت ندارد و از آنجا که قسامه خلاف اصل است پس دلیل برای اثبات قصاص با قسامه در جنایت بر اعضاء نخواهیم داشت.
ما هم موافقیم که اصل عدم اعتبار قسامه است و لذا معروف بین اهل سنت هم این است که قسامه در اعضاء اصلا معتبر نیست و فقط به شافعی نسبت داده‌اند که قسامه را در اعضاء برای اثبات دیه پذیرفته است.
و ممکن است به مرحوم مفید هم این نسبت داده بشود به این قرینه که ما گفتیم وقتی علماء قسامه در اعضاء را ذکر کرده‌اند و به تفاوت آن با قسامه در نفس اشاره نکرده‌اند معلوم می‌شود یعنی هر چه در قسامه بر جنایت بر نفس معتقدند در قسامه بر جنایت بر اعضاء هم قائلند و مرحوم مفید از کسانی بود که می‌فرمودند حتی در جنایت بر نفس هم با قسامه فقط دیه ثابت است.
در هر صورت عمده دلیل مرحوم آقای خویی تمسک به روایت کتاب ظریف است.
در روایت معتبر یونس و ابن فضال از امام رضا علیه السلام این طور آمده است:
… وَ أَفْتَى ع فِی الْجَسَدِ وَ جَعَلَهُ سِتَّهَ فَرَائِضَ النَّفْسَ وَ الْبَصَرَ وَ السَّمْعَ وَ الْکَلَامَ وَ الْعَقْلَ وَ نَقْصَ الصَّوْتِ مِنَ الْغَنَنِ وَ الْبَحَحِ وَ الشَّلَلِ فِی الْیَدَیْنِ وَ الرِّجْلَیْنِ فَجَعَلَ هَذَا بِقِیَاسِ ذَلِکَ الْحُکْمِ ثُمَّ جَعَلَ مَعَ کُلِّ شَیْ‌ءٍ مِنْ هَذِهِ قَسَامَهً عَلَى نَحْوِ مَا بَلَغَتِ الدِّیَهُ وَ الْقَسَامَهَ فِی النَّفْسِ جَعَلَ عَلَى الْعَمْدِ خَمْسِینَ رَجُلًا وَ عَلَى الْخَطَإِ خَمْسَهً وَ عِشْرِینَ رَجُلًا عَلَى مَا بَلَغَتْ دِیَتُهُ أَلْفَ دِینَارٍ وَ عَلَى الْجِرَاحِ بِقَسَامَهِ سِتَّهِ نَفَرٍ فَمَا کَانَ دُونَ ذَلِکَ فَحِسَابُهُ عَلَى سِتَّهِ نَفَرٍ وَ الْقَسَامَهُ فِی النَّفْسِ وَ السَّمْعِ وَ الْبَصَرِ وَ الْعَقْلِ وَ الصَّوْتِ مِنْ الْغَنَنِ وَ الْبَحَحِ وَ نَقْصِ الْیَدَیْنِ وَ الرِّجْلَیْنِ فَهَذِهِ سِتَّهُ أَجْزَاءِ الرَّجُلِ فَالدِّیَهُ فِی النَّفْسِ أَلْفُ دِینَارٍ …
گفته شده آنچه در این روایت آمده است که موارد ششگانه‌ای که ذکر شده است مواردی است که دیه در آنها مقرر شده است و دلیل اثباتی آن هم قسامه به نسبت به همان دیه است پس از این روایت نمی‌توان اعتبار قسامه در قصاص اعضاء را اثبات کرد.
اما بعد امام علیه السلام در مقام بیان حکم عام هستند که قسامه هم در نفس هست و هم در اعضاء و هم در عمد و غیر عمد و شکی نیست که قسامه در نفس در موارد ادعای عمد، قصاص را اثبات می‌کند و بر فرض که این قسمت روایت هم ناظر به دیه باشد اما در ادامه فرموده‌اند که قسامه در همه موارد نفس و شنوایی و بینایی و … جاری است و شکی نیست که قسامه در نفس اثبات قصاص می‌کند و این فقره به نظر ما یک قضیه عام و حقیقیه است که بر یک حکم عام بر ثبوت قسامه در همه این موارد دلالت می‌کند و همان طور که در نفس هم مثبت قصاص است و هم مثبت دیه در سایر آنها هم هم مثبت قصاص است و هم مثبت دیه و اطلاق لفظی این جمله اثبات می‌کند وزان ثبوت قسامه در غیر نفس همان وزان ثبوت قسامه در نفس است.
جلسه ۱۰۸ – ۳۱ فروردین ۱۳۹۸
بحث در قسامه در اعضاء بود. گفتیم اصل اعتبار قسامه در جنایت بر اعضاء در بین شیعه اجماعی است و همه علماء قبول دارند و آنچه در کلام مرحوم آقای خویی به شیخ خلاف این مطلب نسبت داده شده است اشتباه است و عجیب است که ایشان برای توجیه کلام شیخ مطلبی گفته‌اند که نتیجه آن توجیه انکار اعتبار لوث در قسامه در جنایت بر اعضاء است و اصلا نمی‌تواند توجیه برای انکار اصل قسامه باشد و این همان توجیهی است که در کلام صاحب جواهر هم مذکور است.
و خالف فی ذلک الشیخ فی المحکیّ عن المبسوط، فلم یعتبر القسامه فی الأعضاء وفاقاً لأکثر العامّه.
