امر به قتل

بحث ما در مساله امر به قتل، و حکم آمر و مامور بود. به مناسبت روایت دلیل مساله، بحث الغای خصوصیت از «رجل» را بیان کردیم و عرض کردیم جایی که «رجل» موضوع حکم مربوط به خودش باشد از آن الغای خصوصیت می‌شود بر خلاف جایی که موضوع حکم دیگری باشد که از آن الغای خصوصیت نمی‌شود. و بعد گفتیم این تفصیل در موارد استعمال صیغ و خطابات و ضمائر مختص به مذکر هم هست.

به همین مناسبت به قاعده دیگری اشاره کردیم که صیغ و خطابات و ضمائری که از نظر ادبی مذکر هستند، معنای عام و شاملی دارند و هم مذکر و هم مونث را شاملند و برای این دو بیان ذکر کردیم:

یکی الغای خصوصیت بود که اگر چه این صیغ و ضمائر برای مذکر وضع شده‌اند اما از آنها الغای خصوصیت می‌شود و دیگری اینکه اصلا این صیغ و ضمائر از نظر وضع و لغت اختصاصی به مذکر ندارند مگر اینکه قرینه‌ای بر آن باشد و وضع آنها عام و شامل مونث و مذکر است.

و این خطای ادباء است که گفته‌اند این صیغ و ضمائر برای خصوص مذکر وضع شده‌اند و ما در مقابل گفتیم صیغ و ضمائر غیر مونث، وضع عام و شاملی دارند و اختصاصی به مذکر ندارند بر خلاف صیغ مونث که مختص به زنان هستند و استعمال آنها در موارد مذکر و یا موارد مشتمل بر مذکر و مونث غلط است. اما صیغ مذکر عام هستند و در مواردی که موارد مشتمل بر مذکر و مونث است صحیح و حقیقی است. بله استعمال این صیغ در موارد خصوص مونث غلط است.

اثر این دو بیان در مواردی ظاهر است که الغای خصوصیت ممکن نیست. مثل مواردی که این صیغه و ضمیر موضوع برای حکم دیگری باشد نه حکم خودش که ما گفتیم در این موارد الغای خصوصیت خلاف قاعده است و نیازمند دلیل قطعی است. در این موارد اگر گفتیم این صیغ و ضمائر مختص به ذکور هستند از آنها الغای خصوصیت نمی‌شود و حکم مختص به ذکور خواهد بود و برای تعدی به اناث دلیل نداریم اما اگر گفتیم این صیغ و ضمائر وضع عامی دارند که شامل مونث و مذکر است و در این صورت حکم مختص به ذکور نیست.

در جلسه قبل گفتیم استعمالات مختلف شاهد بر مدعای ما ست و عرف شمول آنها را نسبت به ذکور و اناث بدون هیچ قرینه یا الغای خصوصیت می‌فهمد.

حتی در بعضی موارد برای مونث از صفات مذکر استفاده کرده است.

مثل: وَ اسْتَغْفِرِی لِذَنْبِکِ إِنَّکِ کُنْتِ مِنَ الْخَاطِئِینَ (یوسف، آیه ۲۹)

وَ مَرْیَمَ ابْنَهَ عِمْرَانَ الَّتِی أَحْصَنَتْ فَرْجَهَا فَنَفَخْنَا فِیهِ مِنْ رُوحِنَا وَ صَدَّقَتْ بِکَلِمَاتِ رَبِّهَا وَ کُتُبِهِ وَ کَانَتْ مِنَ الْقَانِتِینَ (التحریم، آیه ۱۲)

و آیات متعدد دیگری که صیغ و ضمائر مذکر در اعم استفاده شده‌اند.

