دوشنبه، ۲۵ اردیبهشت ۱۴۰۲
(مسأله ۸۵): حکم الحاکم إنّما یؤثّر فی رفع النزاع و لزوم ترتیب الآثار علیه ظاهراً، و أمّا بالنسبه إلى الواقع فلا أثر له أصلًا، فلو علم المدّعى أنّه لا یستحقّ على المدّعى علیه شیئاً و مع ذلک أخذه بحکم الحاکم لم یجز له التصرّف فیه، بل یجب ردّه إلى مالکه، و کذلک إذا علم الوارث أنّ مورثه أخذ المال من المدّعى علیه بغیر حقّ.
آخرین مساله‌ای که مرحوم آقای خویی در این بحث ذکر کرده‌اند این است که حکم قاضی، طریقی است و تغییری در واقع ایجاد نمی‌کند. پس اگر محکوم له می‌داند آنچه به نفع او حکم شده است خلاف واقع است، حکم قاضی در حق او هیچ اعتباری ندارد و این طور نیست که با حکم قاضی، واقع تغییر کند و این به مباشر در مساله هم اختصاص ندارد و لذا اگر وارث می‌داند که آنچه قاضی برای مورثش حکم کرده است ملک او نبوده است، به او ارث نمی‌رسد. حکم حاکم در جایی موثر است که احتمال مطابقت آن با واقع وجود داشته باشد.
این مطلب علاوه بر اینکه واضح است و نفوذ حکم حاکم در نزد عقلاء هم به ملاک طریقیت است، مدلول روایات متعددی هم هست مثل:
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ وَ مُحَمَّدُ بْنُ إِسْمَاعِیلَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ جَمِیعاً عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ سَعْدِ بْنِ هِشَامِ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص إِنَّمَا أَقْضِی بَیْنَکُمْ بِالْبَیِّنَاتِ وَ الْأَیْمَانِ وَ بَعْضُکُمْ أَلْحَنُ بِحُجَّتِهِ مِنْ بَعْضٍ فَأَیُّمَا رَجُلٍ قَطَعْتُ لَهُ مِنْ مَالِ أَخِیهِ شَیْئاً فَإِنَّمَا قَطَعْتُ لَهُ بِهِ قِطْعَهً مِنَ النَّارِ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۱۴)
بله حکم حاکم به لحاظ فصل خصومت موضوعیت دارد به این معنا که بعد از حکم حاکم، مزاحمت با آن جایز نیست حتی اگر به اشتباه بودن آن هم علم داشته باشد لذا بعد از حکم حاکم، دعوا مفصوله است و بعد از آن مدعی علیه یا مدعی هیچ کدام حق ندارند مجددا طرح ادعا کنند یا نزاع را ادامه دهند و بلکه حتی در صورتی که حاکم بر اساس قسم حکم کند، مدعی حق تقاص هم ندارد و توضیح آن قبلا گذشت.
بله در موردی که منشأ اختلاف شبهه حکمیه باشد بین مشهور و مرحوم آقای خویی اختلاف نظر وجود دارد. مشهور معتقدند حکم قاضی بر اجتهاد یا تقلید طرفین دعوا مقدم است و مبطل اجتهاد و تقلید آنها ست اما مرحوم آقای خویی معتقدند حکم قاضی در اینجا هم صرفا برای فصل خصومت ارزش دارد و اینکه طرفین نباید نزاع را ادامه بدهند اما هر کدام باید بر اساس اجتهاد یا تقلید شخصی خودشان عمل کنند. پس در جایی که طرفین در صحت و بطلان بیع اختلاف دارند از این جهت که یکی بیع را باطل می‌داند چون آن را بر اساس نجاست عرق جنب از حرام نجس می‌داند و دیگری بیع را صحیح می‌داند از این جهت که نجاست عرق جنب از حرام را پاک می‌داند، بعد از مراجعه به قاضی و مثلا حکم قاضی به صحت بیع، طبق نظر مشهور استفاده از آن مبیع برای کسی که عرق جنب از حرام را نجس می‌داند (از روی اجتهاد یا تقلید) جایز است و اجتهاد و تقلیدش در آن مساله باطل است و حکم قاضی ملاک عمل است اما طبق نظر مرحوم آقای خویی اگر چه طرفین حق ندارند نزاع را ادامه بدهند اما هر کدام از آنها باید نسبت به عمل خودش بر اساس اجتهاد و تقلید عمل کنند پس کسی که عرق جنب از حرام را نجس می‌داند حق ندارد از آن مبیع استفاده کند حتی اگر قاضی به صحت آن و طهارت آن حکم کرده باشد.
