سه شنبه، ۱۶ خرداد ۱۴۰۲
قبلا گفتیم قضاء اقسامی دارد که به برخی از آنها قبلا اشاره کردیم از جمله قاضی منصوب و قاضی تحکیم (که البته ما نپذیرفتیم) و قاضی حکم و قاضی تشخیص (که ما مطرح کردیم و بر اساس آن قضایی که در دادگاه‌های فعلی اتفاق می‌افتد را توجیه کردیم).
تقسیم دیگری برای قضاء ذکر شده است قضای تنفیذی است و مراد از تنفیذ اجراء و تطبیق نیست بلکه منظور انشاء مجدد حکم است. یعنی انشاء مجدد حکم توسط قاضی دوم بعد از اطلاع از انشاء همان حکم توسط قاضی اول. بعد از اینکه قاضی اول حکم را انشاء کرد و قاضی دوم از آن اطلاع پیدا کرد (که یکی از راه‌های اطلاع از حکم قاضی اول نامه او است) همان حکم را مجددا انشاء کند.
این بحث به تناسب بحث نامه قاضی به قاضی در فقه ما مطرح شده است.
صاحب جواهر می‌فرماید میزان و معیار در قضای تنفیذی صرفا حکم قاضی قبل است (نه بینه و علم و اقرار و یمین و …) به نحوی که حتی ممکن است نظر قاضی دوم بر خلاف نظر قاضی اول باشد به نحوی که اگر این پرونده قبل از حکم قاضی اول به قاضی دوم عرضه می‌شد حکمی متفاوت با حکم قاضی اول در آن انشاء می‌کرد، اما قاضی دوم بر اساس اینکه قاضی اول در آن پرونده حکم کرده است، حکمی را مشابه با همان حکم مجددا انشاء می‌کند.
این مساله با آنچه ما در نامه قاضی به قاضی دیگر گفتیم متفاوت است. آنچه ما در مساله قبل گفتیم فرضی بود که قاضی اول در پرونده حکم نکرده است بلکه صرفا به قاضی دوم از تمامیت موازین قضاء خبر می‌دهد (حالا به کتابت یا غیر آن) ولی این مساله در فرضی است که قاضی اول در پرونده حکم کرده است و قاضی دوم بر اساس آن حکم را مجددا انشاء می‌کند.
مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید برخی گفته‌اند قضای تنفیذی، انشاء حکم نیست بلکه اقرار حکم است. که احتمالا ناظر به شهید ثانی در مسالک است.
فهم این علماء از روایت طلحه و سکونی فرضی است که قاضی اول حکم کرده است و حکمش را به اطلاع قاضی دیگر رسانده است، لذا گفته‌اند قاضی دوم حکم نمی‌کند بلکه صرفا حکم قاضی اول را اقرار و تثبت می‌کند.
صاحب جواهر در اشکال به ایشان گفته است قاضی دوم حکم می‌کند ولی بر اساس موازین معهود باب قضاء که همان بینه و یمین باشد نیست بلکه بر اساس حکم قاضی اول است در نتیجه اگر دلیلی بر مشروعیت آن اقامه نشود، نامشروع است و مشمول ادله قضای به غیر علم است.
خود صاحب جواهر معتقد است قضای تنفیذی مشروع است چون مندرج در اطلاقات قضاء است، علاوه که اطلاق روایت عمر بن حنظله شامل آن هم هست چون در آن صدق می‌کند که «حَکَمَ بِحُکْمِنَا» چون قضای اول «حَکَمَ بِحُکْمِنَا» بود در نتیجه حکم بر اساس آن هم «حَکَمَ بِحُکْمِنَا» است در نتیجه مشمول «فَإِذَا حَکَمَ بِحُکْمِنَا فَلَمْ یَقْبَلْهُ مِنْهُ فَإِنَّمَا اسْتَخَفَّ بِحُکْمِ اللَّهِ وَ عَلَیْنَا رَدَّ وَ الرَّادُّ عَلَیْنَا الرَّادُّ عَلَى اللَّهِ وَ هُوَ عَلَى حَدِّ الشِّرْکِ بِاللَّهِ» است. در نتیجه حکم در آن پرونده از دو جهت نافذ و مشروع است یکی از جهت حکم قاضی اول و دیگری از جهت حکم قاضی دوم.