فَلَمَّا جَاءَتْ قِیلَ أَ هکَذَا عَرْشُکِ قَالَتْ کَأَنَّهُ هُوَ وَ أُوتِینَا الْعِلْمَ مِنْ قَبْلِهَا وَ کُنَّا مُسْلِمِینَ (النمل، ۴۲)

إِذْ قَالَ مُوسَى لِأَهْلِهِ إِنِّی آنَسْتُ نَاراً سَآتِیکُمْ مِنْهَا بِخَبَرٍ أَوْ آتِیکُمْ بِشِهَابٍ قَبَسٍ لَعَلَّکُمْ تَصْطَلُونَ (النمل، آیه ۷)

یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لاَ یَسْخَرْ قَوْمٌ مِنْ قَوْمٍ عَسَى أَنْ یَکُونُوا خَیْراً مِنْهُمْ وَ لاَ نِسَاءٌ مِنْ نِسَاءٍ عَسَى أَنْ یَکُنَّ خَیْراً مِنْهُنَّ وَ لاَ تَلْمِزُوا أَنْفُسَکُمْ وَ لاَ تَنَابَزُوا بِالْأَلْقَابِ بِئْسَ الاِسْمُ الْفُسُوقُ بَعْدَ الْإِیمَانِ وَ مَنْ لَمْ یَتُبْ فَأُولئِکَ هُمُ الظَّالِمُونَ (الحجرات، آیه ۱۱)

نکته دیگری که در ادامه بحث باید به آن تذکر بدهیم خلاف اصل بودن الغای خصوصیت است و تا دلیلی بر آن نداشته باشیم نمی‌توانیم الغای خصوصیت کنیم.

به همین مناسبت به برخی از فروع اشاره می‌کنیم:

اگر زنی به مردی برای قتل دیگری امر کند. گفتیم اینجا مشمول آن روایت است چون از رجل آمر در این روایت الغای خصوصیت شده است.

اگر مردی به زنی برای قتل دیگری امر کند در اینجا هم زن قصاص می‌شود چون از رجل مامور در این روایت الغای خصوصیت شده است.

اگر مردی به مرد دیگری برای قتل بچه‌ای امر کند. گفتیم در اینجا نمی‌توان از رجل مقتول در روایت الغای خصوصیت کرد و لذا نمی‌توان با این روایت به قصاص قاتل و حبس آمر حکم کرد.

مورد خبر جایی است که بر مباشر قصاص ثابت می‌شود. اگر مرد مسلمانی به مرد مسلمان دیگری امر کند کافری را بکشد در اینجا هم با این دلیل نمی‌توان به حبس آمر حکم کرد چون بر مسلمانی که کافری را کشته است قصاص ثابت نیست.

مفروض روایت جایی است که آمر به قتل مسلمانی امر کرده است به حبس آمر حکم کرده است و تعدی از مورد به الغای خصوصیت نیاز دارد که دلیلی ندارد. همان طور که اگر در تعبیر روایت این طور آمده بود «اذا امر مسلم مسلما بقتل مسلم، یحبس الآمر» نمی‌شد از آن حبس آمر به قتل کافر را استفاده کرد در اینجا هم نمی‌شود.

بله اگر دلیل مطلقی داشتیم این خاص مقید آن نبود چون این خاص مفهوم ندارد اما خود این دلیل خاص نمی‌تواند دلیل بر اطلاق و شمول حکم باشد.

حال اگر فردی (چه مسلمان و چه کافر) کافری را به قتل فرد دیگری (چه مسلمان و چه کافر) امر کند، دلیل بر حبس آمر دلالت دارد چون قاتل کافر قصاص می‌شود چه مقتول مسلمان باشد و چه کافر باشد.

اینکه گفته‌اند مورد مخصص نیست در جایی است که اطلاق یا عام وجود داشته باشد در این جا مورد مخصص و مقید آن اطلاق و عموم نیست اما در جایی که اطلاق و عامی وجود ندارد و حکم در مورد خاصی بیان شده است تعدی از آن مورد به سایر موارد، نیازمند دلیل است. محل بحث ما هم از همین قبیل است.

