چهارشنبه، ۲۰ اردیبهشت ۱۴۰۲
وعده کرده بودیم در مورد مسئولیت پزشک نسبت به عوارض داروها بحث کنیم. البته ما قبلا به صورت مفصل در مورد مشروعیت درمان و ضمان پزشک بحث کرده‌ایم و الان قصد تکرار نداریم. آنچه الان محل بحث است این است که آیا پزشک نسبت به آثار و عوارضی۱ که در اثر استعمال داروها توسط بیمار اتفاق می‌افتد مسئولیت دارد؟
همچنین آیا تجویز داروها یا آزمایشات و … غیر ضروری برای بیمار مشروع است؟ و آیا نسبت به عوارض آنها ضامن است؟ و آیا اجرتی که برای تجویز آنها دریافت می‌کند حلال است و ملک او می‌شود؟ و آیا هزینه‌هایی که بیمار برای تهیه آنها متحمل می‌شود مضمون بر عهده پزشک است؟
این مسائل قبلا به صورت تفصیلی مطرح نشده است ولی برخی از مبانی بحث را باید مجددا مورد اشاره قرار دهیم.
طرح کلی بحث در پنج مرحله خواهد بود:
اول: مسئولیت پزشک نسبت به کارهایی که با مباشرت او انجام می‌شود مثل انجام عمل جراحی.
این مرحله در دو بخش قابل تقسیم است:
گاهی پزشک خودش مباشر در تشخیص هم هست. مثلا خودش تشخیص می‌دهد که کیسه صفراء باید جراحی شود و خودش نیز جراحی می‌کند و بعد از آن مشخص می‌شود که اشتباه کرده است و کیسه صفراء هیچ مشکلی نداشته است. آیا پزشک نسبت به دیه، عوارض و خساراتی که به بیمار تحمیل می‌شود مسئولیت دارد؟
و گاهی کسی دیگر مباشر در تشخیص است و او فقط مباشر در درمان است و کار را اجراء می‌کند. مثلا پزشکی تشخیص می‌دهد که آپاندیس باید جراحی شود ولی کسی که جراحی می‌کند پزشک دیگری است که اصلا نسبت به ضرورت انجام کار تشخیصی ندارد و صرفا کاری را انجام می‌دهد که پزشک دیگر تجویز کرده است. در صورتی که کاری که به او محول شده درست انجام شده اما تشخیص اشتباه بوده است. آیا پزشکی که تشخیص داده است مسئولیت دارد؟ پزشکی که مباشر در درمان بوده است مسئولیت دارد؟
و در هر کدام از این حالات اخذ برائت از بیمار و عدم آن قابل تصور است.
دوم: مسئولیت پزشک نسبت به مقارنات و مستلزماتی است که به خطا و اشتباه در ضمن انجام کار مجاز اتفاق می‌افتد. مثلا در هنگام جراحی برای کاری که مجاز است به صورت خطایی قسمت دیگری از بدن را خراب می‌کند. بر فرض می‌خواهد آپاندیس را جراحی کند و به خطا و اشتباه قسمت دیگری را پاره می‌کند. مشابه آن در روایات آمده است که ختان اشتباها حشفه را قطع کند. پس این مرحله در مورد اموری است که فرد نباید انجام می‌داده و قصد انجام آنها را هم نداشته است اما از روی خطا و اشتباه اتفاق افتاده است. یا مثلا پزشک چیزی از وسایل جراحی را در بدن بیمار جا گذاشته و موجب عفونی شدن و وارد شدن آسیب به بدن بیمار شده است. یا مثلا بدن را بیش از مقدار مورد نیاز بشکافد و … (پزشک فقط به مقدار ضرورت مجاز به آسیب رساندن است بنابراین اگر برای یک عمل جراحی یک برش دو سانتی‌متری کافی باشد و پزشک بیش از این مقدار پاره کند مسئولیت دارد و هم از نظر وضعی موضوع حکم است و جنایت عمدی محسوب می‌شود و هم از نظر تکلیفی هم کار او حرام است.)
بسیاری از مواردی که در کلمات فقهاء در مورد مسئولیت پزشک بحث شده است ناظر به همین موارد خطای پزشک است.