ممکن است تصور شود قضای تنفیذی و حکم قاضی دوم چیزی جز همان نفوذ حکم قاضی اول نیست لذا به دلیل مستقل نیاز ندارد.
ایشان از این توهم این طور جواب داده‌اند که آنچه مقتضای ادله نفوذ قضاء است این است که حاکم دوم نمی‌تواند به خلاف حکم حاکم اول حکم کند نه اینکه باید مطابق حکم او حکم کند. لذا مشروعیت حکم حاکم دوم، غیر از نفوذ حکم حاکم سابق است.
و حاصله «أن قضاء التنفیذ قسم آخر من القضاء غیر أصل القضاء بالواقعه بموازینها المقرره شرعا، و هی البینه و الأیمان، بخلاف الحکم بحکم الأول الذی هو من القول بغیر علم، بل لعله مناف لرأی الحاکم الآخر، و أقصى ذلک عدم جواز نقضه، لا تنفیذه بمعنى إنشاء حکم منه على المحکوم علیه أولا بحکم الأول حتى لو کان حاضر الإنشاء فضلا عن ثبوته بالکتاب أو الاخبار أو البینه إلا أنه خرج ما خرج بالإجماع، و یبقى غیره على الأصل».
و فیه أنه یمکن استفاده قضاء التنفیذ من أدله أصل القضاء التی منها «جعلته حاکما و حجه کما أنا حجه» و نحو ذلک مما یشمل القضاء التنفیذی أیضا. (جواهر الکلام، جلد ۴۰، صفحه ۳۰۹)
پس مشروعیت حکم قاضی تنفیذی بر اساس ورود است. به این بیان که مقبوله عمر بن حنظله به حکومت، حکم قاضی اول را حکم اهل بیت علیه السلام قرار می‌دهد در نتیجه حکم قاضی دوم بر اساس حکم قاضی اول، حکم به حکم اهل بیت علیهم السلام است و حکم قاضی دوم بر اساس حکم قاضی اول، حقیقتا حکم به حکم اهل بیت علیهم السلام است.
سوالی که مطرح می‌شود این است که با وجود نفوذ حکم قاضی اول بر همه، چرا باید قاضی دوم مجددا حکمی مطابق همان انشاء کند؟
جواب این است که ممکن است حکم قاضی اول، در این منطقه در دسترس نباشد و یا محکوم علیه قصد کرده باشد آن حکم را در دادگاه دیگری در شهر دیگری مطرح کند و قاضی دوم با انشاء مجدد همان حکم، بابت تنازع در آن پرونده را می‌بندد. شبیه به این مطلب در کلام محقق و علماء دیگر در اعتبار شهادت بر حکم ذکر شده است که با اعتبار شهادت بر حکم، فایده قضاء تتمیم می‌شود و گرنه مدعی علیه می‌تواند همان پرونده را مجددا در شهر دیگری و نزد قاضی دیگری مطرح کند و این نقض فایده قضاء است.
به عبارت دیگر اینکه قاضی دوم صرفا از حکم قاضی اول خبر بدهد از نظر علماء اعتباری ندارد چون خبر ثقه واحد در موضوعات فاقد ارزش است اما اگر حکم کند، حکم او نافذ است. تنها تفاوت قضای تنفیذی با قضای غیر تنفیذی این است که قضای تنفیذی بر اساس بررسی مساله و موازین معهود باب قضاء مثل بینه و یمین نیست بلکه بر اساس حکم قاضی اول است.
قضای تنفیذی اگر مشروع باشد مشکلات متعددی را حلّ می‌کند و فایده قضاء را تتمیم می‌کند اما مهم مشروعیت آن است. صاحب جواهر تلاش کردند با بیانی که گفتیم مشروعیت قضای تنفیذی را اثبات کنند.
