جلسه ۲۵ – ۱۹ مهر ۱۴۰۴
از آنچه در حقیقت عقد گفتیم و بعد هم در بیع تطبیق کردیم روشن شد که قوام عقد و ایقاع به انشاء است و بدون آن عقد یا ایقاعی نیست.
پس وقتی مکون و مقوم هر عقدی انشاء است باید در مورد شروط انشاء صحبت کنیم. اولین شرطی که مطرح می‌شود اشتراط ذکر صیغه است. آیا حقیقت عقد متقوم به انشاء لفظی و صیغه است یا عقد بدون انشاء لفظی و به اصطلاح با معاطات هم محقق می‌شود؟
اینکه مرحوم شیخ هم بعد از بحث از مفهوم بیع، به مساله معاطات اشاره کردهاند بر همین اساس است.
اگر اثبات شد که عقد مشروط به انشاء لفظی است بعد باید بحث کرد که آیا به عربیت، ماضویت و … متقوم است یا نه. آنچه باید دقت کرد این است که مساله تعلیق، به صیغه مرتبط نیست و مثل عربیت یا ماضویت نیست بلکه به محتوا و منشأ در عقد مرتبط است.
به عبارت دیگر یک بحث در مورد «ما ینشأ به العقد» است و یک بحث در مورد آن چیزی است که انشاء می‌شود و لذا ذکر تعلیق به عنوان یکی از شروط انشاء و صیغه عقد، غلط است و تعلیق به محتوا و منشأ به عقد مربوط است.
پس اولین بحث ما این است که آیا در انشاء عقد، لفظ معتبر است؟ اگر چه شیخ انصاری این بحث را در ضمن بحث بیع مطرح کرده است ولی خود ایشان هم تصریح کرده که این بحث به بیع اختصاص ندارد.
انشاء قطعا به لفظ متقوم نیست و لذا اجماعا اخرس می‌تواند انشاء کند با اینکه قطعا امکان تلفظ ندارد.
مرحوم شیخ در معاطات بسیار مفصل بحث کرده است که به نظر ما به آن مقدار از بحث نیاز نیست و تحقیق در مساله را می‌توان بسیار مختصرتر مطرح کرد. فهرست مباحث معاطات به نظر ما این طور است:
آیا در صحت و نفوذ عقد، لفظ معتبر است؟
برخی از بزرگان معتقدند در صحت عقد، لفظ فی الجمله معتبر است و به مشهور منسوب است که لفظ معتبر است بالجمله و به شیخ مفید منسوب است که اعتبار لفظ را از اساس منکر است.
در کلمات علماء معمولا این بحث در ضمن بحث از انشاء بیع (به عنوان یکی از عقود اصلی و عام الابتلاء) مطرح شده است و بر آن مترتب کردهاند که معاطات مؤثر در تملیک (در بیع) نیست و در سایر عقود هم در ترتیب آثار آنها تاثیری ندارد. حتی بر این اجماع هم ادعا شده است اما مخالفت با آن به شیخ مفید نسبت داده شده است که البته گفته‌اند ایشان هم تردید کرده است.
محقق کرکی فرموده بحث از تاثیر معاطات و عدم تاثیر آن، در فرضی است که دو طرف معامله قصد تملیک و تملک بر اساس بیع دارند. یعنی قصد بیع دارند اما قصدشان را با لفظ انشاء نمی‌کنند بلکه با فعل آن را ابراز می‌کنند و بر همین اساس به مشهور نسبت داده است که به ملکیت و تحقق نقل و انتقال قائلند اما آن را مفید ملکیت جایز می‌دانند نه ملکیت لازم. پس معاطات بیع است و فقهاء هم آن را موثر در نقل و انتقال می‌دانند و تنها تفاوت آن با بیع لفظی این است که بیع لفظی لازم است بر خلاف معاطات. پس اینکه در کلمات علماء مذکور است که معاطات منعقد نمی‌شود یعنی لازم نیست و اینکه گفته‌اند معاطات مفید اباحه در تصرف است یعنی ملکیت جایزه نه اباحه مجرد از ملک.