سوم: تسبیب در وقوع جنایت به اینکه پزشک صرفا تجویز کننده درمان است و مباشرتی در درمان ندارد. مثل اینکه دارویی را تجویز می‌کند و خود بیمار مصرف می‌کند یا سرم یا آمپول را تجویز می‌کند و شخص دیگری آن را تزریق می‌کند. یا آزمایشی را تجویز می‌کند و آزمایشگاه آن را انجام می‌دهد و …
در این صورت هم گاهی پزشک عمدا دارویی را تجویز می‌کند که برای بیمار مضر است یا اگر هم عالم و عامد نیست اما مقصر است و معذور نیست.
در موارد زیادی پزشک با بیمار مثل وسیله آزمایش رفتار می‌کند و در عین اینکه نسبت به درمان اطمینان ندارد صرفا برای آزمایش نسبت به تجویز درمان اقدام می‌کند که البته بر اساس ضابطه‌ای که ما در جنایت عمدی بیان کرده‌ایم (انجام کاری که معرضیت برای وقوع جنایت را دارد و جانی هم به این معرضیت ملتفت باشد و لازم نیست تاثیر آن کار در وقوع جنایت غالبی باشد) این موارد از موارد جنایت عمدی محسوب می‌شود.
و گاهی خطایی است یعنی معتقد بوده این دارو برای بیمار مناسب است و تجویز می‌کند ولی اشتباه کرده بود و در اثر این اشتباه ضرری به بیمار می‌رسد.
در همین صورت خطا ممکن است در تشخیص بیماری باشد یا در نوع دارو و درمان باشد. توجه به این نکته لازم است که اشتباه در تشخیص بیماری یا درمان ممکن است ناشی از بی‌توجهی به برخی حالات و شرایط بیمار است مثل اینکه پزشک بیماری را به درستی تشخیص داده است (مثلا به درستی تشخیص داده است که بیمار افت فشار خون دارد) و درمانی هم که تجویز کرده است با قطع نظر از غفلت از برخی خصوصیات بیمار درست است با این حال به خاطر غفلت از برخی شرایط خاص این بیمار درمان برای او مضر بوده است. (مثل اینکه سرم قندی برای افت فشار او تجویز کرده است اما غفلت کرده است که بیمار به دیابت مبتلا بوده و این درمان برای او مضر است و موجب وقوع جنایت می‌شود.)
در این صورت باید بحث کرد آیا جنایت از موارد خطای محض است یا از موارد شبه عمد است؟ که به نظر ما باید در مساله تفصیل داد. اگر شرایط دیگر بیمار از اموری باشد که نباید مورد غفلت پزشک قرار بگیرد از موارد تقصیر پزشک است و جزو موارد جنایت عمدی محسوب می‌شود و اگر از مواردی باشد که نوعا مغفول پزشکان است و به ذهن آنها خطور نمی‌کند (لذا پزشک مقصر نیست) جنایت شبه عمد است نه خطای محض. بعدا توضیح این مطلب خواهد آمد که جنایت شبه عمد به موارد مباشرت اختصاص ندارد و حتی در موارد تسبیب هم قابل تصویر است.
مثال معروف از موارد جنایات شبه عمد در کلمات فقهاء مواردی است که جانی قصد اصل انجام فعلی که به جنایت منجر شده است را داشته باشد در حالی که قصد جنایت را نداشته اما به نظر ما جنایت شبه عمدی به این موارد اختصاص ندارد بلکه در موارد تسبیب هم محقق می‌شود. منشأ شبه عمد استناد فعل به جانی است بدون معرضیت و تعارف وقوع جنایت با آن فعل است و توضیح بیشتر مطلب خواهد آمد.
در هر حال تبری از ضمان و عدم آن در موارد خطا هم در این بحث دخیل است و باید مورد توجه قرار گیرد.
موارد عوارض داروها و درمان‌ها که پزشک از آنها اطلاع دارد در همین مرحله قرار دارند مثلا دارویی تجویز می‌کند که موجب کبودی بدن می‌شود یا عوارض دیگری دارد که پزشک هم از آنها مطلع است.
مرحله چهارم: ضمان نسبت به عوارض است که گاهی عوارض متعارف و عادی است مثل کبود شدن جای تزریق و گاهی عوارض اتفاقی است که گاهی با اخذ برائت است و گاهی بدون آن است و در هر کدام نسبت به حکم تکلیفی و وضعی بر اساس قواعد و مقتضای نصوص خاص باید بحث کرد همان طور که باید به خطایی یا شبه عمد بودن جنایت توجه داشت.