پس قضای تنفیذی نه قاضی اجرای حکم است و نه صرفا مخبر و شاهد از حکم قاضی اول بلکه منشئ حکم است در همان پرونده (نه مشابهات آن) بر اساس حکم قاضی اول.
چهارشنبه، ۱۷ خرداد ۱۴۰۲
بحث در قاضی تنفیذ بود. در کلام صاحب جواهر همین اصطلاح قضای تنفیذی ذکر شده است و در کلام محقق به این اصطلاح نیامده بلکه به عنوان حکم حاکم بر اساس شهادت شهود به حکم قاضی قبل ذکر شده است.
مرحوم صاحب جواهر فرمودند قضای تنفیذی مشروع است چون مشمول اطلاقات ادله قضاء از جمله مقبوله عمر بن حنظله است. محقق در شرایع در تکمیل بحث قضای تنفیذی فرموده است که قاضی تنفیذ به صحت حکم قاضی اول (که در حقیقت حکم به واقع است) حکم نمی‌کند بلکه صرفا به تنفیذ حکم قاضی اول حکم می‌کند یعنی حکم قاضی قبل را به عنوان اینکه حکم قاضی قبل است مجددا انشاء می‌کند نه به این عنوان که حکم واقعی است و بلکه ممکن است از نظر او حکم واقعی چیز دیگری باشد.
محقق برای نفوذ حکم قاضی تنفیذ استدلال کرده است به اینکه مشمول ادله قضاء است و روایت طلحه و سکونی و اجماع بر عدم اعتبار کتابت با نفوذ قضای تنفیذی منافات ندارد چون آنچه در روایت طلحه و سکونی ممنوع دانسته شده است حکم بر اساس کتابت است و اجماع هم بر همین قائم شده است و از نظر ما هم مجرد کتابت مجوز حکم قاضی دوم نیست بلکه قاضی دوم باید بر اساس علمش به حکم قاضی اول یا بر اساس شهادت شهود به آن یا سماع شفاهی از قاضی اول حکم کند.
از نظر ما قضای قاضی تنفیذ مشروع است اما نه به بیانی که در کلام محقق و صاحب جواهر ذکر شده است. از نظر ما مشروعیت قضای تنفیذی از این جهت است که خود امکان فصل خصومت نزاعی که قبلا با حکم قاضی اول مفصوله شده است یک ادعای جدید است.
توضیح مطلب:
اگر خود متنازعین به حکم قاضی اول و فیصله نزاع با آن معترف باشند، دعوا ماهیت قضایی ندارد چون شرط صحت دعوا این است که خود مدعی به بطلان آن معترف نباشد اما اگر در خود همین مفصوله شدن نزاع با هم نزاع داشته باشند یعنی مثلا محکوم علیه حیثیت مفصوله بودن را نادیده بگیرد و بر اساس آن نزاع را مجددا در نزد قاضی دوم طرح کند، چنانچه قاضی دوم از حکم قاضی اول مطلع باشد یعنی آن نزاع را مفصوله می‌بیند و فیصله آن بر اساس حکم قاضی اول است. یکی از موازین باب قضاء، علم قاضی است و در فرض ما قاضی دوم به مفصوله بودن آن نزاع علم دارد، پس حکم او به مفصوله بودن حکم بر اساس علمش است. خود حکم به مفصوله بودن پرونده یعنی حکم به حکم قاضی اول. پس موازین قضای تنفیذی با موازین قضای غیر تنفیذی تفاوتی ندارد و در اینجا هم قاضی بر اساس علم یا شهادت شهود و … حکم می‌کند.
همان طور که در جلسه قبل گفتیم حکم قاضی اول، به ورود، موضوع حکم قاضی دوم را می‌سازد.
خلاصه اینکه مدعی وقتی نزاع را در نزد قاضی دوم مجدد طرح می‌کند یعنی مفصوله بودن نزاع را قبول ندارد و آن را نادیده نگرفته است و قاضی دوم که حکم قاضی اول و مفصوله بودن نزاع برای او به علم یا بینه و … ثابت شده است، بر اساس همان علم یا بینه به نفوذ حکم قاضی اول حکم می‌کند. برای قاضی دوم نه تنها نقض حکم قاضی اول جایز نیست بلکه حکم قاضی اول را در حق متنازعین لازم الاجراء می‌داند از این جهت که قبول دارد حکم قاضی اول در حق آنها نافذ است حتی اگر برای خودش نافذ نباشد از این جهت که به خلاف آن علم داشته باشد.