ضمائم:

کلام حضرت آیت الله شبیری زنجانی:

بیان دوم: تمسک به قاعده اشتراک بین زن و مرد در احکام است. با این توضیح که، بسیارى از احکام فقهى، هم براى زنان و هم براى مردان به طور مشترک اثبات مى‌شود و حال آنکه روایات مسأله فقط مخصوص به مرد است، مثلًا عنوان «رجل» در روایات آمده است- چنانچه در احکام باب حج در بسیارى از مواقع چنین است- و مع ذلک علماء گفته‌اند، این حکم اختصاصى به مردها ندارد و شامل زنان نیز مى‌شود و دلیل آنها نیز قاعده اشتراک است، یعنى قانون اشتراک خصوصیت «رجل» را از بین مى‌برد و به جاى آن، مطلق «انسان»، قرار مى‌دهد. در ما نحن فیه نیز بر فرض که بگوییم کلمه «المحرم» فقط معنایش خصوص مرد محرم است- نه جنس- و لیکن با کمک قاعده اشتراک مى‌گوییم حرمت ابد اختصاص به آنجایى که مرد محرم باشد ندارد و شامل زن محرمه نیز مى‌شود.‌

…

ج) اشکال کبروى به قاعده اشتراک زن و مرد در احکام‌

اما اشکال کبروى به قاعده اشتراک، مرحوم آقاى حاج شیخ در کبراى اشتراک بین زن و مرد اشکال مى‌کند و مى‌فرمایند: آن اشتراکى که دلیل بر آن داریم، همانا اشتراک احکام بین حاضرین در زمان خطاب و غایبین است، اما اشتراک بین زن و مرد با توجه به اینکه در بسیارى از احکام این اشتراک وجود ندارد نمى‌تواند به عنوان یک قاعده پذیرفته شود. مثلًا در باب حج مى‌بینیم که چقدر تفاوت در احکام بین زن و مرد هست و بطور کلى در امورى که عفت زن اقتضاى تستر مى‌کند احکام مردها براى زنان نیست، مثل صدا را بلند کردن هنگام تلبیه و صرف این که در خیلى از موارد احکام آنها مشترک است، دلیل صحت این قاعده نمى‌شود. مرحوم آقاى والد ما، یک رساله‌اى دارند (که رساله خوبى هم هست) بنام «الهدى الى الفرق بین الرجال و النساء» که موارد اختلاف ما بین رجال و نساء را از اول تا آخر فقه جمع‌آورى کرده‌اند. بله گاهى هست که ما اشتراک را به واسطۀ الغاء خصوصیت کردن اثبات مى‌کنیم، به این معنى که عرف در مواردى، عنوانى را که در دلیل آمده، مثال مى‌فهمد و لذا از آن تعدّى کرده و به دیگران نیز تعمیم مى‌دهد. مثلًا متفاهم عرفى در «رجل شک بین الثلاث و الاربع» این است که «رجل» بودن خصوصیتى ندارد و شامل زن نیز مى‌شود یا گاهى موضوع حکم شخص معینى قرار گرفته، ما مى‌گوییم‌ این مثال است و مى‌توان به سایر افراد نیز تعدّى کرد.

و گاهى نیز اشتراک و تعمیم احکام را از راه تناسب حکم و موضوع اثبات مى‌کنیم چنانچه احکام اخلاقى غالباً چنین است.