مرحله پنجم: موارد درمان یا تجویز دارو یا اقدامات تشخیصی که مورد نیاز نیست و ضرورتی در آنها نیست مثلا آزمایشاتی را تجویز می‌کند که انجام آنها ضروری نیست. هم باید در مورد حکم تکلیفی آنها بحث کرد و هم در مورد حکم وضعی آن که حکم وضعی آن هم سه مرحله دارد یکی نسبت به ملکیت اجرتی که در قبال تشخیص و درمان گرفته است و دیگری نسبت به آثار و عوارضی که برای بیمار اتفاق می‌افتد و هم چنین نسبت به هزینه‌هایی که بیمار پرداخت می‌کند.
قبل از ورود به بحث حکم این موارد، اشاره به مساله‌ای که مرحوم سید در عروه نسبت به اصل مسئولیت پزشک دارند و اختلافات فتاوای علماء در ذیل آن لازم است.
(مسأله ۵): الطبیب المباشر للعلاج (منظور از طبیب مباشر در علاج پزشکی است که مباشرت در درمان دارد نه اینکه صرفا دارو یا درمان را تجویز کند.) إذا أفسد (منظور از «افسد» این است که عمل او موجب ایراد آسیب و جنایت و ضرر به بیمار شده است به عبارت دیگر عملی غیر از عملی که مورد نظر است اتفاق بیافتد. اما مواردی که همان عمل مورد نظر اتفاق بیافتد در حالی که نباید اتفاق می‌افتاده است منظور نیست.) ضامن (این بحث به همین مناسبت در اینجا مطرح شده است که اگر اجیر افساد کند آیا ضامن است؟)، و إن کان حاذقاً، و أمّا إذا لم یکن مباشراً بل کان آمراً ففی ضمانه إشکال (در صورتی که پزشک مباشر نباشد مراحل مختلفی در کلام سید ذکر شده است. یکی اینکه صرفا آمر باشد مثلا می‌گوید فلان کار را انجام بده یا فلان دارو را بخور که در این صورت ایشان در ضمان پزشک اشکال کرده‌اند)، إلّا أن یکون سبباً و کان أقوى من المباشر (مگر در فرضی که سبب اقوی از مباشر باشد که در این صورت ضامن است. مرحوم آقای خویی اقوائیت سبب از مباشر را به این تفسیر کرده‌اند که مباشر اراده نداشته باشد مثل بچه غیر ممیز یا دیوانه اما در صورتی که مباشر فاعل به اختیار است مثل پرستار، پزشک و سبب ضامن نیست. البته به نظر ما این مطلب ناتمام است و توضیح آن خواهد آمد.) و أشکل منه (که احتیاط واجب است) إذا کان واصفاً للدواء من دون أن یکون آمراً، کأن یقول: إنّ دواءک کذا و کذا، بل الأقوى فیه (که فتوی است) عدم الضمان (مرحله دیگر جایی است که پزشک امر نمی‌کند بلکه صرفا دارو را برای بیماری بیمار توصیف می‌کند یعنی به صورت موردی دارو را توصیف کند مثلا می‌گوید: «درمان بیماری تو این دارو است». سید در این صورت گفته‌اند حکم به ضمان پزشک در این موارد از صورت قبل مشکل‌تر است و بلکه اقوی عدم ضمان است.) و إن قال: الدواء الفلانی نافع للمرض الفلانی، فلا ینبغی الإشکال فی عدم ضمانه (مرحله دیگر جایی است که بگوید «فلان دارو برای فلان بیماری خوب است» یعنی به صورت کلی و قضیه حقیقیه بیان می‌شود که از نظر سید در این صورت در عدم ضمان پزشک هیچ اشکالی وجود ندارد.)، فلا وجه لما عن بعضهم من التأمّل فیه، و کذا لو قال: لو کنت مریضاً بمثل هذا المرض لشربت الدواء الفلانی. (هم چنین از قبیل قسم سوم است موردی که بگوید «من اگر جای تو بودم فلان دارو را می‌خوردم») (العروه الوثقی، جلد ۵، صفحه ۶۷)
در بین فقهاء مرحوم آقای بروجردی در مقابل سید به ضمان پزشک در همه این موارد حکم کرده است: «لا فرق بین المباشر للعلاج و المتطبّب الذی یخبر عن الداء و الدواء کما هو المتعارف فی الطبابه على الأقوى و تنزیل النصّ و الفتوى على المباشر تنزیل للإطلاق على النادر.»