و لعلّ وجه ذلک: الاقتصار فی تقیید النصوص الدالّه على أنّ الیمین على المدّعى علیه و البیّنه على المدّعى باللوث فی النفس دون الأعضاء. (مبانی تکمله المنهاج، جلد ۴۲، صفحه ۱۳۸)
در حال اعتبار قسامه در جنایت بر اعضاء اجماعی است و در شیعه مخالفی ندارد و گفتیم بر اساس اطلاق مقامی لوث هم در آن معتبر است.
و عدد آن هم مطابق روایت شش نفر بود و حتی اگر دیه بیش از نفس هم ثابت باشد بیش از آن نیاز نیست. بله اگر جنایات متعددی باشد هر جنایت به قسامه نیاز دارد هر چند ممکن است افراد یکسان جنایات متعدد را در کلام واحد جمع کنند و قسم واحد بر آن اداء کنند.
در مقام دوم بحث در این بود که آیا قسامه در جنایت بر اعضاء قصاص را ثابت می‌کند؟ اجماع بر ثبوت قصاص بود و فقط مرحوم آقای خویی و برخی متاخرین از ایشان این را انکار کرده‌اند و با قسامه در جنایت بر اعضاء فقط دیه را ثابت می‌دانند. ایشان بر اساس صحیحه یونس چنین فتوایی داده‌اند و البته برای ما معلوم نشد چرا ایشان روایت را فقط به یونس نسبت داده‌اند چون روایت با قطع نظر از سندش به ظریف، از ابن فضال و یونس نقل شده بود و لذا باید به هر دو نسبت داده می‌شد.
در هر حال ایشان گفته بودند چون قسامه خلاف اصل است فقط در همان مقداری که دلیل داریم می‌توانیم به خلاف اصل حکم کنیم و مفاد روایت یونس ثبوت دیه با قسامه است و بیش از آن دلالتی ندارد بنابراین ثبوت قصاص با قسامه بدون دلیل است و باید مطابق اصل حکم کرد.
و ما گفتیم این برداشت از روایت صحیح نیست و مفاد روایت این است قسامه مثبت ادعا ست و فهم اصحاب هم همین بوده است. در مساله‌ای که قاعده‌ای نیست و نیازمند دلیل و روایت است (مثل محل بحث ما که قسامه خلاف قاعده است) و روایت واحدی در مساله وجود دارد که فهم همه آنها از آن روایت همان خلاف قاعده بوده است و به آن فتوا داده‌اند، جایی برای استظهار خلاف آن نیست. به عبارت دیگر در موارد خلاف قاعده اگر استظهار همه فقهاء از روایت چیزی است و ما خلاف آن را می‌فهمیم نمی‌توانیم به فهم خودمان اعتماد کنیم و باید همان استظهار اصحاب را معیار قرار دهیم. بعید نیست فهم ما بر اساس وضع و لغت یا قرائنی است که در دست ما ست و با فرض اینکه استظهار همه اصحاب خلاف آن بوده است نمی‌توان با اصل عدم نقل اثبات کرد قبلا هم همین چیزی را می‌فهمیده‌اند که ما الان می‌فهمیم.
در هر حال از نظر ما روایت برای اثبات قصاص با قسامه در جنایت بر اعضاء کافی است.
برخی دیگر به اولویت تمسک کرده‌اند که وقتی قصاص نفس با قسامه قابل اثبات است به طریق اولی قصاص اعضاء هم قابل اثبات است.
و بهذا یظهر أنّه فی قصاص الأطراف و الجروح لا یثبت القصاص بقسامه سته نفر. و أمّا ثبوته بقسامه خمسین نفراً فمبنی على استفاده الأولویه و عدم احتمال الفرق فقهیاً بین قصاص النفس و قصاص الأطراف، و لیس ببعید. (قرائات فقهیه معاصره، جلد ۱، صفحه ۶۵)
اما به نظر این فحوی و اولویت ناتمام است و ممکن است در قسامه در نفس به خاطر تزاحم بین حکمت آن که حفظ حیات انسان و جلوگیری از وقوع قتل و حفظ امنیت عمومی است و بین اینکه شاید فرد بی گناهی محکوم شود، امنیت عمومی ترجیح داده شده است اما آیا این ترجیح در موارد اعضاء هم وجود دارد؟ در موارد جنایت بر اعضاء، چون فرد زنده می‌ماند حفظ امنیت عمومی متوقف بر اعتبار قسامه نیست و از راه‌های دیگری هم ممکن است علاوه که اصلا معلوم نیست با اثبات قصاص با قسامه در جنایت بر اعضاء امنیت عمومی تامین شود.
مرحوم آقای تبریزی اگر چه در فتوا با مشهور موافقند و در جنایت بر اعضاء، قسامه را مثبت قصاص می‌دانند اما با مرحوم آقای خویی موافق است که این روایت بر چیزی بیش از اثبات دیه دلالت ندارد و لذا برای اثبات قصاص با قسامه به دو روایت دیگر تمسک کرده‌اند.
یکی این روایت است:
وَ رَوَى مُوسَى بْنُ بَکْرٍ عَنْ زُرَارَهَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِنَّمَا جُعِلَتِ الْقَسَامَهُ لِیُغَلَّظَ بِهَا فِی الرَّجُلِ الْمَعْرُوفِ بِالسِّتْرِ الْمُتَّهَمِ فَإِنْ شَهِدُوا عَلَیْهِ جَازَتْ شَهَادَتُهُمْ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۳۱۵)
ایشان این روایت را مطلق دانسته‌اند و اینکه به نفس و قتل مقید نشده است. اما عرض ما این است که حتی اگر این روایت را هم بپذیریم باز هم نیازمند ضمیمه کردن اطلاق مقامی هستیم چون در این روایت نگفته است با قسامه چه چیزی اثبات می‌شود دیه یا قصاص؟ و ایشان باید بگوید هم نسبت به اعضاء اطلاق دارد و هم نسبت به اثبات قصاص اطلاق دارد.