…

اما راجع به اصل مطلب و اشکالى که مرحوم آقاى حائرى داشتند و فرمودند «چون کلمه «المحرم» دو استعمال دارد پس مجمل مى‌شود و باید به قدر متیقن آن را (که مرد است) اخذ کنیم. مى‌گوییم: به نظر ما آنچه که ارتکازاً، هر انسانى از کلماتى نظیر «المحرم» و «المؤمن» و … با مراجعه به قرآن و روایات و تعبیرات کتب تاریخ و ادب و غیره مى‌فهمد، این است که این کلمات تا مادامى‌که قرینه‌اى بر‌ خلاف نباشد مثلًا صریحاً لفظ صیغۀ مؤنث آنها در کنارشان ذکر نشود به حسب متفاهم عرفى معناى جنسى است. مثلًا تا مادامى‌که گفته نشود «المؤمن و المؤمنه» بلکه تنها کلمه «المؤمن» ذکر شود، معناى اعم از آن استفاده مى‌شود، شاهدش نیز این است که اگر کسى بخواهد، جمله فارسى «مؤمن (مسلمان) خلاف وعده نمى‌کند» را به عربى ترجمه نماید هیچ‌گاه نمى‌گوید المؤمن و المؤمنه لا ینقصان الوعد بلکه در ترجمه عربى آن گفته مى‌شود «المؤمن لا ینقض الوعد» و همچنین ترجمه طبیعى عبارت «المؤمن یفى بوعده» این است که «مؤمن خلف وعده نمى‌کند» نه اینکه «مرد مؤمن …» و این خود دلیل بر این است که متفاهم عرفى از کلمه «المؤمن» معناى عامى است که هم شامل زنان مى‌شود و هم شامل مردان، لذا در آیات قرآن- الّا موارد شاذ و نادرى- موضوع احکام عمومى را «المؤمنون» و مانند آن قرار داده. یا مثلًا ما وقتى مى‌خواهیم این جمله مرحوم شیخ را در رسایل که مى‌گوید «ان المکلف اذا التفت الى حکم شرعى» یا عبارت مرحوم آخوند را که مى‌گوید «فاعلم ان البالغ الذی وضع علیه القلم» معنا کنیم این طور نیست که بگوییم مرد مکلف یا مرد بالغ، بلکه متفاهم از آنها همان معناى عام جنسى است. بنابراین، تمامى این موارد به حسب طبع اولى لفظ، مراد همان معناى جنسى است و شاید قانون اشتراکى که آقایان نیز گفته‌اند، منشأش همین تعابیرى باشد که مراد از آنها معناى جنسى است و کلمه در معناى عام استعمال شده است. (البته اگر از مواردى عنوان رجل در دلیل ذکر شده که معناى خاص دارد بخواهیم تعدى به نساء نیز کنیم این از باب الغاء خصوصیت و مانند آن است)

پس حاصل این که، به نظر ما این طور نیست که کلمه «المؤمن» و «المحرم» دو وضع داشته باشد، یکى براى معناى عام و یکى براى معناى خاص، تا بگوییم در موارد شک کلام مجمل مى‌شود و باید اخذ بقدر متیقن کرد، بلکه به نظر ما، این الفاظ معناى متبادر آنها، همان معناى جنسى عام است. بلى اگر قرینه‌اى بود، مثل اینکه‌ المؤمن و المؤمنه گفته شود مراد معناى خاص است.

(کتاب نکاح، جلد ۷، صفحه ۲۳۵۵)

گاهى در مورد زن صیغۀ مذکر اطلاق مى‌شود و آن در جایى است که خصوصیت زن بودن دخالت ندارد بلکه بما أنه انسانٌ، اطلاق مى‌شود یعنى به لحاظ نوع انسان نه به لحاظ صفت زن إطلاق مى‌شود. در قرآن کریم مى‌فرماید: و کانت من القانتین (تحریم/ ۱۲) انک کنت من الخاطئین (یوسف/ ۲۹)

اما اگر خصوصیت انوثیت دخالت داشته باشد خصوص صیغۀ مؤنث مى‌آورند ملک الشعراى بهار در مورد پروین اعتصامى راجع به فوتش مى‌گوید: «میان پردگیان بى‌قیاس پروین بود» یعنى در میان زنها شاعر [برجسته] بود نمى‌خواهد شاعر على وجه الاطلاق تعبیر کند.

خلاصه اگر عنایت به انوثیت نباشد و ملاک اعم باشد و لو خطاب، به زن است لکن زن را جزء عنوان عام قرار مى‌دهد و عنوان مذکر را به عنوان نوعى که شامل دو صنف مذکر و مؤنث مى‌شود به کار مى‌برد

(کتاب نکاح، جلد ۱۵، صفحه ۴۸۲۵)