پس حکم قاضی تنفیذ حکم جدیدی است به نفوذ حکم قاضی اول در حق متنازعین و قاضی تنفیذ در نزاع در اینکه در این نزاع حکمی انشاء شده یا نشده یا به تعبیر دیگر نزاع مفصوله است یا نه، انشاء حکم می‌کند به اینکه حکم قاضی اول نافذ است و پرونده مفصوله است. پس قاضی دوم به واقع در مورد نزاع حکم نمی‌کند بلکه به مفصوله بودن آن حکم می‌کند.
پس برای قاضی دوم، یک نزاع جدید مطرح شده است (نزاع در مفصوله بودن و نبودن دعوا) که مدعی و منکر خودش را دارد و قاضی دوم بر اساس موازین معهود باب قضاء، در آن حکم می‌کند به اینکه نزاع مفصوله است یا مفصوله نیست و حکم به مفصوله بودنش همان حکم به حکم قاضی اول است. لذا در حقیقت قاضی دوم به واقع هم حکم می‌کند اما نه واقع در آن نزاع قبل بلکه به واقع در نزاع دوم که نزاع در مفصوله بودن و نبودن نزاع است و حکم او به مفصوله بودن نزاع، حکم به واقع است.
پس قاضی دوم اگر چه می‌تواند فقط حکم قاضی اول را اجراء کند و با این کار نزاع را فیصله بدهد اما می‌تواند در خود اینکه آیا نزاع مفصوله است یا نه نیز حکم کند و مانعی از حکم او وجود ندارد و با این کار هم نزاع فیصله پیدا می‌کند. پس برای حکم قاضی دوم در نزاع در مفصوله بودن یا نبودن نزاع سابق مانعی وجود ندارد بلکه می‌توان برای آن فوایدی را برشمرد که در صرف اجرای حکم قاضی اول توسط او این فواید وجود ندارد.
نتیجه اینکه در مساله قاضی تنفیذ سه نظر مختلف بیان شد. یکی نظر صاحب جواهر است و دیگری نظر محقق و سوم هم بیانی است که ما ارائه کردیم.
بیان ما در قضای تنفیذی با بیان صاحب جواهر متفاوت است. از نظر صاحب جواهر قضای تنفیذی، انشاء بعد از انشاء است. یعنی اگر قاضی اول حکم کرده است به اینکه این مال، ملک زید است، قاضی دوم هم حکم می‌کند که این مال، ملک زید است با این تفاوت که مثلا قاضی اول بر اساس علمش یا بینه یا قسم این حکم را کرده است و قاضی دوم بر اساس حکم قاضی اول این حکم را می‌کند.
اما از نظر ما قضای تنفیذی انشاء بعد از انشاء نیست بلکه حکم در نزاع جدید و پرونده جدیدی است در اینکه این نزاع غیر مفصوله است. پس تمام موازین و شرایط صحت ادعا، موازین قضاء و … در آن باید رعایت شود و در صورتی که مفصوله بودن برای قاضی ثابت شود به مختومه بودن پرونده حکم می‌کند و لازمه حکم به مختومه بودن آن حکم به نفوذ حکم قاضی اول در حق آنها ست.
آنچه ما گفتیم با کلام محقق هم متفاوت است چون ظاهر کلام محقق این است که قاضی دوم حکم قاضی اول را اجراء می‌کند نه اینکه حکم کند، اما از نظر ما قاضی دوم حکم می‌کند اما حکم او به مختومه شدن پرونده در دادگاه قبل است و لازمه این حکم نفوذ حکم حاکم اول در حق آنها ست.