صاحب جواهر به مشهور نسبت داده است که همه قبول دارند که بیع معاطاتی صحیح است و لازم است و اینکه گفته‌اند معاطات مفید اباحه در تصرف است منظور معاطات به قصد اباحه است نه معاطات به قصد بیع. یعنی اگر دو نفر معاطات کنند به قصد اباحه تصرف، این اباحه تصرف حاصل می‌شود نه اینکه بخواهند بگویند اگر به قصد بیع معاطات کردند، بیع محقق نمی‌شود و ملکیت هم حاصل نمی‌شود.
پس کلام محقق کرکی و صاحب جواهر متفاوت است و از نظر آنها موضوع بحث دو چیز است. محقق کرکی فرموده محل بحث در معاطات، جایی است که قصد بیع باشد و مشهور معتقدند نتیجه آن ملکیت متزلزل است و صاحب جواهر فرموده محل بحث در معاطات، جایی است که قصد اباحه تصرف بوده و مشهور آن را در حصول اباحه کافی می‌دانند.
شیخ انصاری فرموده ظاهر کلمات فقهاء این است که منظور علماء از معاطات همان معاطاتی است که به قصد بیع است و لذا این قسمت فرمایش محقق کرکی صحیح است ولی فقهاء گفته‌اند همین معاطات مفید اباحه تصرف است نه ملکیت متزلزل بعد هم شواهدی برای فهم خودش ارائه کرده است.
به ذهن من مطلبی رسیده است که در کلمات دیگران ندیدم و معتقدم این مساله سرنوشت بحث را تغییر می‌دهد. مساله به حسب کلمات فقهاء معاطات از مسائل مستحدثه است که در کلمات شیخ طوسی به بعد ذکر شده است و مساله معاطات در کلمات مثل صدوق و پدر او اصلا ذکر نشده است. مساله معاطات در کلمات فقهایی مطرح شده است که مسائل تفریعی را بحث کردهاند اما فقهایی که فقه روایی را مطرح کردهاند مثل صدوق و پدرش به این مساله نپرداخته‌اند. پس طرح مساله معاطات از کلام شیخ و معاصرین ایشان آغاز شده است و حتی شیخ در نهایه به معاطات اشاره نکرده است. حتی اینکه منظور شیخ مفید هم این مساله باشد مورد تردید است.
عنوان معاطات در موضوع هیچ روایت و آیه و نص و روایتی نیامده است تا معطل شدن برای آن و تحقیق مفهوم و معنای آن لازم باشد. اما اینکه واقع معاطات در نصوص مطرح شده باشد هم بعدا خواهد آمد که به نظر ما بعید نیست آنها هم واقع عام معاملات منظور باشد نه خصوص معاطات.
این مساله از کلمات اهل سنت نشأت گرفته است و در کلمات آنها منظور از معاطات، معنای اصطلاحی آن نیست. معاطات مصطلح همان است که شیخ انصاری و محقق کرکی فرمودند یعنی طرفین قصد بیع دارند اما آن را با فعل ابراز می‌کنند نه با قول و لفظ. آنچه در کلمات آنها در معاطات ذکر شده است این است که اگر کسی یک درهم را به سقا بدهد و بگوید به من آب بده یا یک درهم به سبزی فروش بدهد و بگوید به من سبزی بده، آیا از این کلام قصد بیع و تملیک استفاده می‌شود یا اباحه؟
یعنی یک بحث اثباتی است. اگر ثبوتا قصد طرفین تملیک و بیع باشد، بیع با آن حاصل می‌شود اما در جایی که این اتفاق می‌افتد که شخص پولی را می‌دهد و چیزی را می‌گیرد آیا اثبات از آن بیع فهمیده می‌شود یا اباحه تصرف؟ مقصود آنها این است که از معاطات در این موارد چیزی بیش از اباحه تصرف قابل استفاده نیست و تملیک از آن فهمیده نمی‌شود نه اینکه اگر قصدشان بیع بود، فعل کافی نیست و معامله باطل است و بیع نیست.