جلسه ۴۷ – ۳ دی ۱۳۹۶

بر اساس چند قاعده‌ای که بیان کردیم فروعی را در مساله امر به قتل غیر مطرح کردیم و برخی از فروع دیگر باقی مانده‌ است.
فرع ششم: گفتیم در حبس آمر تفاوتی نیست پدر باشد یا غیر او. اگر پدری به قتل پسرش امر کرد، حبس می‌شود همان طور که اگر اجنبی به قتل او امر کرده باشد. دلیل آن هم اطلاق دلیل است. پدر هم مشمول عنوان «رجل» است. بله اگر پدر قاتل فرزند باشد قصاص نمی‌شود اما حبس قصاص نیست و آنچه دلیل بر نفی آن دلالت می‌کند قصاص است. همان طور که حتی اگر بگوییم قصاص اعضاء هم بر پدر نیست و اگر پدری جنایتی بر فرزندش انجام بدهد که مقتضای قصاص عضو است، دلیلی بر نفی سایر عقوبات نداریم.
فرع هفتم: اگر مباشر قتل صبی باشد و آمر فرد بالغی باشد. قبلا گفتیم مورد روایت جایی است که قصاص ثابت است و نسبت به غیر آن اطلاق ندارد. در این فرع هفتم چون مباشر صبی است قصاص ثابت نیست آیا آمر محکوم به حبس است یا محکوم به قصاص است؟ بعید نیست مطابق قاعده‌ای که قبلا گفته‌ایم به قصاص آمر حکم شود چون قتل به او مستند است. قتل از امور حقیقی است که در استناد آن مباشرت شرط نیست و با تسبیب هم استناد وجود دارد و مثل اکل و شرب نیست که به غیر مباشر استناد پیدا نکند.
در مورد صبی غیر ممیز همه فقهاء گفته‌اند که مثل آلت است و فعل به آمر مستند است. و ظاهر کلام شان این است که اگر صبی ممیز باشد و اراده مستقلی داشته باشد استناد از سبب منقطع است و ما در همین قسمت اشکال داریم.
اموری که غرض از آنها متوقف بر مباشرت نیست فعل به سبب هم مستند است چه اینکه مباشر اراده مستقل داشته باشد یا نداشته باشد لذا معاملات وکیل به موکل هم مستند است. یا ساختن مسجد به کسی که هزینه را داده است هم مستند است و …
حال که فعل به آمر انتساب حقیقی دارد، حکم به عدم قصاص آمر و حبس او خلاف قاعده است مقتضای قاعده این است که قاتل قصاص شود چه اینکه سبب باشد یا مباشر باشد و فرقی هم نیست که قاتل (کسی که فعل به او مستند است) یکی باشد یا متعدد باشد همان طور که اگر ده نفر قاتل باشند و همه قتل به هر کدام از آنها استناد داشته باشد، قصاص بر هر ده نفر ثابت است بدون اینکه فاضل دیه رد شود چون رد فاضل دیه در جایی است که فرد جزء قاتل باشد نه اینکه تمام قاتل باشد.
بنابراین مقتضای اطلاق ادله قصاص قاتل ثبوت قصاص بر قاتل است. اما در مساله امر به قتل دلیل خاص داریم که او را قصاص نمی‌کنند بلکه حبس می‌کنند و این مخصص آن اطلاقات است. همان طور که ممکن است قاتل مباشر باشد اما قصاص نشود مثل عبد مکره یا عبد مامور، که منصوص در روایات ثبوت قصاص بر مولای آمر است نه بر عبد مامور و حکم به ثبوت قصاص مولا خلاف قاعده نیست بلکه حکم به حبس عبد مامور خلاف قاعده است. بنابراین قاتل قصاص می‌شود مگر اینکه عبد مامور باشد و مگر اینکه حر آمر باشد. ما قبلا هم مکررا گفته‌ایم در موارد تسبیب فعل علاوه بر اینکه به مباشر مستند است به سبب هم مستند است. بنابراین آنچه در این روایات مذکور است مخصص اطلاقات ثبوت قصاص است.
و بلکه در مواردی که افراد متعددی جزء قاتل باشند نه اینکه تمام قاتل باشند قصاص بر هر جزء نباید ثابت باشد چون ادله ثبوت قصاص بر قاتل شامل آنها نیست اما چون دلیل خاص داریم به قصاص هر جزء حکم می‌کنیم.