انفاذ در کلام محقق با تنفیذ در کلام صاحب جواهر نیز متفاوت است. آنچه محقق گفتند تصریح به این است که قاضی دوم در آن نزاع به واقع حکم نمی‌کند بلکه صرفا به نفوذ حکم قاضی اول حکم می‌کند و در حقیقت حکم قاضی اول را اجراء می‌کند اما آنچه صاحب جواهر گفتند این است که قاضی دوم در همان مساله حکم می‌کند اما حکم او بر اساس حکم قاضی اول است. یعنی مدرک قاضی دوم در حکمش، حکم قاضی اول است.
از نظر ما آنچه در کلام صاحب جواهر آمده است به اینکه قاضی دوم بر اساس حکم قاضی اول در خود همان پرونده به واقع حکم کند، به این بیان که حکم قاضی اول از موازین قضاء است بر اساس اینکه حکم قاضی دوم بر اساس حکم قاضی اول از مصادیق «حکم بحکمنا» ست و حکم قاضی اول مدرک بر واقع است همان طور که بینه مدرک بر واقع است، حرف ناتمامی است که توضیح آن خواهد آمد.
شنبه، ۲۰ خرداد ۱۴۰۲
بحث در قضای تنفیذی بود. در معنا و ماهیت قضای تنفیذی بین علماء اختلاف نظر وجود دارد. یکی از تفاسیر آن این بود که در جایی که حکم قاضی اول برای قاضی دوم ثابت باشد، قاضی دوم بر اساس آن انشاء حکم کند.
نکته‌ای که باید توجه کرد این است که بحثی در کلام فقهاء مطرح است که حکم قاضی اول با چه چیزی ثابت می‌شود؟ طرق اثبات حکم قاضی اول چیست؟ آیا با کتابت یا با بینه یا با قول خود قاضی اول اثبات می‌شود؟
معروف بین علماء ثبوت آن به بینه و عدم ثبوت آن به کتابت است. اما نسبت به قول خود قاضی اول اختلاف نظر وجود دارد. برای اعتبار قول قاضی به وجوهی استدلال شده است. یکی قاعده «من ملک شیئا ملک الاقرار به» است که چون قاضی اول اهلیت حکم کردن در آن قضیه را دارد اگر از حکم خودش خبر بدهد قول او حجت است.
صاحب جواهر چند استدلال برای اعتبار قول قاضی در این مورد ذکر کرده است:
«… و لکن القبول أولى وفاقا للأکثر، بل لم أجد فیه خلافا سوى ما یحکى عن الشیخ فی الخلاف، بل قیل: إن ظاهره دعوى الإجماع علیه، إلا أنی لم أجد من وافقه علیه سوى بعض متأخری المتأخرین، بناء منهم على أن الأصل یقتضی عدم جواز الإنفاذ فی غیر صوره القطع، لأنه قول بغیر علم، خرج ما خرج و بقی ما بقی.
و دعوى أولویه الفرض مما قام على إنشائه شاهدان عدلان ممنوعه، إذ لیس الحاکم إلا عدل واحد. و فیه أن مشاهدتهما لإنشاء حکمه إنما هو من حیث قرائن الأحوال على ذلک، و لیست هی أولى من إخباره به (دلیل اول ایشان این است که بینه از خود قول قاضی اولی که نیست و اگر بینه معتبر است قول خود او باید معتبر باشد) على أنه شی‌ء لا یعلم إلا من قبله، فیکون مصدقا فیه و إن تعلق به حق الغیر. (دلیل دوم ایشان این است که هر آنچه لایعلم الا من قبل خود آن شخص، گفته او حجت است حتی اگر متعلق حق غیر باشد.)