اما به نظر ما این روایت اصلا در مقام بیان اطلاق مشروعیت قسامه نیست بلکه در مقام بیان این است که حکمت و علت جعل قسامه مشروع این است اما اینکه قسامه کجا مشروع است و مثبت چه چیزی است مدلول این روایت نیست.
و روایت دیگر:
حَدَّثَنَا مُحَمَّدُ بْنُ عَلِیٍّ مَاجِیلَوَیْهِ رَحِمَهُ اللَّهُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَى الْعَطَّارِ عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنْ یُونُسَ بْنِ عَبْدِ الرَّحْمَنِ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع یَقُولُ إِنَّمَا وُضِعَتِ الْقَسَامَهُ لِعِلَّهِ الْحَوْطِ یُحْتَاطُ عَلَى النَّاسِ لِکَیْ إِذَا رَأَى الْفَاجِرُ عَدُوَّهُ فَرَّ مِنْهُ مَخَافَهَ الْقِصَاصِ (علل الشرائع، جلد ۲، صفحه ۵۴۲)
این روایت هم به نظر ما در مقام بیان اطلاق مشروعیت قسامه نیست و بلکه برای اثبات اصل مشروعیت قسامه است اما اینکه قسامه در کجا و با چه شرایطی مشروع است و مثبت چه چیزی است مدلول روایت نیست.
جلسه ۱۰۹ – ۲ اردیبهشت ۱۳۹۸
مرحوم صاحب جواهر در بحث قسامه در جنایت بر اعضاء بعد از اثبات قسامه در جنایت بر اعضاء به اشتراط لوث و تهمت اشاره کرده‌اند و می‌فرمایند محکی از مرحوم شیخ در مبسوط مخالفت با اعتبار لوث است وفاقا با اکثر عامه غیر از شافعی و بعد می‌فرمایند وجه آن هم این است که اطلاق ادله قسامه اقتضاء می‌کند که لوث معتبر نیست و فقط در قسامه در جنایت بر نفس مقیدی برای آن بود و بعد هم این توجیه را رد کرده‌اند.
نعم یعتبر فیها نحو ما سمعته فی القتل أن تکون مع التهمه أی اللوث کما صرح به غیر واحد، بل عن السرائر الإجماع علیه، و هو الحجه بعد ما سمعته سابقا من أدله اللوث، خلافا للمحکی عن المبسوط، فلم یعتبره، کما عن أکثر العامه أو جمیعهم عدا الشافعی فی تفصیل له، و لعله لإطلاق النصوص السابقه کون الیمین على المدعی فی الدم المقتصر فی تقییدها باللوث على النفس دون الأعضاء. و لکن فیه أنه مقید بما عرفت و لو للإجماع فیهما. (جواهر الکلام، جلد ۴۲، صفحه ۲۵۳)
آنچه ایشان گفته‌اند که شیخ در مبسوط لوث را در قسامه بر جنایت بر اعضاء معتبر نمی‌داند و در این مساله موافق با اکثر عامه است حرف اشتباهی است. عامه بالاجماع اصلا قسامه را در جنایت بر اعضاء معتبر نمی‌دانند و فقط آن را در مورد قتل حجت می‌دانند. همان طور که ابن قدامه در المغنی بیان کرده است و شیخ هم در الخلاف به آن اشاره کرده است.
یثبت عندنا فی الأطراف قسامه مثل العینین، و اللسان، و الیدین، و الرجلین، و الشم و غیر ذلک. و قال جمیع الفقهاء: لا قسامه فی الأطراف، و إنما هی فی النفس وحدها، إلا أن الشافعی قال: إذا ادعى قطع طرف یجب فیه الدیه کامله، کان على المدعى علیه الیمین (الخلاف، جلد ۵، صفحه ۳۱۲)
و لذا این عبارت مرحوم صاحب جواهر که ظاهر آن این است که اکثر عامه لوث را در قسامه بر اعضاء معتبر نمی‌دانند و شیخ هم با آنها موافق است، غلط و اشتباه است.
مرحوم شیخ در مبسوط عبارتی دارند که بحث لوث را در ضمن آن عبارت متعرض شده‌اند و خود ایشان در آنجا هم گفته‌اند لوث در قسامه معتبر است.
مرحوم شیخ در مبسوط فرموده‌اند:
فأما إذا کانت الدعوى دون النفس فعندنا فیه قسامه و عندهم لا قسامه فیها، و لا یراعى أن یکون معه لوث و لا شاهد، لأنه لا یثبت بهما فی الأطراف حکم، و لکن إذا ادعى قطع طرف أو جنایه فی ما دون النفس فیما یوجب القصاص فهل یغلظ لأجل حرمه النفس فیها أم لا؟ (المبسوط، جلد ۷، صفحه ۲۲۳)
اینکه ایشان گفته‌اند لوث و شاهد با آن رعایت نمی‌شود در مقام نقل کلام فقهای عامه است و لذا بعد از آن هم گفته است چون آنها قسامه در اعضاء را معتبر نمی‌دانند.
ظاهرا این اشتباه از مرحوم ابن ادریس ناشی شده است و ایشان این عبارت را اشتباه فهمیده‌اند.