جلسه ۴۸ – ۴ دی ۱۳۹۶

بحث در امر به قتل دیگری بود. فروعی را در ضمن این مساله مطرح کردیم و هدف تبیین قواعدی بود که به آنها اشاره کردیم.
گفتیم موضوعی که در روایت در آن به حبس آمر حکم کرده است جایی است که قاتل محکوم به قصاص باشد اما در جایی که مامور محکوم به قصاص نباشد، این روایت دلیل بر حبس آمر نیست و اطلاقی در روایت وجود ندارد. روایت دال بر حبس آمر است در جایی که قتل مباشر موجب قصاص است.
بنابراین در مواردی که مقتول کافر است و مامور مسلمان است، این روایت بر حبس آمر دلالت نمی‌کند بله اگر روایت اطلاق داشت، خصوصیت مورد مقید آن اطلاق نبود اما در روایت اطلاقی وجود ندارد.
هم چنین در جایی که قاتل صبی باشد، به حبس آمر حکم نمی‌شود چون بر صبی قصاص ثابت نیست.
و البته گفتیم بعید نیست در اینجا به ثبوت قصاص بر آمر حکم شود. که توضیح آن خواهد آمد.
دقت کنید درست است که ما گفتیم از «رجل» مامور هم الغای خصوصیت می‌شود اما با توجه به همان ضابطه‌ای که گفتیم یعنی از عنوان «رجل» مامور به نسبت به حکم خودش الغای خصوصیت می‌شود که همان قصاص است اما نسبت به حکم دیگری که از جمله شخص آمر است از آن الغای خصوصیت نمی‌شود. به عبارت دیگر «رجل» مامور و مباشر قتل دو حیثیت دارد یک حیثیت از این جهت که موضوع حکم خودش است که محکوم به قصاص است که از آن الغای خصوصیت می‌شود و حیثیت دیگر که موضوع حکم دیگری و حبس آمر است که از آن نمی‌توان الغای خصوصیت کرد مگر اینکه به عدم خصوصیت علم داشته باشیم و گرنه بنابر قاعده اولی در «رجل» نمی‌توان از آن الغای خصوصیت کرد.
بعید نیست گفته شود به دلیل مناسبت حکم و موضوع، عنوان «رجل» در مامور به لحاظ حیثیت حکم آمر، خصوصیت ندارد و حتی اگر مامور هم زن بود باز هم به حبس آمر حکم می‌شود و احتمال نمی‌دهیم خصوصیت رجولیت مامور در این جهت دخیل باشد همان طور که در مورد عنوان «رجل» مقتول نیز چنین است و در فرض ثبوت حکم قصاص احتمال نمی‌دهیم خصوصیت رجولیت مقتول هم در حکم موثر باشد لذا در مواردی که مقتول هم زن هست به حبس آمر حکم می‌کنیم.
اما قاعده انتساب فعل به آمر که دیروز بحث شد و گفتیم فعل مامور به آمر منتسب و مستند است و این هم در امور تکوینی مثل بناء و هم در امور اعتباری مثل عقد وجود دارد. و گفتیم ضابطه این است که فعل از اموری نباشد که غرض از آنها متقوم به مباشرت است. و لذا فعل آکل به آمر منتسب نیست البته از حیث خوردن و سیر شدن و گر نه از حیث اتلاف مال به آمر هم منتسب است. بنابراین بیان تمام قتل به آمر هم مستند است و مطابق قاعده ثبوت قصاص بر قاتل باید به ثبوت قصاص در آمر حکم کنیم. البته قاعده اولیه ثبوت قصاص بر قاتل به خاطر همین روایت تخصیص خورده است که در جایی که هم مباشر قاتل است و هم آمر، مباشر قصاص می‌شود و آمر قصاص نمی‌شود بلکه حبس ابد می‌شود اما در جایی که قصاص بر مباشر ثابت نیست (مثل همین مورد که مامور صبی است) مخصصی برای قاعده اولیه وجود ندارد لذا مطابق قاعده به قصاص از آمر که قتل به او مستند است حکم می‌کنیم. و فروع متعدد دیگری مانند این می‌توان برشمرد از جمله در جایی که آمر و مقتول هر دو کافر باشند و مباشر و مامور مسلمان باشد در اینجا هم به قصاص آمر حکم می‌شود.