خلاصه اینکه مشهور برای حکم قاضی موضوعیت قائلند هم نسبت به فصل خصومت و هم نسبت به عمل اطراف نزاع البته موضوعیت داشتن به این معنا نیست که واقع عوض می‌شود بلکه یعنی حکم قاضی بر آنها حجت است و باید بر اساس آن رفتار کنند نه بر اساس اجتهاد یا تقلید شخصی‌شان و ما قبلا در ابتدای مباحث کتاب قضاء به صورت مفصل در این مورد بحث کرده‌ایم و آن را تکرار نمی‌کنیم.
بله از بعضی از عامه (ابوحنیفه) منقول است که حکم قاضی واقع را هم تغییر می‌دهد و لذا حتی با علم به خلاف هم حکم قاضی معتبر است یعنی کسی که می‌داند مالک نیست (نه اینکه حجت اجتهادی یا تقلیدی بر عدم ملکیت دارد) بعد از حکم قاضی مالک می‌شود و مرجع آن در حقیقت به تصویب در موضوعات است و ما اگر چه در اصل این انتساب تردید داریم اما چون بطلان آن واضح است جای بحث وجود ندارد.
بحث بعدی که باید در کتاب قضاء مورد بحث و بررسی قرار بگیرد و در کلمات مرحوم آقای خویی به آن اشاره نشده است مسائل مرتبط با انشاء و انهاء و انفاذ حکم است.
موضوعیت داشتن حکم قاضی فی الجمله مورد اتفاق همه است یعنی حتی مرحوم آقای خویی هم قبول دارند حکم قاضی نسبت به فصل خصومت موضوعیت دارد، علاوه که حکم قاضی آثار خاصی دارد مثل سقوط حق تقاص مدعی بعد از حکم حاکم بر اساس قسم مدعی علیه و طبق نظر مشهور نسبت به آثار دیگر.
مرحوم صاحب جواهر در ضمن بیان فرق بین فتوا و حکم مطلبی دارند که بیان حقیقت حکم است:
«أما الحکم فهو إنشاء إنفاذ من الحاکم لا منه تعالى لحکم شرعی أو وضعی أو موضوعهما فی شی‌ء مخصوص.» (جواهر الکلام، جلد ۴۰، صفحه ۱۰۰)
بعد فرموده‌اند حکم حتی متقوم به نزاع هم نیست و لذا اگر در مساله‌ای نزاعی هم وجود ندارد با این حال حاکم می‌تواند در حق شخص انشاء حکم کند و آثار حکم قاضی بر آن مترتب است که این از توابع همان مبنایی است که قبلا از ایشان نقل کردیم که معتقد بودند مجتهد ولایتی دارد که می‌تواند با انشاء حکم در هر مساله‌ای باب اجتهاد در آن مساله را تا ابد ببندد و ما قبلا به آن به صورت مفصل اشکال کردیم. عبارت ایشان در اینجا این چنین است:
«و لکن هل یشترط فیه مقارنته لفصل خصومه کما هو المتیقن من أدلته، لا أقل من الشک، و الأصل عدم ترتب الآثار على غیره، أو لا یشترط، لظهور‌قوله (علیه السلام): «إنی جعلته حاکما» فی أن له الإنفاذ و الإلزام مطلقا، و یندرج فیه قطع الخصومه التی هی مورد السؤال و من هنا لم یکن إشکال عندهم فی تعلق الحکم بالهلال و الحدود التی لا مخاصمه فیها. و علیه حینئذ فإذا أرید الإلزام بشی‌ء و إنفاذه على وجه تنقطع عنه الخصومات الآتیه من حیث الاختلاف فی الاجتهاد أنشأ الحاکم إنفاذ (این تعبیر غلط است و یا باید انفاد باشد و یا انفاذ فصل) تلک الخصومه منه على وجه تکون کما لو وقع النزاع فیها، فإذا أنشأ الحکم بصحه تزویج المرتضعه معه عشر رضعات مثلا لم یکن لهما بعد ذلک الخصومه من هذه الجهه فتأمل.»