در نتیجه در مواردی که پزشک مباشر در درمان نیست اما دارویی را برای بیماری تجویز کرده است ضامن است. صرف اینکه پزشک بیماری را تشخیص بدهد و برای آن دارویی تجویز کند ضامن است چه اینکه امر کند یا نکند و … خیلی روشن است که امر پزشک امر ارشادی است و با موارد توصیف تفاوتی ندارد.
چهارشنبه، ۲۷ اردیبهشت ۱۴۰۲
در جلسه قبل عبارتی از صاحب عروه نقل کردیم و به تعلیقه مرحوم آقای بروجردی هم اشاره کردیم.
مرحوم سید در فرض عدم مباشرت پزشک سه مرحله تصویر کردند و گفتند گاهی پزشک آمر است که در این صورت در ضمان پزشک اشکال است مگر اینکه سببی باشد که اقوی از مباشر است. مرحوم آقای خویی اقوائیت سبب از مباشر را به مواردی تفسیر کردند که مباشر فاقد اراده مستقل باشد مثل صبی غیر ممیز و ما قبلا هم گفته‌ایم بعید است منظور سید از اقوی بودن سبب از مباشر این موارد باشد و در این موارد اصلا صدق امر و نهی معلوم نیست و بعید نیست مراد سید جایی باشد که بیمار اراده‌ای در مقابل پزشک نداشته باشد به اینکه هیچ تشخیصی در آن مورد ندارد و خودش را به طور کامل در اختیار پزشک قرار داده است.
تذکر این نکته هم لازم است که نسخه‌ای که پزشک تجویر می‌کند در حقیقت همان امر او است.
گاهی موارد پزشک امر نمی‌کند بلکه برای شخص بیمار، دارو و درمانی را توصیف می‌کند و سید در این فرض گفتند اقوی عدم ضمان پزشک است هر چند در مساله اشکالی به نظر می‌رسد.
و مرحله سوم فرضی است که پزشک برای شخص بیمار توصیف نمی‌کند بلکه صرفا به صورت قضیه کلی و حقیقیه توصیف می‌کند یا می‌گوید من اگر جای تو بودم چنین دارویی مصرف می‌کنم که در این فرض گفتند پزشک قطعا ضامن نیست.
در مقابل مرحوم آقای بروجردی گفتند در همه این موارد پزشک ضامن است و اصلا امر پزشک، ارشاد است و لذا بود و نبود آن در ضمان و عدم ضمان نقشی ندارد.
البته صورت آخری که مرحوم سید تصور کرده است این است که پزشک به صورت کلی بگوید فلان دارو برای فلان بیماری خوب است و قاعدتا باید منظور جایی باشد که پزشک بیماری را تشخیص داده است ولی دارو را تجویز نکرده است یا در خصوص بیمار توصیف نکرده است بلکه به صورت کلی گفته است و لذا شامل صورتی می‌شود که مرحوم آقای بروجردی گفته‌اند که پزشک در آن ضامن است.
اما اگر منظور فرضی باشد که پزشک هیچ نقشی در تشخیص بیماری ندارد بلکه صرفا به صورت قضیه حقیقیه گفته است فلان دارو برای فلان بیماری خوب است مثل مواردی که شخص بیمار از دکتر سوال کند که برای فلان بیماری چه دارویی خوب است و او این قضیه را بگوید، مشمول عبارت مرحوم آقای بروجردی نخواهد بود چون تعبیر ایشان این است که «الذی یخبر عن الداء و الدواء». هر چند به نظر ما در این موارد هم ضمان پزشک بعید نیست.
در هر حال عمده دلیل در مساله ضمان پزشک روایت سکونی است و این روایت نسبت به همه فروضی که در کلام سید مذکور است اطلاق دارد و بلکه متعارف از طبابت‌ها مباشرت در علاج نیست. متعارف موارد طبابت این طور است که بین تشخیص بیماری و تجویز درمان و انجام درمان اراده دیگری متخلل است و مواردی که پزشک خودش مباشر در علاج است به نسبت به مواردی که مباشر در علاج نیست بسیار کم است و در این موارد ضمان بر عهده همان پزشکی است که درمان را تجویز کرده است نه پزشکی که انجام داده است.
در ذیل همین مساله مرحوم کاشف الغطاء معتقد است حتی در مواردی هم که سبب اقوی از مباشر باشد ضامن نیست.