ابن ادریس گفته است:
و اللوث أیضا عندنا یراعى فی الأعضاء و الأطراف، لأن القسامه لا تکون إلّا إذا کان لوث. و شیخنا ذهب فی مبسوطه الى ان الدعوى إذا کانت دون النفس فلا یراعى فیها ان یکون معه لوث و هذا قول بعض المخالفین، ذکره فی هذا الکتاب، لأنّ معظمه فروعهم. (السرائر، جلد ۳، صفحه ۳۳۸)
و لذا مرحوم صاحب مفتاح الکرامه در رد او گفته است:
و تثبت القسامه فی الأعضاء عندنا کما فی (الخلاف) و (المبسوط) حکاه عنه فی (التنقیح) و فی (الریاض) حکى عن (التنقیح) أنه حکى عن (المبسوط) الإجماع و الموجود فی (المبسوط) صریحا کما ستسمعه قریبا و فی الحکایه التی فی (التنقیح) عندنا نعم إجماع الخلاف قد یکون ظاهرا فی تناوله جریا على عادته و فیه أیضا نسبته إلى أصحابنا و أنه قال جمیع الفقهاء من أهل الخلاف لا قسامه فی الأطراف إلا الشافعی فی تفصیل له ذکره فی (الخلاف) و الشارح نسب الخلاف إلى أکثر العامه فتدبر (قوله) و یعتبر فیه اللوث بالإجماع تقدم الکلام فیه مسبغا و ما کنا نؤثر من الشارح أن لا یثبت فی النقل عن شیخ الطائفه و إمامها فإن الشیخ قد طفحت عباراته فی (المبسوط) باعتبار اللوث فیما یقرب من أول العقود و لما جاء إلى الأطراف قال ما نصه و إذا کانت الدعوى دون النفس فعندنا فیه قسامه و عندهم لا قسامه فیه و لا یراعى أن یکون معه لوث و لا شاهد لأنه لا یثبت لها فی الأطراف حکم و لکن إذا ادعى قطع طرف فهل تغلظ لأجل حرمه النفس أم لا على قولین أحدهما لا تغلظ و الثانی تغلظ و عندنا فیها تغلیظ لکن فی أشیاء مخصوصه إلى آخره فقوله لا یراعى أن یکون معه لوث من کلام العامه قطعا فجاء العجلی مستعجلا فحکى عنه الخلاف و تبعه الجماعه (مفتاح الکرامه، جلد ۱۱، صفحه ۶۶)
و عجیب است که خود مرحوم صاحب جواهر در بحث اعتبار لوث در قسامه گفته‌اند من کلامی از شیخ پیدا نکردم که نشان دهد ایشان در قسامه بر جنایت بر اعضاء لوث را معتبر نمی‌داند.
الأول فی اللوث: و هو لغه القوه أو من التلوث، و هو التلطخ، و على کل حال فهو مناسب لما تسمعه من المراد به هنا فی لسان الفقهاء و إن لم نجده فی شی‌ء مما وصل إلینا من النصوص، إلا أنه لا ریب فی اعتباره عندنا فیها. من غیر فرق بین النفس و الأعضاء و إن حکى عن الشیخ فی المبسوط عدم اعتباره فی الثانی، لکن لم نتحققه، لما قیل من أنه وقع فیه بعض العبارات الموهمه لذلک على لسان العامه (جواهر الکلام، جلد ۴۲، صفحه ۲۲۶)
و آنچه هم به شافعی نسبت داده شده است تشکیک در اعتبار لوث نیست بلکه در اعتبار قسامه تفصیل قائل است و بین قسامه مدعی و منکر تفصیل داده است و قسامه مدعی را معتبر نمی‌داند و در قسامه منکر به او نسبت داده‌اند قسامه را لازم دانسته است و برخی گفته‌اند قسم کافی است.
و عبارت شیخ در خلاف هیچ شبهه‌ای در این مساله باقی نمی‌گذارد. نتیجه اینکه عبارت مرحوم صاحب جواهر در اینجا حتما اشتباه و غلط است و این خطا مسبوق به کلام علامه در مختلف است:
مسأله ۲۰: قال الشیخ فی (المبسوط): فأمّا إذا کانت الدعوى دون النفس، فعندنا فیه قسامه، و عندهم لا قسامه فیها، و لا یراعى أن یکون معه لوث و لا شاهد. و منع ابن إدریس ذلک، و شرط اللوث، و هو أقرب.
لنا: أنّ الأصل براءه الذمّه. و عموم قوله علیه السلام: (البیّنه على المدّعی و الیمین على من أنکر) صرنا إلى العکس فی الجنایه مع اللوث، لأنّه یصیر کالأصل فیها، فناسب تقدیم قول المدّعی مع الیمین التی هی القسامه، و یبقى ما انتفى فیه اللوث على أصاله العدم. (مختلف الشیعه، جلد ۹، صفحه ۳۱۲)
و گفتیم منشأ این خطا ابن ادریس است.
خلاصه اینکه هیچ کدام از اهل سنت در جنایت بر اعضاء قسامه را در ناحیه مدعی معتبر نمی‌دانند و در ناحیه منکر فقط از شافعی دو قول حکایت شده است که یکی از آنها اعتبار قسامه در جنایت بر اعضاء و جوارح فقط برای مدعی علیه است و یکی از آنها هم عدم اعتبار قسامه است و شیعه همگی قسامه را در جنایت بر اعضاء معتبر می‌دانند و آن را مشروط به لوث هم می‌دانند و مرحوم شیخ هم قسامه را در اعضاء معتبر می‌داند و آن را مشروط به لوث هم می‌داند.