بل لا یبعد استفاده حجیه إخباره به مما دل على حجیه إنشائه، (دلیل سوم ایشان این است که ادله حجیت انشاء قاضی، حجیت اخبار هم او استفاده می‌شود و در حقیقت به دلالت التزامی بر حجیت خبر او هم دلالت دارند) بل هو مقتضى قوله (علیه السلام): «هو حجتی علیکم» و ان الراد علیه راد علینا (دلیل چهارم ایشان این است خود این روایت بر حجیت خبر قاضی هم دلالت دارد) بل قد یقال: إن کل من جعل حجه فی شی‌ء کان إخباره به مصدقا فیه تعلق بالغیر أو لا. (دلیل پنجم ایشان این است و بعید نیست همان قاعده من ملک باشد که به آن اشاره کردیم)
و لعله إلى ذلک أشار المصنف بقوله لأن حکمه کما کان ماضیا کان إخباره ماضیا و بذلک ینقطع الأصل المزبور، هذا کله مع فرض إرادته الاخبار بذلک، أما إذا حکی حال الخصومه و قصد الإنشاء فعلا للإشهاد بناء على صحه ذلک منه فلا ینبغی التوقف فیه، إذ تلک المقدمات یکفی فیها إخباره، لأن احتمال اعتبار التعدد فیها لأنها من مواضع الشهاده یمکن منعه.» (جواهر الکلام، جلد ۴۰، صفحه ۳۱۴)
ایشان این را به محقق هم نسبت داده است در حالی که ظاهر کلام محقق «لأن حکمه کما کان ماضیا کان إخباره ماضیا» همان استدلال به قاعده من ملک است.
به نظر ما همه استدلالات مذکور در کلام ایشان ناتمام است. و وجه ضعف آنها هم روشن است. اخبار قاضی نه اولویتی نسبت به بینه دارد و نه از اموری است که لا یعلم الا من قبله و نه از حجیت انشاء او می‌توان حجیت اخبارش را نیز استفاده کرد و نه مقبوله عمر بن حنظله بر اعتبار خبر او دلالت دارد.
محقق عراقی برای اعتبار قول قاضی اول به این استدلال کرده‌اند که از موارد دعوای بدون معارض است و اشکال آن هم روشن است چون ما قبلا ادعای ملکیت بدون منازع را با شرایط خاصی پذیرفتیم و گرنه بر اساس آنچه محقق عراقی گفته‌اند قول همه افراد حتی فساق در هر مساله‌ای اگر معارض نداشته باشد باید حجت باشد.
در هر حال بعد از ثبوت حکم قاضی اول برای قاضی دوم، بحث در مشروعیت حکم قاضی دوم بر اساس حکم قاضی اول است.
البته در اصل ماهیت قضای تنفیذی اختلاف نظر وجود دارد و اینکه آیا قضای تنفیذی حکم حاکم دوم به حکم حاکم اول است یا حکم حاکم دوم به واقع و مودای حکم قاضی اول است اما بر اساس حکم حاکم اول؟
بعضی معتقدند منظور از قضای تنفیذی این است که حاکم دوم حکم کند که حاکم اول حکم کرده است و بعید نیست این معنا از کلام محقق هم استفاده شود و لذا گفت قاضی دوم به واقع حکم نمی‌کند.
و برخی دیگر مثل صاحب جواهر معتقدند قضای تنفیذی حکم حاکم دوم به واقع است اما بر اساس حکم حاکم اول نه بر اساس علم یا بینه یا یمین یا اقرار.
احتمال سومی هم که ما به عنوان احتمال در کلام محقق مطرح کردیم این بود که قاضی دوم اصلا حکم نمی‌کند بلکه مجری حکم حاکم اول است حال یا از باب امر به معروف و یا از این باب که حکم قاضی اول در حق همه نافذ است و می‌تواند به دیگران اجرای آن را احاله کند.
صاحب ریاض قضای تنفیذی به معنای حکم به مودای حکم قاضی اول را نامشروع و از موارد قضاء به غیر علم دانسته‌اند.
در مقابل مرحوم صاحب جواهر گفتند قضای تنفیذی به معنای حکم به مودای حکم قاضی اول است و این حکم هم مشروع است و برای آن به مقبوله عمر بن حنظله استدلال کرد. بلکه حتی دلالت دلیل نفوذ حکم قاضی اول بر حجیت و اعتبار حکم قاضی اول و اینکه یکی از موازین قضاء حکم قاضی اول است به مراتب قوی‌تر از دلیل حجیت بینه است. همان طور که قاضی می‌تواند بر اساس بینه می‌تواند حکم کند می‌تواند بر اساس حکم قاضی هم حکم کند.