مرحوم امام هم شبیه به مرحوم آقای بروجردی گفته‌اند طبابت به نحو متعارف موجب ضمان است. و البته در تحریر صورت توصیف دارو به صورت کلی را استثناء کرده است که همان طور که گفته شد این صورت مد نظر مرحوم سید نیست. قاعدتا علت هم باید این باشد که مثل مرحوم سید از روایت سکونی طبابت در مورد شخص را فهمیده‌اند و موارد بیان درمان بیماری‌ها به صورت کلی خارج از این موارد است.
ممکن است تصور شود قول به ضمان پزشک در این موارد مستلزم حکم به ضمان ائمه علیهم السلام است در مواردی که به صورت قضیه کلی دارویی را برای بیماری بیان کرده باشند پس باید به عدم ضمان در این موارد حکم کرد.
اما این تصور اشتباه است و بین بیان ائمه علیهم السلام و بیان غیر ایشان تفاوت است چون امام علیه السلام معصوم است و خطا ندارد و لذا اگر درمانی را بیان کند اشتباه ندارد و اگر خطایی رخ بدهد یا ناشی از عدم تشخیص صحیح بیماری است و یا ناشی از این است که بیان امام با توجه به شرایط خاصی بوده است که مورد توجه قرار نگرفته است اما در مورد پزشک که خطا کاملا محتمل است، اگر بیمار در تشخیص بیماری اشتباه نکرده باشد، پزشک توصیف کننده ضامن است و به نظر ما حتی اگر این مورد مشمول روایت سکونی هم نباشد الغای خصوصیت از روایت سکونی بعید نیست.
در فرضی که یک پزشک دیگر متکفل تشخیص بیماری باشد و پزشک دیگری متکفل تجویز درمان باشد در صورتی که پزشکی که متکفل تشخیص است بیماری را به درستی تشخیص داده باشد، ضمان حتما بر عهده پزشکی است که درمان را تجویز کرده است و یقینا اینکه بیماری را پزشک به درستی تشخیص بدهد یا خود بیمار به درستی تشخیص بدهد در این مساله دخالتی ندارد و ضمان بر عهده همان شخصی است که درمان را به اشتباه تجویز کرده است و طبابت در این موارد صدق می‌کند.
و البته ما در جای خودش گفته‌ایم بر خلاف آنچه تصور می‌شود که ضمان پزشک خلاف قاعده است و بر اساس تعبد موجود در روایت سکونی است به نظر ما ضمان پزشک مطابق قاعده است و مفاد این روایت جعل ضمان برای پزشک در مواردی نیست که قاعده عدم ضمان است. یعنی این روایت نیامده است بگوید در جایی که اگر خسارت و فساد از ناحیه کسی غیر از پزشک بود ضامن نبود اما چون پزشک است ضامن است. این طور نیست که مفاد روایت سکونی این باشد که پزشک علاوه بر مسئولیت مدنی در موارد تسبیب ضمان دارد و حتی در جایی که دیگران مسئولیت مدنی به تسبیب ندارند پزشک مسئولیت دارد.
پس باید دید ضمان پزشک در چه مواردی مطابق قاعده است. مثلا در ضمان پزشک شرط است که شخص معتمدی باشد و اگر فرد غیر معتمدی باشد که عقلاء در تشخیص به او اعتماد نمی‌کنند (هر چند به اینکه در آن نوع بیماری به او اعتماد نمی‌کنند) چنانچه نظری بدهد که مستوجب ضرر بشود ضامن نیست چون در این فرض بیمار خودش مقصر است. پزشک در جایی ضامن است که پزشک تسبیب به وقوع جنایت داشته باشد و تسبیب در جایی است که عقلاء به پزشک اعتماد می‌کنند. در چنین فرضی که چون از نظر عقلاء چاره‌ای جز اعتماد نیست اگر پزشک خطایی بکند ضامن است مگر اینکه برائت گرفته باشد. شارع برای محکم کاری و برای اینکه پزشک اعمال دقت کند و تقصیر نکند در عین اینکه مسئولیت بر عهده آنها نباشد گفته است در جایی که اگر ابراء نباشد مسئولیت ثابت است، با اخذ ابراء می‌تواند از مسئولیت رهایی یابد ولی در جایی که پزشک علی القاعده ضامن نیست چون این نوع طبابت در حیطه او نیست و عقلاء نباید به او اعتماد بکنند، چنانچه بیماری به او اعتماد کند و خسارت ببیند خودش مقصر است و پزشک مسئولیت ندارد حتی اگر تبری هم اخذ نکرده باشد (البته به این شرط که مباشرت در درمان نداشته باشد).