بحث دیگری که هست این است که آیا قسامه در موارد جنایت بر اعضاء قصاص یا دیه مطلقا معتبر است (که ظاهر کلام فقهای متاخر است) و یا اینکه قسامه فقط در موارد خاص معتبر است و آن مواردی است که دیه کامل ثابت باشد و در این موارد هم قسامه به نسبت دیه تبعض پیدا می‌کند اما در مواردی که دیه کامل ثابت نباشد قسامه معتبر نیست. (که ظاهر کلام برخی از فقهای متقدم است).
عبارت مرحوم شیخ در خلاف فرمودند: «یثبت عندنا فی الأطراف قسامه مثل العینین، و اللسان، و الیدین، و الرجلین، و الشم و غیر ذلک.» که خصوصیت همه اینها این است که در آنها دیه کامل ثابت است.
و اوضح از آن عبارت مرحوم شیخ در مبسوط است:
«و عندنا فیها القسامه غیر أنها فی أشیاء مخصوصه و هی کل عضو یجب فیه الدیه کامله مثل الیدین و الرجلین و العینین و ما أشبهها و یغلظ الایمان بعدد ما یجب فیها من القسامه» (المبسوط، جلد ۷، صفحه ۲۲۳)
و همان طور که خواهیم گفت مختار شیخ حرف بعیدی نیست.
اما در کلمات متاخرین اصلا به این نکته توجه نشده است و طوری بیان کرده‌اند که ظاهرش این است که همه علمای امامیه قسامه را در جنایت بر اعضاء مطلقا قبول دارند.
مثلا سلار گفته است:
و اعلم ان القسامه فی الأعضاء و الجراح على قدر مبلغه من الدیه من الرجال ان وجب فیه نصف دیه فخمسه و عشرون رجلا، و ان وجب فیه خمس دیه فعشره رجال، و على هذا فقس. (المراسم، صفحه ۲۴۸)
جلسه ۱۱۰ – ۳ اردیبهشت ۱۳۹۸
گفتیم در کلمات متاخرین (از مرحوم محقق به بعد) در جنایت بر اعضاء قسامه مطلقا معتبر دانسته شده است اما در کلمات برخی از قدماء در جنایت بر اعضاء اعتبار قسامه به اعضایی که دیه کامل دارند محدود شده است. به برخی کلمات مرحوم شیخ اشاره کردیم و در کلام غیر شیخ هم چنین مطلبی مذکور است و عجیب است که چرا علمای متاخر به این اختلاف اشاره‌ای نکرده‌اند.
و از برخی کلمات استفاده می‌شود که در موارد جنایت بر اعضاء، اعتبار قسامه محدود به موارد ثبوت دیه است یعنی مدعا چیزی باشد که مبنای ثبوت دیه است مثل جنایت خطایی یا جنایاتی که فقط دیه دارند مثل ذهاب عقل و … (که در آنها قصاص وجود ندارد). و این با مختار مرحوم آقای خویی که قبلا اشاره کردیم و به آن اشکال کردیم متفاوت است. ایشان می‌فرمودند در همه موارد جنایت بر اعضاء قسامه ثابت است اما قسامه چیزی بیش از دیه را ثابت نمی‌کند در حالی که از مستفاد از برخی کلمات این است که قسامه فقط در جنایات موجب دیه مسموع است و در جنایات دیگر قسامه اعتبار ندارد.
کلام شیخ در مبسوط را نقل کردیم که قسامه فقط در جنایت بر اعضایی ثابت است که در آنها دیه کامل وجود دارد (هر چند جنایت بر بخشی از آن عضو باشد).
عبارت ایشان در نهایه هم همین است.
و القسامه فیها واجبه مثلها فی النّفس. فکلّ شی‌ء من أعضاء الإنسان، یجب فیه الدّیه کامله، مثل العینین و السمع و ما أشبههما، کان فیه القسامه: سته رجال یحلفون باللّه تعالى: أنّ المدّعى علیه قد فعل بصاحبهم ما ادّعوه علیه. فإن لم یکن للمدّعی قسامه کرّرت علیه ستّ أیمان. فإن لم یکن له من یحلف عنه، و لا یحلف هو، طولب المدّعى علیه بقسامه: سته نفر یحلفون عنه: أنّه برئ من ذلک. فإن لم یکن له من یحلف، حلّف هو ستّ مرّات: أنّه برئ ممّا ادّعی علیه.
و فیما نقص من الأعضاء، القسامه فیها على قدر ذلک: إن کان سدس العضو، فرجل واحد یحلف بذلک. و إن کان ثلثه، فاثنان. و إن کان النّصف فثلاثه، ثمَّ على هذا الحساب. و إن لم یکن له من یحلف. کان علیه بعد ذلک الأیمان: إن کان سدسا فیمین واحده. و إن کان ثلثا فمرّتین. و إن کان النّصف فثلاث مرّات، ثمَّ على هذا الحساب. (النهایه، صفحه ۷۴۱)
و بعید نیست ظاهر کلام ابن ادریس هم همین مطلب باشد. ایشان گفته است:
و کل شی‌ء من أعضاء الإنسان یجب فیه الدیه کامله، مثل الأنف، و الذکر، و السمع و الشم، و الیدین، و العینین، و غیر ذلک، کان فیه القسامه مثل ما فی النفس سواء.