چهارشنبه، ۲۷ اردیبهشت ۱۴۰۲
گفتیم حکم آثار خاصی دارد که با آثار فتوی متفاوت است. حکم در کلمات فقهاء این طور تعریف شده است که حکم انشاء الزام یا منع و مانند آنها در قضیه شخصیه است بر خلاف فتوا که انشاء نیست بلکه حکایت و اخبار است. هم چنین انشاء قضیه حقیقیه حکم نیست بلکه باید در قضیه شخصیه انشاء شود تا حکم باشد.
بحثی مطرح شد که آیا قوام حکم که همان انشاء در قضیه شخصیه است، متقوم به سبق نزاع است به نحوی که انشاء حکم در قضیه شخصیه بدون سبق نزاع حکم نیست که معروف همین است یا اینکه متقوم به سبق نزاع نیست و انشاء حکم در هر قضیه شخصی که نزاع در آن متصور باشد حکم است و آثار خاص حکم را دارد؟ که صاحب جواهر به این معتقدند و قبل از ایشان هم میرزای قمی به آن معتقد است. از نظر ایشان هم حکم انشاء در قضیه شخصیه است اما لازم نیست مسبوق به نزاع باشد.
اشتراط سبق نزاع و خصومت
پس بحث اول ما در حکم این است که آیا حکم به سبق نزاع متقوم است یا نه؟
صاحب جواهر برای اثبات عدم اشتراط سبق نزاع، به اطلاق «فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتُهُ عَلَیْکُمْ حَاکِماً» تمسک کردند و شاهد آن را هم این دانستند که حکم حتما در اموری مثل هلال و حدود که نزاعی در آن وجود ندارد محقق می‌شود.
مرحوم میرزای قمی در قوانین این طور گفته‌اند:
«ثمّ إنّ رفع الخصومه إمّا أن یکون بعد التّداعی و التّرافع من الخصمین بالفعل، أو من أحدهما مع غیبه الآخر أو صغره أو نحو ذلک.
و إما أن یکون قبل ذلک إذا کان هناک خصومه متصوّره بالقوّه و یکون من شأن الواقعه حصول الخصومه فیها.
مثال الأوّل: أن یدّعی أحد مالا فی ید حاضر أو غائب أو صغیر، و رفع أمره الى الحاکم و حکم به له.
و مثال الثانی: أن یعقد الحاکم بکرا [باکره] بالغه رشیده یعتقد هو حیاه والدها و تعتقد هی موته، لأحد أو یأذن لأحد فی إجراء الصّیغه، فإنّه لیس هنا خصومه بالفعل کما لا یخفى.