پس مساله اهل سنت در این مساله، یک مساله اثباتی است نه ثبوتی. یعنی بحث در این است که از این معاطات چه چیزی فهمیده می‌شود آیا بیع فهمیده می‌شود و اینکه طرف طرفین تملیک را قصد کردهاند؟ و معتقدند از آن بیع فهمیده نمی‌شود چون با اباحه مضمون هم سازگار است.
در همین مساله به ابوحنیفه نسبت داده‌اند که معتقد است این بیع است و دیگران گفته‌اند از صرف معاطات بیع و تملیک استفاده نمی‌شود بلکه ممکن است اباحه باشد. پس مشکل این نبوده که باید عقد با لفظ انشاء شود و چون معاطات فاقد لفظ است پس موثر نیست و مفید اباحه تصرف است بلکه مشکل این بوده که از این فعل چه چیزی فهمیده می‌شود. و لذا در برخی کلمات معاطات را به همه محقرات تعمیم داده‌اند از این جهت که در محقرات معمولا اصلا انشاء تملیک نمی‌شود بلکه معمولا اباحه در تصرف است.
یکی از شواهد ما اولین عبارتی است که شیخ انصاری از شیخ در خلاف نقل کرده است. ایشان فرموده: « إذا دفع قطعه إلى البقلی، أو إلى الشارب،و قال: أعطنی بقلا أو ماء، فأعطاه، فإنه لا یکون بیعا، و کذلک سائر المحقرات، و انما یکون إباحه، له أن یتصرف کل واحد منهما فیما أخذه، تصرفا مباحا من غیر أن یکون ملکه.
و فائده ذلک، أن البقلی إذا أراد أن یسترجع البقل، أو أراد صاحب القطعه أن یسترجع قطعته کان لهما ذلک، لأن الملک لم یحصل لهما. و به قال الشافعی.
و قال أبو حنیفه: یکون بیعا صحیحا و إن لم یوجد الإیجاب و القبول، قال ذلک فی المحقرات دون غیرها.
دلیلنا: إن العقد حکم شرعی، و لا دلاله فی الشرع على وجوده هاهنا، فیجب أن لا یثبت. فإما الاستباحه بذلک فهو مجمع علیه، لا یختلف العلماء فیها.» (الخلاف، ج ۳، ص ۴۱)
دقت کنید ایشان فرموده «انما یکون إباحه» نه اینکه «انما یکون مباحا» یا «یفید الاباحه» و اباحه فعل منشئ است یعنی او اباحه کرده است نه اینکه او تملیک کرده است و شارع آن را مباح دانسته است.
تلقی شیخ از کلام ابوحنیفه این بوده که اگر مقصود از معاطات بیع باشد در محقرات صحیح است. این فهم شیخ طوسی است در حالی که احتمال بسیار قوی همین است که مشکل یک مساله اثباتی بوده است. مثل همین اتفاقی که در مثل رستوران‌ها اتفاق می‌افتد. از اینکه شخص به رستوران مراجعه می‌کند و پولی می‌دهد و غذایی می‌گیرد آیا از آن بیع استفاده می‌شود یا صرف اباحه مضمون؟ سپس در ادامه به معاطات اصطلاحی سرایت پیدا کرده است.