بله اگر بیمار مقصر نبوده است مثلا بر اساس تابلو یا معرفی خود پزشک به او اعتماد کرده باشد پزشک سبب است.
چهارشنبه، ۳ خرداد ۱۴۰۲
ضمانت پزشک در موارد عدم مباشرت در درمان
گفتیم در مواردی که پزشک مباشر در علاج است چنانچه خسارت و جنایتی رخ بدهد مثل سایر موارد از جنایات مباشری است که به سه قسم عمد و شبه عمد و خطای محض تقسیم می‌شود.
منظور از مباشرت هم عدم تخلل اراده‌ای غیر از اراده پزشک است بنابراین فرقی نمی‌کند با دست خودش کاری را انجام بدهد یا مثلا دستگاهی را هدایت کند و با دستگاه عملی را انجام بدهد.
اما در مواردی که پزشک خودش مباشر در درمان نیست بلکه درمان را تجویز می‌کند چه اینکه خود بیماری مباشر باشد یا پزشک یا شخص دیگری. اختلاف در فتاوا را در جلسات قبل نقل کردیم.
به نظر ما موارد جنایاتی که در اثر طبابت پزشک رخ می‌دهد حتی اگر پزشک مباشر هم نباشد، به پزشک مستند است و صرف تخلل اراده دیگری موجب قطع استناد به پزشک نیست.
درست است که گاهی تخلل اراده دیگری موجب سلب استناد فعل می‌شود مثل جایی که شخصی سمی را به دیگری می‌دهد و او خودش می‌داند که این سم است و کشنده است و با علم و اختیار سم را بخورد، این اراده موجب سلب استناد قتل به کسی است که سم را داده است.
اما این طور نیست که صرف تخلل اراده دیگری موجب سلب استناد باشد لذا در جایی که مباشر غافل یا جاهل باشد، فعل به سبب هم مستند است هر چند به مباشر هم مستند است.
بنابراین انقطاع استناد از سبب در جایی است که فرد مباشر از روی علم و آگاهی و اراده و اختیار کار را انجام بدهد.
خود مرحوم آقای خویی هم قبول دارند که فعل به سبب مستند است و همان طور که در جای خودش توضیح داده‌ایم آنچه موضوع احکام است فعل مستند است و لذا شمول موارد تسبیب (در جایی که استناد هست) به دلیل خاص نیاز ندارد.
خلاصه اینکه در موارد تسبیب اگر اراده مباشر ضعیف باشد (مثل دیوانه یا بچه غیر ممیز) یا مباشر از روی جهل و ناآگاهی فعل را انجام بدهد، فعل به سبب مستند است.
بر این اساس جنایت محقق شده در اثر طبابت پزشک در غیر موارد مباشرت به اقسام سه گانه جنایت تقسیم می‌شود.
مدرک اصلی ضمان پزشک روایت سکونی است:
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع مَنْ تَطَبَّبَ أَوْ تَبَیْطَرَ فَلْیَأْخُذِ الْبَرَاءَهَ مِنْ وَلِیِّهِ وَ إِلَّا فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۶۴)
بر اساس این روایت، در جایی که پزشک کاری انجام بدهد که اگر هم پزشک نبود ضامن بود اگر پزشک هم باشد ضامن است.
به نظر ما بعید نیست منظور از «فهو له ضامن» این باشد که ضمانی که در دیگر موارد هست در اینجا هم هست یعنی اگر ضمان در سایر موارد قصاص است اینجا هم قصاص است و اگر دیه است اینجا هم دیه است و … یا حداقل قدر متیقن از آن دیه است.
پس اگر بخواهد قصاص ثابت باشد باید در جایی باشد که اگر پزشک هم نبود قصاص ثابت بود و همان طور که گفتیم این روایت در مقام ایجاد مسئولیتی بیش از آنچه مطابق قاعده است، نیست و اینکه معالجه و درمان موجب سلب مسئولیت نیست. پس هر مسئولیتی که در مورد آن جنایت وجود دارد اگر پزشکی نبود در فرضی هم که پزشکی باشد ثابت است.