و فیما نقص من الأعضاء، القسامه فیها على قدر ذلک، و بحسبه من الایمان، من حساب الخمسین یمینا ان کانت الجنایه عمدا، أو خمسه و عشرین ان کانت الجنایه خطأ. (السرائر، جلد ۳، صفحه ۳۴۰)
و بعد هم کلام شیخ را در نهایه نقل کرده است.
درست است که عبارت مرحوم شیخ «و فیما نقص من الأعضاء، القسامه فیها على قدر ذلک» آمده است که ممکن است از آن اطلاق برداشت شود اما با در نظر گرفتن ادامه عبارت که گفته است: «إن کان سدس العضو، فرجل واحد یحلف بذلک» نشان می‌دهد منظور یعنی در همان اعضایی که دیه کامل در آنها هست که گفته است اگر یک ششم عضو بود یک نفر قسم بخورد، در حالی که اگر مطلق منظور بود ممکن است دیه عضوی که جنایت بر آن وارد شده است یک ششم دیه کامل نباشد تا بر اساس آن قسامه یک نفر نیاز باشد. مرحوم شیخ عضوی را در نظر گرفته است که در آن دیه کامل وجود دارد تا اگر بر یک ششم آن جنایت اتفاق افتاد قسامه یک نفر نیاز باشد. به عبارت دیگر ایشان نسبت را به عضوی که در آن دیه کامل وجود دارد سنجیده است نه نسبت به مطلق عضوی که در آن دیه هست هر چند دیه آن کامل نباشد و ظاهر کلام علماء این است که منظورشان تعداد قسامه بر اساس نسبت دیه جنایت به دیه کامل است نه به دیه آن عضو هر چند دیه کامل نباشد و لذا اگر سه انگشت را قطع کند نسبت آن به ده انگشت که عضوی است که در آن دیه کامل هست یک سوم است و لذا قسامه آن دو نفر خواهد بود در حالی که اگر نسبت انگشت را به انگشتان یک دست بسنجیم قسامه آن سه نفر خواهد بود.
عبارت دیگر کلام مرحوم طبرسی است.
یثبت عندنا فی الأطراف قسامه مثل العینین و اللسان و الیدین و غیر ذلک، و لا یبلغ مثل قسامه النفس بل کل عضو یجب فیه کمال الدیه ففیه سته و ان کان مما یجب فیه نصف الدیه ففیه ثلاثه أیمان، و ان کان مما یجب فیه سدس الدیه ففیه یمین واحد. (المؤتلف من المختلف بین ائمه السلف، جلد ۲، صفحه ۳۶۹)
عبارت دیگر کلام مرحوم صیمری است که همان عبارت مرحوم شیخ است و در نهایت هم گفتند معتمد قول شیخ است. (تلخیص الخلاف، جلد ۳، صفحه ۲۰۱)
و عبارت دیگر بیان مرحوم ابن براج است:
و البینه فی الأعضاء، مثل البینه فی النفس. و کل ما تجب الدیه فیه من أعضاء الإنسان، مثل العینین و السمع و الیدین جمیعا، فإن القسامه فیه، و هی: سته رجال … و فیما نقص من الأعضاء، القسامه على قدر ذلک، ان کان سدس العضو فرجل واحد یقسم بذلک. و ان کانت ثلث العضو، فرجلان یقسمان به. و ان کان النصف، فثلاثه رجال، و على هذا الحساب. فان لم یکن له من یقسم، کان علیه بعد ذلک، الایمان، ان کان السدس فیمین واحده، و ان کان ثلثا فیمینان، و على هذا الحساب، (المهذب، جلد ۲، صفحه ۵۰۱)
و این عبارت صریح در این است که قسامه فقط در اعضای خاصی است و در مطلق جنایت بر اعضاء ثابت نیست.
جلسه ۱۱۱ – ۴ اردیبهشت ۱۳۹۸
گفتیم مستفاد از کلمات برخی علماء این است که قسامه در همه موارد جنایت بر اعضاء ثابت نیست بلکه فقط در جنایت بر اعضایی که دیه کامل دارند (هر چند جنایت بر بخشی از آنها باشد) ثابت است و در غیر آنها ثابت نیست. اما در کلمات متاخرین این تفصیل اصلا مذکور نیست و قسامه را در جنایت بر اعضاء مطلقا معتبر دانسته‌اند.
مثلا مرحوم محقق فرموده‌اند:
و تثبت القسامه فی الأعضاء مع التهمه و کم قدرها قیل خمسون یمینا احتیاطا إن کانت الجنایه تبلغ الدیه و إلا فبنسبتها من خمسین یمینا و قال آخرون ست أیمان فیما فیه دیه النفس و بحسابه من سته فیما فیه دون الدیه و هی روایه أصلها ظریف. (شرائع الاسلام، جلد ۴، صفحه ۲۱۰)
و در مختصر هم فرموده‌اند:
و یثبت الحکم فی الأعضاء بالقسامه مع التهمه، فما کانت دیته دیه النفس کالأنف و اللسان، فالأشهر: ان القسامه سته رجال یقسم کل منهم یمینا و مع عدمهم یحلف الولی سته أیمان.
و لو لم یکن قسامه أو امتنع أحلف المنکر مع قومه سته. و لو لم یکن له قوم أحلف هو السته.
و ما کانت دیته دون دیه النفس فبحسابه من سته.
(مختصر النافع، جلد ۲، صفحه ۲۹۹)
و در کلمات سایر علماء مثل کاشف اللثام و … هم اصلا به این مساله تفطن پیدا نشده است. (کشف اللثام، جلد ۱۱، صفحه ۱۳۴) و از مرحوم محقق به بعد ماهیت مساله نسبت به کلمات قدماء تغییر کرده است.