جلسه ۲۶ – ۲۰ مهر ۱۴۰۴
بحث در مشروعیت معاطات است. به مشهور منسوب است که انشاء بیع به غیر قول، صحیح نیست یعنی مفید ملکیت حاصل از بیع نیست و البته به فساد آن هم حکم نمی‌کنند چون به اباحه تصرف در این صورت ملتزمند. تفاوت بین بیع فاسد و معاطات این است که در بیع فاسد، تصرف دو طرف در عوضین جایز نیست چرا که ترخیص در تصرف بر اساس بیع بود و وقتی بیع فاسد است ترخیص در تصرف هم نیست اما در معاطات در عین اینکه ملکیت حاصل نشده است با این حال طرفین اباحه در تصرف دارند به نحوی که اگر یک طرف تصرف کند و مال تلف شود یا آن را اتلاف کند برای طرف مقابل هم تعین و الزام پیدا می‌کند.
در مقابل محقق کرکی فرمودند مشهور انشاء به غیر قول و معاطات را مفید ملکیت می‌دانند. مشهور در فرضی که طرفین قصد بیع دارند و برای ابراز آن معاطات می‌کنند، آن را صحیح می‌دانند اما مفید ملکیت متزلزل می‌دانند و منظور از اباحه تصرف این است که عقد الزامی نیست نه اینکه با فرض عدم ملکیت، اباحه در تصرف وجود دارد.
آنچه باعث شده که ایشان به این مطلب ملتزم شوند این است که حرف منسوب به مشهور را غیر قابل التزام می‌دانند. یعنی اینکه گفته شود در بیع، لفظ شرط است و طرفین هم قصد بیع دارند (نه اباحه تصرف) ولی آن را با فعل انشاء می‌کنند با اینکه بیع حاصل نمی‌شود و فاسد است اما اباحه تصرف هست. اگر بیع فاسد است و ملکیت حاصل نمی‌شود بر چه اساسی اباحه در تصرف حاصل می‌شود؟ این حرف اصلا قابل التزام نیست.
حتی کاشف الغطاء فرموده اگر معاطات مفید ملکیت نیست با این حال مفید اباحه تصرف است مستلزم فقه جدید است و مواردی را ذکر کرده که از نظر ایشان قول به اباحه تصرف مستلزم فقه جدید است و هر چند شیخ انصاری خواسته است آنها را پاسخ بدهد اما به نظر ما دفاع ایشان عقیم است.
صاحب جواهر برای حل این مشکل راه دیگری در پیش گرفته‌اند و گفته‌اند منظور مشهور این نیست که اگر طرفین قصد بیع دارند و معاطات می‌کنند، مفید اباحه تصرف است بلکه منظور این است که معاطاتی که مقصود از آن اباحه تصرف است، مفید ملکیت نیست و مفید اباحه تصرف است.
شیخ انصاری نظر محقق کرکی و صاحب جواهر را رد کرده است و فرموده است محل بحث مشهور در معاطات در همان فرضی است که طرفین قصد تملیک و بیع دارند و در همین فرض هم به اباحه تصرف معتقد شده‌اند نه ملکیت متزلزل و برای آن کلماتی از فقهاء را نقل کرده است.
عرض ما این بود که در اساس مساله معاطات و ابتدای ورود این مساله به فقه، آنچه محل نظر بوده است معاطاتی است که مقصود از آن اثباتا مشخص نیست یعنی معلوم نبوده آیا طرفین بیع قصد کردهاند یا غیر آن، از معاطات چه چیزی فهمیده می‌شود ولی در ادامه بحث منحرف شده است و کار رسیده به جایی که برخی تصریح کردهاند که معاطاتی که مقصود از آن بیع است، مفید ملکیت نیست و مفید اباحه در تصرف است.
پس به نظر ما اصل مساله یک مشکل اثباتی بوده است یعنی معاملاتی که معلوم نیست بیع بوده باشند و مثلا با معاطات انشاء شده‌اند احکام بیع بر آنها مترتب نیست چون احراز نمی‌شود که طرفین قصد بیع داشته‌اند بلکه از آن کار نهایتا اباحه در تصرف قابل استفاده است.
مثال‌های معروف برای این مساله هم این بوده که اگر پولی را به سبزی فروش داد و از او سبزی گرفت یا پولی را سقا داد و از او آب گرفت، آیا این بیع است؟ یعنی از آن قصد بیع شده است؟ می‌گویند معلوم نیست و لذا بیع محقق نیست اما اباحه قطعی است.