جلسه ۴۹ – ۵ دی ۱۳۹۶

برخی از قواعد اصولی که باید در مساله مورد توجه قرار بگیرد را بیان کردیم و بر اساس آنها به فروعی اشاره کردیم.
یکی از فروعی که ذکر کردیم مواردی بود که نسبت به مباشر قصاص ثابت نیست. گفتیم دلیل اطلاقی که شامل این صورت باشد ندارد و لذا در این موارد به حبس آمر حکم نمی‌کنیم اما در برخی از صور ممکن است به قصاص آمر حکم شود.
گفتیم یکی از مواردی که موجب استناد و انتساب فعل است امر به چیزی است.
قبلا بحث کرده‌ایم که انتساب به چند چیز محقق می‌شود:
مباشرت در انجام کار
موارد ضعف اراده مباشر مثل جنون و عدم تمییز و …
موارد ضعف مباشر به خاطر غرور
موارد تسبیب
موارد امر که حتی اگر آمر قوت و سیطره نداشته باشد و عنوان غرور هم نباشد باز هم فعل به آمر مستند است. و ملاک انتساب، طلب است و لذا حتی اگر فعل مجانی هم باشد باز هم فعل به طالب منتسب است.
اشکال نشود که سبب اقوی از مباشر نیست چون ما دلیلی بر عنوان اقوی بودن سبب از مباشر نداریم بلکه فقهاء از مواردی که فعل به سبب هم مستند است به این عبارت تعبیر کرده‌اند و لذا برای ما مهم اقوی بودن سبب و … مهم نیست بلکه برای ما مهم استناد است.
و مواردی از قبیل اکراه هم در همان امر مندرج است و لذا مرحوم محقق اصلا مساله امر آمر را تصور نکرده‌اند بلکه همه را در ضمن بحث اکراه مطرح کرده‌اند.
در هر صورت در موارد استناد تمام قتل به افراد متعدد، مقتضای قاعده ثبوت قصاص بر همه قاتلین است و اگر نص خاصی بر تخصیص داشته باشیم در موارد نصوص و به مقدار دلالت نصوص از این قاعده رفع ید می‌کنیم.
مثلا مساله امر سید به عبدش برای قتل دیگری که مقتضای قاعده ثبوت قصاص بر هر دو است، روایت دلالت می‌کند که مباشر قصاص نمی‌شود و آمر قصاص می‌شود.
و مورد دیگر هم جایی است که کسی به قتل شخص دیگری امر کند که در اینجا هم اگر چه مقتضای قاعده ثبوت قصاص بر آمر و مباشر است اما روایت گفته است مباشر قصاص می‌شود و آمر حبس می‌شود.
و در همین دو مورد هم به مقدار دلالت نصوص از قاعده رفع ید می‌کنیم. بنابراین روایت در فرض ثبوت قصاص بر مباشر به عدم قصاص آمر و حبس او حکم کرده است اما در مواردی که قصاص بر مباشر ثابت نیست، این روایت بر تخصیص قاعده دلالت نمی‌کند و لذا قصاص بر آمر ثابت است.
و اگر از «رجل» مباشر و «رجل» مقتول نسبت به حکم آمر الغای خصوصیت نکنیم حتی در موارد دیگری که این خصوصیات نباشد نمی‌توانیم به نفی قصاص از آمر حکم کنیم.
در کتب اهل سنت روایت سومی ذکر شده است به این مضمون که دو نفر در مقابل یک نفر کشته نمی‌شوند که شاید مخصص قاعده ما باشد اما این روایت سند ندارد که بخواهیم از قاعده رفع ید کنیم.
مساله دیگری که باید به آن توجه کرد این است که حبس آمر حد یا تعزیر است و از حقوق ولی دم نیست و لذا با عفو ولی دم، ساقط نمی‌شود همان طور که اگر از حقوق باشد تا ولی دم مطالبه نکند، ثابت نمی‌شود. و فقط در حد سرقت است که بحث است آیا با عفو صاحب مال، حد ساقط می‌شود یا نه؟
دلیل آن هم اطلاق روایت است که آمر به قتل حبس می‌شود چه اینکه ولی دم مطالبه کند یا نکند و چه ولی دم گذشت کند یا نکند. در مورد قصاص به دلیل خارجی فهمیده‌ایم که قصاص حق ولی دم است اما در مورد آمر چنین دلیلی نداریم. و «یقتص» به معنای این است که این مورد از موارد ثبوت قصاص است و تابع شرایط قصاص است.
و اگر ولی دم از قصاص گذشت کند باز هم آمر حبس می‌شود چون موضوع حبس آمر این نیست که قصاص جاری شود بلکه موضوع آن جایی است که قصاص مباشر جایز باشد اما اینکه قصاص جاری شود یا نشود ارتباطی به حبس آمر ندارد.
و لذا اینکه در قانون مذکور است که این حبس از حقوق اولیای دم است و با گذشت آنان ساقط است صحیح نیست.