نکته دیگر اینکه از کلمات برخی از فقهاء در مساله قسامه نظر دیگری فهمیده می‌شود و آن اینکه قسامه در جنایت بر اعضاء فقط در جایی معتبر است که جنایت ادعا شده موجب دیه باشد نه قصاص.
مثلا عبارت مرحوم سلار دیلمی در مراسم این چنین است:
و اعلم ان القسامه فی الأعضاء و الجراح على قدر مبلغه من الدیه من الرجال ان وجب فیه نصف دیه فخمسه و عشرون رجلا، و ان وجب فیه خمس دیه فعشره رجال، و على هذا فقس. (المراسم، صفحه ۲۵۱)
در اینجا که می‌فرمایند اگر در آن عضو نصف دیه ثابت بود بیست و پنج نفر باید قسم بخورند و اگر یک پنجم دیه ثابت بود ده نفر باید قسم بخورند. ایشان فرض کرده‌اند که قسامه در جایی است که در آن عضو دیه واجب و ثابت باشد و لذا جنایات بر اعضایی که در آنها دیه ثابت نیست بلکه قصاص ثابت مشمول این عبارت ایشان نیست.
مرحوم ابن حمزه هم گفته است:
و إن کانت الجنایه على الطرف و أوجبت دیه النفس کان فیها ست أیمان و إن أوجبت نصف الدیه ففیها ثلاث أیمان و إن أوجبت سدس الدیه ففیها یمین واحده فإذا أوجبت خمسین یمینا (الوسیله، صفحه ۴۶۰)
در اینجا هم مرحوم ابن حمزه فرموده‌اند اگر جنایت دیه نفس را اثبات کند شش نفر باید قسم بخورند و اگر جنایت موجب نصف دیه است سه نفر باید قسم بخورند. ظاهر این عبارت ایشان هم این است که قسامه در جایی معتبر است که جنایت موجب دیه باشد.
آنچه روشن شد این است که در این مساله اجماعی وجود ندارد تا بتوان بر اساس آن حکم را اثبات کرد، همان طور که این مساله در ارتکاز عمومی هم نیست خصوصا با توجه به اینکه اعتبار قسامه در اعضاء مختص به شیعه است و از اهل سنت هیچ کس به این قول معتقد نیست و لذا از آراء آنها هم نمی‌توان در این مساله کمک گرفت.
تنها مستند مساله همان روایت صحیحه یونس و موثقه ابن فضال است که مفاد آن با روایت ظریف یکسان است. بنابراین باید دید مستفاد از این روایت چیست؟ آیا قسامه در جنایت بر اعضایی که دیه کامل دارند ثابت است یا مطلقا معتبر است؟ آیا قسامه در جنایت بر اعضاء معتبر است در صورتی که موجب دیه باشد یا حتی اگر موجب قصاص هم باشد ثابت است؟
مفاد این روایت این است که قسامه در اعضای مخصوص ثابت است. در نفس و پنج عضو دیگری که آمده است البته در روایت در جنایت بر اجزای این اعضاء هم قسامه را ثابت کرده است. آنچه در روایت آمده است این است: «وَ الْقَسَامَهُ فِی النَّفْسِ وَ السَّمْعِ وَ الْبَصَرِ وَ الْعَقْلِ وَ الصَّوْتِ مِنْ الْغَنَنِ وَ الْبَحَحِ وَ نَقْصِ الْیَدَیْنِ وَ الرِّجْلَیْنِ فَهَذِهِ سِتَّهُ أَجْزَاءِ الرَّجُلِ»
و لذا با توجه به این فقره روایت حق با مرحوم شیخ و موافقین ایشان است و قسامه فقط در این اعضاء ثابت است. تنها نکته‌ای که باید توجه کرد این است که فهم مرحوم شیخ از این روایت ثبوت قسامه در جنایت بر اعضایی است که در آنها دیه کامل ثابت باشد لذا «ذکر» را هم اضافه کرده بودند ولی به نظر این تعدی و الغای خصوصیت از روایت مشکل است خصوصا که در ذیل همین جمله گفته است «فَهَذِهِ سِتَّهُ أَجْزَاءِ الرَّجُلِ» در حالی که اگر معیار ثبوت دیه کامل بود این حصر در شش جزء معنا نداشت. در نتیجه به قرینه حصر اجزایی که قسامه در آنها ثابت است در شش، تعدی از آنها واقعا مشکل است و آنچه هم در ذیل روایت آمده است «وَ کَذَلِکَ الْقَسَامَهُ کُلُّهَا فِی الْجُرُوحِ» اولا در قسمتی است که به عنوان تفسیر ذکر شده و معلوم نیست از روایت باشد بلکه ممکن است به عنوان تفسیر روایت ذکر شده باشد و بر فرض هم که روایت باشد ممکن است منظور از «الْجُرُوحِ» جراحت بر همان اعضای شش گانه باشد نه غیر آنها.
اما نسبت به اختلاف مثل مرحوم سلار و ابن حمزه با باقی علماء حق این است که روایت اطلاق دارد و قسامه را در جنایت بر اعضاء اثبات می‌کند چه اینکه موجب دیه باشد یا قصاص.
پس همان طور که الغای خصوصیت از این روایت به جنایت بر سایر اعضاء واقعا مشکل است انکار اطلاق روایت نسبت به جنایتی که موجب قصاص هم باشد مشکل است.