پس حرف ما با حرف محقق ثانی و صاحب جواهر متفاوت است. عرض ما این است که مساله معاطات این بوده که در اشیاء محقر و کم ارزش اگر به صورت معامله‌ای به صورت معاطات انجام شود آیا از آن بیع فهمیده می‌شود؟ یا بیع فهمیده نمی‌شود.
در اشیاء خطیر و با ارزش این بحث مطرح نیست چون در آنها قرینه نوعی و عرفی وجود دارد که مقصود از معاطات ملکیت است چون قصد طرفین در اعیان با ارزش صرف اباحه در تصرف نیست بلکه قصد تملیک دارند.
به ابوحنیفه منسوب است که بین محقرات و غیر محقرات تفاوت قائل بوده است و در محقرات به بیع معتقد بوده است. نه اینکه صحیح است بلکه بیع است یعنی معاطات را دال بر انشاء تملیک می‌دیده است و از نظر ما اصل تفصیل بین محقرات و غیر محقرات نیز به او معلوم نیست چون او که در محقرات قصد انشاء بیع را منکشف می‌دانسته است در غیر محقرات حتما قصد انشاء را منکشف می‌داند.
عرض ما در مقابل محقق کرکی و صاحب جواهر این است که اصل بحث معاطات در جایی بوده است که معامله صورت گرفته با معاطات از نظر اثباتی مردد بوده است بین اینکه بیع است یا اباحه در تصرف و گفته‌اند از آن چیزی بیش از اباحه قابل استفاده نیست. یعنی از صرف اعطاء مال و گرفتن عین، استفاده نمی‌شود که قصد تملیک بوده است و لذا این محرز نیست و قدر متیقن حصول اباحه است.
در کلمات علمای ما هم در ابتداء مساله به همین صورت بیان شده است و این هم یک مساله مستحدث بوده و در کلمات قدماء اصلا مساله معاطات مطرح نشده است. در کلمات اهل سنت اگر چه گاهی تعبیر قول آمده است اما منظور از آن در مقابل فعل نیست بلکه در مقابل صیغه ماضی است و شواهد متعددی بر آن هست.
در کلمات قدماء در کتاب بیع گفته شده در بیع ایجاب و قبول لازم است و متاخرین ایجاب و قبول را بر لفظ حمل کردهاند.
ما در اینجا به برخی عبارات اشاره می‌کنیم:
مرحوم سلار در ضمن شروط بیع گفته است: «فأما شرائطه، فعلى ضربین: عام و خاص.فالعام: ان یکون المبیع ملک البائع أو ملک موکله، أو یکون أب المالک و یکون هو صغیرا: فإنه یبیع علیه بلا رد و تسمیه الثمن، و الإیجاب و القبول، و التفرق بالأبدان» (المراسم، ص ۱۷۱)
اصلا ایشان حرفی از لفظ به میان نیاورده است.
قاضی در جواهر گفته:
«مسأله: إذا قال المشتری للبائع: بعنی بکذا، فقال البائع: بعتک هذا، هل ینعقد البیع أم لا؟الجواب: لا ینعقد البیع بذلک، و انما ینعقد بان یقول له المشتری بعد ذلک: قبلت أو اشتریت، لأن ما ذکرناه مجمع على ثبوت العقد، و صحته به، و لیس کذلک ما خالفه، و من ادعى ثبوته و صحته بغیر ما ذکرناه، فعلیه الدلیل، و أیضا فالأصل عدم العقد، و على من یدعى ثبوته الدلیل.
مسأله: إذا دفع قطعه الى بقلى أو سقاء، و قال له: أعطنی بقلا أو ماء، فأعطاه، هل یکون ذلک بیعا فی الحقیقه أم لا؟
الجواب: هذا لیس ببیع فی الحقیقه، لأنه لیس فیه إیجاب و لا قبول، و انما هو اباحه، و لأن العقد حکم شرعی، و لا دلیل یدل على ثبوت العقد ها هنا، و على من یدعى ذلک الدلیل.»