جلسه ۵۰ – ۶ دی ۱۳۹۶

بحث در فرع هشتم از فروع متفرع بر مساله امر به قتل بود. گفتیم عقوبت و حبس مقرر در مورد آمر، در مواردی که ثابت باشد حد و تعزیر است. همان طور که در مواردی که مباشر حبس می‌شود (مثل عبد مامور) و هم چنین در مورد ناظر به صحنه قتل و هم چنین در مورد ممسک مقتول، عقوبت‌های مذکور حق ولی دم نیست بلکه حد و تعزیر است.
چون در هیچ کدام از این ادله، دلالتی بر اینکه این امور از حقوق اولیای دم است وجود نداشت. در مورد قصاص دلیل قطعی داریم که حق است علاوه که ارتکاز عام هم حق بودن قصاص است و لذا حتی اگر دلیل قطعی بر حق بودن آن هم نداشتیم اطلاق مقامی اقتضاء می‌کرد که قصاص از باب حق بودن ثابت است و این به خلاف عقوبت مثل حبس و کور کردن و … است.
و لذا در موارد حد و تعزیر که حق حکومتی است نه اینکه حق اولیای دم باشد، عفو و گذشت معنا ندارد مگر در مواردی که در شرع جواز عفو حاکم اثبات شده باشد.
و عجیب است چطور برخی از علماء گفته‌اند حبس و … در این موارد هم حق اولیای دم است با اینکه در کلام خود آنها هم هیچ دلیلی بر آن اقامه نشده است.
این هم که در قانون مجازات جدید در ماده ۳۷۶ آمده است:
مجازات حبس ابد برای اکراه کننده مشروط به وجود شرایط عمومی قصاص در اکراه‌کننده و حق اولیای دم می‌باشد و قابل گذشت و مصالحه است. اگر اکراه‌کننده به هر علت به حبس ابد محکوم نشود، به مجازات معاون در قتل محکوم می‌شود.
از موارد همین ادعای بدون دلیل است. و به نظر ما ظاهر از این ادله این است که حبس یا کور کردن و … حدود و تعزیرات حکومتی است و ربطی به اولیای دم ندارد و لذا حتی در صورت عدم مطالبه اولیای دم، هم حاکم باید آن را پیگیری کند.
و بلکه در مثل مورد عفو از قاتل، لزوم حبس و تعزیر آنها منصوص است و در روایت مذکور است.
مساله امر به قتل در کلام مرحوم صاحب شرایع مذکور نیست و ایشان فقط مساله اکراه را مطرح کرده‌اند با اینکه مساله اکراه با امر متفاوت است. امر لزوما اکراه نیست همان طور که اکراه لزوما با امر نیست. و لذا اینکه از کلام صاحب جواهر هم استفاده می‌شود که موارد امر همان موارد اکراه است صحیح نیست.