جلسه ۱۱۲ – ۷ اردیبهشت ۱۳۹۸
بحث دیگری که در قسامه در جنایت بر اعضاء و جوارح باید مطرح شود تعداد قسامه در اعضاء است. دو نظر قابل توجه در مساله عبارتند از:
اول) یکسان بودن قسامه در جنایت بر اعضاء با قسامه در قتل اگر دیه عضو با دیه نفس برابر باشد. یعنی اگر جنایت عمدی است پنجاه نفر باید قسم بخورند و اگر جنایت غیر عمدی است بیست و پنج نفر باید قسم بخورند و اگر دیه ثابت در جنایت انجام شده کمتر از دیه کامل باشد باید به نسبت پنجاه (در جنایات عمدی) و بیست و پنج (در جنایات غیر عمدی) محاسبه شود. عده‌ای از علماء مثل شیخ مفید و سلار و شیخ در مبسوط، به این نظر معتقدند و برخی از متاخرین مثل شهید ثانی هم این نظر را پذیرفته است و مرحوم محقق در شرائع هم به این قول متمایل شده است.
دوم) تعداد قسامه در اعضاء شش نفر است اگر دیه جنایت با دیه کامل برابر باشد و اگر مقدار دیه ثابت در آن جنایت کمتر از دیه کامل است باید به نسبت شش نفر محاسبه شود. معروف بین متاخرین همین نظر است. مرحوم شیخ در خلاف و علامه در برخی از کتبش و … به این نظر معتقدند. و در این قول تفاوتی بین جنایت عمدی و غیر عمدی نیست. و مستند آنها همان روایت ابن فضال و یونس از امام رضا علیه السلام است که همسان با روایت ظریف بن ناصح است.
ادله‌ای که برای قول اول ذکر شده است عبارت است از:
اول) احتیاط. اما حق این است که با وجود روایت معتبر جایی برای تمسک به احتیاط نیست و این از عجایب است.
بعید نیست مثل مرحوم شیخ مفید که به این نظر قائل شده‌اند از این جهت باشد که ایشان بر خلاف مشهور معتقد بود در قسامه بر نفس هم دیه ثابت است و قصاص ثابت نمی‌شود و از این جهت تفاوتی بین نفس و اعضاء نیست. بر فرض ثبوت قصاص در نفس می‌توان بین قصاص نفس و قصاص عضو از این جهت تفاوت قائل شد اما بین هزار دینار دیه نفس و هزار دینار دیه عضو تفاوتی به نظر نمی‌رسد.
دوم) اجماعی که در کلمات برخی علماء ادعا شده است. از مرحوم ابن ادریس نقل اجماع را حکایت کرده‌اند.
و ما اخترناه مذهب شیخنا المفید، و سلار، و غیرهما من المشیخه، و هو الذی یقتضیه أصول مذهبنا، و لانه مجمع علیه، و الاحتیاط یقتضیه. و ما ذهب الیه شیخنا أبو جعفر اختیار ظریف بن ناصح، فی کتابه الحدود و الدیات، و تابعه على ذلک، و اختار ما اختاره. و لا شک انه خبر واحد، و قد بیّنا ان اخبار الآحاد لا یجوز العمل بها فی الشّرعیات، لأنها لا توجب علما و لا عملا. (السرائر، جلد ۳، صفحه ۳۴۱)
مرحوم صاحب جواهر فرموده‌اند شاید ابن ادریس چون حجیت اخبار آحاد را قبول ندارد نظر پنجاه قسم را پذیرفته است. و این نشان می‌دهد صاحب جواهر عبارت ابن ادریس را ندیده بوده است چرا که خود ابن ادریس تصریح می‌کند که به این علت است که خبر واحد را حجت نمی‌داند.
صاحب جواهر در اصل اجماع هم تشکیک کرده است و اینکه اجماع ادعا شده از طرف ابن ادریس از اجماعات علی القاعده است مثل اجماعات مرحوم شیخ در خلاف.
و بلکه بالاتر اصلا مرحوم ابن ادریس اجماعی ادعا نکرده است چرا که خودش به اختلاف مرحوم شیخ طوسی اشاره کرده است. منظور ایشان این است که قسامه پنجاه نفر از نظر همه شیعه، مثبت قصاص است. به عبارت دیگر ایشان ادعا نکرده است که عدم کفایت کمتر از پنجاه نفر اجماعی است بلکه منظور این است که اعتبار پنجاه نفر را همه قبول دارند حتی مثل مرحوم شیخ و … هم قبول دارد.
و این تعبیر شایعی است که در کلمات سایر علماء حتی مثل شیخ و امثال ایشان هم استفاده شده است.
سوم) استدلال به روایت ابن سنان:
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنْ یُونُسَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ قَالَ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الْقَسَامَهِ خَمْسُونَ رَجُلًا فِی الْعَمْدِ وَ فِی الْخَطَإِ خَمْسَهٌ وَ عِشْرُونَ رَجُلًا وَ عَلَیْهِمْ أَنْ یَحْلِفُوا بِاللَّهِ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۶۳)
گفته شده است اطلاق این روایت اقتضاء می‌کند که در جنایت عمدی پنجاه نفر باید قسم بخورند و نگفته است جنایت بر نفس این طور است.
اما اولا این روایت نهایتا اطلاق دارد که با روایت یونس و ابن فضال مقید می‌شود علاوه که قبلا هم گفتیم اصلا این روایت از این جهت اطلاقی ندارد. علاوه که اگر بنا بر تمسک به اطلاق این روایت باشد باید حتی در جنایت بر اعضایی که دیه آنها هم از دیه کامل کمتر است به قسامه پنجاه نفر قائل شد.