جلسه ۷۱ – ۲۲ دی ۱۴۰۰
مساله بعد در کلام مرحوم آقای خویی:
(مسأله ۳۵): یحلف المنکر للسرقه مع عدم البیّنه، فإنّ حلف سقط عنه الغرم، و لو أقام المدّعى شاهداً و حلف غرم المنکر، و أمّا الحدّ فلا یثبت إلّا بالبیّنه أو الإقرار و لا یسقط بالحلف، فإذا قامت البیّنه بعد الحلف جرى علیه الحدّ.
اگر مدعی سرقت بینه داشته باشد هم مال ثابت می‌شود و هم حد اما اگر بینه نداشته باشد و اگر یک شاهد داشته باشد و یک قسم هم بخورد مالش ثابت می‌شود اما حد سرقت ثابت نمی‌شود و اگر از مدعی علیه قسم مطالبه کند و مدعی علیه قسم بخورد، این قسم فقط مسقط حق مدعی نسبت به مال است و نه حق تقاص دارد و نه اقامه مجدد دعوا و حتی اگر بعد از آن مدعی بینه هم اقامه کند در اثبات مال ارزشی ندارد و اگر مدعی علیه قسم را به مدعی رد کند، و مدعی قسم بخورد فقط حق مالی او ثابت می‌شود اما حد سرقت ثابت نمی‌شود. پس نه قسم مدعی علیه و نه قسم مدعی، اصلا به حد سرقت ارتباطی ندارد در نتیجه اگر بعد از اینکه مدعی علیه قسم بخورد، بینه‌ای بر سرقت اقامه شود اگر چه حق مدعی ثابت نمی‌شود و مدعی نمی‌تواند مال را مطالبه کند اما حد سرقت ثابت می‌شود. قسم مدعی علیه فقط حق مدعی را ساقط می‌کند که همان مال مسروق است اما حق سرقت که حق مدعی نیست بلکه حق الله است و آنچه در روایات هست این است که «ذَهَبَتِ الْیَمِینُ بِحَقِّ الْمُدَّعِی» نه اینکه حق خدا را هم ساقط می‌کند.
مرحوم آقای خویی در این بخش با مشهور موافق است و شاید اصلا این مساله مخالف هم نداشته باشد که اگر مدعی علیه قسم بر نفی سرقت قسم بخورد، حق مدعی را ساقط می‌کند اما اگر بعدا بینه‌ای بر سرقت اقامه شود، حد ثابت می‌شود هر چند حق مدعی ثابت نمی‌شود.
اما به نظر ما اثبات حد هم در این موارد مشکل است. یعنی اگر مدعی علیه قسم بخورد، بعدا اگر بر سرقت هم بینه‌ای اقامه شود، حد سرقت هم ثابت نمی‌شود چون اقامه بینه متوقف بر صحت ادعا و مسموع بودن آن است. ادعای مدعی در حد سرقت جایی صحیح است که متضمن ادعای مالی باشد و لذا فرد نمی‌تواند بر مدعی علیه بدون اینکه دعوای مالی داشته باشد دعوای اقامه حد کند.
مضمون روایت حسین بن خالد این بود که درست است که حد سرقت، حق الله است (و لذا بعد از اثبات سرقت، قابل عفو نیست و تنها شرط آن این است که کسی که مال او دزدیده شده است مالش را مطالبه کند) اما موضوع آن صرف اثبات سرقت نیست (لذا حتی اگر قاضی به سرقت هم علم داشته باشد و دزدی را ببیند نمی‌تواند حد را اجرا کند) بلکه موضوع آن اثبات سرقت در ضمن مطالبه مال باشد. بر این اساس بعد از اینکه مدعی علیه قسم خورده باشد که حق مالی مدعی را ساقط می‌کند، اقامه بینه بعد از آن بر سرقت، هیچ ارزشی در ثبوت حد سرقت ندارد چون بینه در سرقت تنها در صورتی صحیح است که مدعی ادعای مالی هم داشته باشد که در اینجا چنین چیزی وجود ندارد. پس علت عدم ثبوت حد سرقت از این جهت نیست که قسم حق خدا را اسقاط کرده است بلکه از این جهت است که موضوع حد سرقت محقق نمی‌شود. اجماع در مساله هم ارزشی ندارد چون بر اساس قاعده شکل گرفته است یعنی چون تصور شده است که قسم فقط حق مدعی را ساقط می‌کند نه حق الله را چنین فتوایی داده‌اند اما غفلت کرده‌اند که موضوع حد سرقت، جایی است که صاحب مال ادعای مالی مسموع داشته باشد و لذا این مسلم است که قاضی نمی‌تواند بر اساس علم خودش یا بینه و بدون اینکه مال باخته مالش را مطالبه کند، حد سرقت را اجرا کند. مدعی‌ای که مدعی علیه بر نفی ادعای مالی‌اش قسم خورده است در ادعای سرقت، کسی است که دیگر حق مطالبه مالش را ندارد و در این صورت موضوع حد سرقت با بینه ثابت نمی‌شود.