(جواهر الفقه، ص ۵۵)
این عبارت به خوبی نشان می‌دهد که سوال از این نیست که معاطات بیع صحیح است یا نه؟ بلکه سوال از این است که معاطات به این صورت بیع است؟ ایشان هم پاسخ داده که بیع نیست چون در آن ایجاب و قبول نیست نه چون در آن لفظ نیست و بعد فرموده این اباحه است نه بیع.
همو در مهذب این طور گفته است:
«عقد البیع لا تصح الا بشرط و هی ثبوت الولایه فی المبیعین اما بملک، أو اذن، أو ما یقوم مقامه، و إمکان التسلیم و رفع الحظر، و تعیین الأجل فیما یکون مؤجلا و التعیین بالمبلغ، أو الصفه، أو هما جمیعا. و القول المقتضی للإیجاب من البائع و القبول من المبتاع … فان باع من غیره شیئا و لم یجر بینهما من القول ما یقتضی الإیجاب و القبول، «مثل أن یقول البائع للمشتری قد بعتک هذا و یقول المشترى قد اشتریته أو قد قبلت ذلک أو أوجبت على نفسی، أو یقول المشتری بعتنی هذا فیقول البائع قد بعتک إیاه» لم یصح البیع و کان فاسدا.» (المهذب، ج ۱، ص ۳۵۰)
اگر چه ایشان گفته در بیع شرط سات که قول مقتضی ایجاب و قبول باشد اما از کلام ایشان استفاده می‌شود که مشکل فقط ایجاب و قبول است نه قول.
حلبی در الکافی گفته:
«البیع عقد یقتضی استحقاق التصرف فی المبیع و الثمن و تسلیمهما، و تفتقر صحته الى شروط ثمانیه: صحه الولایه فی المبیعین، و تعیینهما بالصفه أو المبلغ أو بهما، و تعیین الأجل فی المؤجل، و إمکان التسلیم، و قول یقتضی إیجابا من البائع و قبولا من المبتاع … و اشترطنا الإیجاب و القبول لخروجه من دونهما عن حکم البیع.» (الکافی، ص ۳۵۲)
ایشان هم با اینکه گفته شرط بیع قولی است که مقتضی ایجاب و قبول باشد اما بعد فرموده ما ایجاب و قبول را شرط دانستیم چون بدون آن بیع نیست.
کیدری در اصباح گفته:
«البیع عقد ینتقل به عین مملوکه، من شخص إلى غیره بعوض مثلها أو مخالف لها فی الصفه، على وجه التراضی، و لا بد من معرفه أقسامه، و شروطه … و أما شروطه فضربان: أحدهما شرائط صحه انعقاده، و الثانی لزومه.
فالأول: … و أن یحصل الإیجاب من البائع، و القبول من المشتری بلا إکراه إلا فی موضع نذکره … و اعتبرنا الإیجاب و القبول، تحرزا من القول بانعقاده بالاستدعاء من المشتری، و الإیجاب من البائع من غیر قبول، و بالمعاطاه أیضا» (اصباح الشیعه، ص ۱۹۸)
در این عبارت هم ایشان شرط بیع را ایجاب و قبول دانسته و بعد هم گفته است که ما ایجاب و قبول را شرط دانسته‌ایم و مواردی که استدعاء از طرف مشتری باشد و بایع چیزی نگوید، بیع نیست چون قبول محقق نشده نه اینکه چون لفظ نیست و سپس گفته ما با این شرط از معاطات هم احتراز کردیم و منظور از معاطات همان است فعلی است که بر ایجاب به معنای انشاء تملیک دلالت ندارد چرا که احتمال دارد مقصود از آن صرف اباحه باشد.
ادامه مطلب خواهد آمد.