باید توجه داشت که نفی ضمان در صورت اخذ برائت با شمول روایت نسبت به قصاص منافات ندارد چون همان طور که در کتاب قصاص گفتیم در موارد این چنینی هر چند کار پزشک یا سبب حرام است اما موضوع قصاص قرار نمی‌گیرد.
بر اساس این روایت اگر پزشک جنایتی را مرتکب شود که اگر پزشک نبود ضامن بود در فرض پزشک هم ضامن است و اطلاق آن شامل همه موارد طبابت است و همان طور که مرحوم آقای بروجردی گفتند مواردی که پزشک مباشر در درمان هم نیست از موارد طبابت است و مطابق این روایت ضامن است مگر اینکه اخذ برائت کرده باشد.
تحقق همه اقسام جنایت با تسبیب
عرض ما این است که جنایت رخ داده در موارد عدم مباشرت پزشک به هر سه قسم عمد و شبه عمد و خطای محض تقسیم می‌شود. در تحقق جنایت عمدی به تسبیب شکی وجود ندارد بنابراین جایی که پزشک می‌داند این دارو یا درمان موجب جنایت می‌شود چنانچه دارو و درمان را تجویز کند جنایت عمدی است مثل جایی که شخص سمی را به دیگری بخوراند.
هم چنین تحقق جنایت خطای محض با تسبیب هم روشن است پس اگر پزشک از روی اشتباه دارویی را که قصد داشت برای زید تجویز کند برای عمرو تجویز کند و جنایتی رخ بدهد خطای محض است.
آنچه باید مورد بررسی قرار بگیرد تحقق جنایت شبه عمد با تسبیب است.
در جای خودش گفته‌ایم ضابطه جنایات شبه عمد این است که فعل مقصود باشد ولی جنایت واقع شده نه معمول و متعارف باشد و نه مقصود. مثال معروف آن فرضی است که معلم با زدن چوب به کف دست دانش آموز، موجب مرگ او بشود که معلم هر چند قصد زدن چوب به کف دست دانش آموز را داشت اما نه قصد کشتن او را داشته و نه کاری که کرده است معمولا به این نتیجه منتهی می‌شود. بر خلاف قتل عمد که شخص یا باید قصد قتل داشته باشد و یا کاری که می‌کند معمولا به قتل منتهی شود (و از نظر ما صرف معرضیت برای قتل کافی است).
ممکن است گفته شود روشن است که بر اساس قانون علیت در موارد شبه عمد حتما فعلی که اتفاق افتاده است علت جنایت است و جنایت هم معلول همان فعل است و این طور نیست که جنایت بدون علت اتفاق افتاده باشد و این طور هم نیست که ترتب جنایت بر آن فعل صدفه باشد بلکه هر جا این فعل با همین شرایط محقق شود به همان نتیجه منتهی می‌شود پس شبه عمد به چه معنا ست؟
معنای شبه عمد این است که ملابساتی که باعث شده است آن فعل به جنایت منتهی شود متعارف نیستند. به عبارت دیگر در همان مثال معروف آن ضربه معلم با آن شرایط خاص هر جای دیگر اتفاق بیافتد به قتل منتهی می‌شود اما آن شرایط خاص که به این جنایت منتهی شده است نادر است که عادتا محتمل نیست و مورد التفات نیست. لذا جنایات شبه عمد نوعی خطا ست اما چون فعل منتهی به جنایت مقصود بوده است با خطای محض که حتی خود فعل هم مقصود نبوده است متفاوت است و در این بین هم هیچ تفاوتی ندارد فعلی که به جنایت منتهی شده است مشروع بوده یا نامشروع.
پس شبه عمد نه به معنای صدفه است و نه به معنای تحقق معلول بدون علت است بلکه به نوعی است که اگر فاعل به ملابسات و ترتب جنایت بر آن علم داشت یا احتمال می‌داد عامد محسوب می‌شد.
پس هر جا جنایت اتفاق افتاده در اثر تعمد در انجام فعل بدون قصد نتیجه و بدون تعارف ترتب آن جنایت بر آن فعل باشد جنایت شبه عمد است. بر این اساس جنایت شبه عمدی با تسبیب هم قابل تحقق است.
بر این اساس چنانچه فعلی که اتفاق افتاده است غالبا کشنده باشد اما شخص فاعل نسبت به اینکه آن فعل کشنده است غافل و جاهل باشد و قصد قتل هم نداشته، جنایت رخ داده خطای محض است نه عمد یا شبه عمد.