محقق عراقی با صاحب ریاض موافق است. ایشان فرموده:
«(و إذا شهد بالحکم عدلان عند حاکم آخر أنفذه الحاکم الثانی ما لم یخالف المشروع) بلا اشکال فیه لو کان المراد مجرد إجرائه، لا إنشاء حکم آخر فی الواقعه إمضاء للحکم الأول، لعدم تمامیه المیزان فی حقه، و کون مجرد الحکم السابق میزانا لمثل هذا الحکم أول الدعوى (یعنی مفاد ادله قضاء این است که اگر قاضی بر اساس موازین حکم کند حکم او نافذ است اما اینکه موازین چیست از این ادله استفاده نمی‌شود و از این ادله نمی‌توان استفاده کرد که خود قضاء هم میزان قضاء است بر خلاف صاحب جواهر که مدعی بود خود اطلاقات ادله نفوذ قضاء دلالت می‌کند که حکم قاضی از موازین باب قضاء است)، خصوصا مع اعتبار سبق هذا الحکم بخصومه جدیده للمنع من تجدیده بمقتضى الحکم الفاصل السابق. (یعنی حکم قضایی در جایی است که مسبوق به خصومت باشد و در اینجا خصومتی وجود ندارد و تجدید خصومت هم با وجود حکم قاضی اول جایز نیست و لذا حکم حاکم، حکم ابتدائی او است که ادله نفوذ قضاء بر حجیت آن دلالت ندارد)
و لقد تقدم أیضا من أن دلیل الحکم لا یشمل ما لا یکون مسبوقا بالخصومه. و توهم کون الحکم الأول موضوع هذا الحکم من جهه حرمه رده أفسد، لأن حرمه الرد لا یقتضی وجوب الإنفاذ نعم لو کان المراد من الحکم بالإنفاذ هو الحکم بصدور الحکم الصحیح عن الحاکم الأول فهو أیضا صحیح على فرض کون مثل هذه الجهه مورد التخاصم. (که این همان بیانی است که ما در جلسه قبل ارائه کردیم و البته ما گفتیم لازم نیست نزاع را به همین صورت بیان کنند که آیا قاضی قبل حکم کرده است یا نه بلکه طرح مجدد همان نزاع به معنای عدم پذیرش مفصوله بودن آن است چرا که اگر هر دو قبول داشته باشند نزاع مفصوله است اصلا دعوای آنها مسموع نیست پس جزئی از دعوای آنها عدم مفصوله بودن نزاع است یا به دلالت التزامی بر این دلالت دارد و حاکم در همین جزء از دعوا یا ملازم آن حکم می‌کند و اینکه قاضی اول حکم کرده است و بر این اساس خصومت را فصل می‌کند البته هم می‌تواند حکم کند به اینکه قاضی اول حکم کرده است و هم می‌تواند به مودای حکم قاضی اول هم حکم کند اما نه به خاطر دلالت مقبوله عمر بن حنظله بلکه از این جهت که دلیل نفوذ حکم قاضی، حجیت حکم او را برای همه اثبات می‌کند پس حکم قاضی اول بر همه و از جمله قاضی دوم هم نافذ است و لذا قاضی دوم می‌تواند بر اساس آن حجت حکم کند اما نسبت به مقبوله ما قبلا هم گفتیم اصلا در مقام بیان موازین حکم و … نیست بلکه صرفا در مقام این بیان است که اگر بر اساس موازین مثل عدم اعتبار قیاس و … ما حکم کند قول او معتبر است)
و على أى حال لا إشکال فی وجه المراد، و انما الکلام فی تعیینه فی کلمات الأصحاب إذ الظاهر من کلمات المحقق هو التنفیذ، بمعنى الحکم بالصدور أو صحه الصادر. و ظاهر کلمات الریاض کون المراد هو التنفیذ بمعنى إمضاء الحکم بأصل الملکیه، و لذا أنکره و ادعى عدم مشروعیته، و حینئذ فلا یرد النفی و الإثبات على معنى واحد.» (کتاب القضاء، صفحه ۱۵۰)