و من أمثلته نکاح أحد المتراضعین بعشر رضعات للآخر بنفسه أو بترخیصه لهما مع عدم تفطّن أحدهما للمسأله و الإشکال فیها، بل و عدم علمهما بحصول الرّضاع أصلا، مثل أن یسأل والد المتراضعین الجاهلین بالحال عن جواز تزاوجهما بعد ما علم الوالدان به، و ثبت عند الحاکم أیضا و رخّص لهما بالتّزویج و لم یعلماهما الحال أصلا، فإنّه لا ریب أنّ هناک خصومه بالقوّه بین الزّوجین بعد حصول العلم لهما أو لأحدهما بالرّضاع بعد ذلک، و لکنّ الإشکال فی أنّ الظّاهر من تقیید الحکم برفع الخصومه و جعل ذلک غایه له، لزوم قصد الحاکم لذلک، فیخرج کثیر من الأمثله منه، و ذلک أشبه حکایه هند، و المائز بینهما هو القصد.» (القوانین، جلد ۴، صفحه ۵۲۶)
عرض ما این است که تمسک به اطلاق «فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتُهُ عَلَیْکُمْ حَاکِماً» صحیح نیست. بله در اموری که مورد نزاع نیست حکم از نظر لغوی صدق می‌کند اما مهم صدق لغوی حکم نیست بلکه مهم ترتب آثار خاصی است که از حکم انتظار است و آن آثار بر احکامی مترتبند که مسبوق به نزاع باشند.
مفاد مقبوله عمر بن حنظله این نیست که هر حکم حاکم نافذ است و لذا از نظر ما این روایت دلیل نفوذ حکم حاکم در هلال نیست بلکه دلیل روایت دیگر است. مفاد مقبوله عمر بن حنظله این است که بین دو نفر از شیعیان در دین یا میراث نزاعی واقع شده است و امام علیه السلام می‌فرمایند در منازعات نباید به حکام جور مراجعه کرد بلکه باید به چنین کسی با چنین شرایطی مراجعه کرد و اگر این شخص به حکم ما حکم کرد حکم او نافذ است. پس مفروض در روایت وقوع منازعه است و الغای خصوصیت هم ادعای بدون دلیل است و کاملا محتمل است وقوع منازعه در نفوذ حکم موثر باشد و بدون آن حکم نباشد بلکه فتوی باشد.
علاوه که اصلا این روایت بر نفوذ حکم قاضی به معنای مصطلح در فقه دلالت ندارد چون مفاد روایت این است که اگر شخص «حَکَمَ بِحُکْمِنَا» باید آن را پذیرفت و مراد از «حکمنا» یعنی بر اساس موازین ما حکم کند نه بر اساس موازین باطلی که ما قبول نداریم. پس اگر شخص بر اساس موازین ما حکم کند ولی متنازعین آن را نپذیرند این ردّ بر قاضی نیست بلکه ردّ بر ما ست و ردّ بر ما در حد شرک به خدا ست.
دلیل ما بر نفوذ حکم قاضی وجه دیگری است که در جای خودش آن را به صورت مفصل توضیح داده‌ایم.
نتیجه اینکه با عدم وجود اطلاق، در صورت شک در نفوذ و عدم نفوذ، اصل عدم نفوذ و عدم حجیت است و قبلا گفته‌ایم آثار مترتب بر قضاء خلاف قاعده است و لذا فقط با وجود دلیل می‌توان آنها را ثابت دانست.
انشاء حکم
بحث دوم در حکم این است که از کلام عده‌ای از فقهاء استفاده می‌شود که قوام حکم، به انشاء است و اگر انشاء نباشد بلکه حکایت باشد حکم نیست و لذا انشاء آن به الفاظی مثل «حکمت» و «انفذت» شرط است. مثلا مرحوم علامه فرموده است:
«صوره الحکم الّذی لا ینقض أن یقول الحاکم: قد حکمت بکذا، أو قضیت، أو أنفذت، أو أمضیت، أو ألزمت، أو أدفع إلیه ماله، أو أخرج من حقّه، أو یأمره بالبیع و غیره.
و لو قال: ثبت عندی، أو ثبت حقّک، أو أنت قد قمت بالحجّه، أو أنّ دعواک ثابته شرعا، لم یکن ذلک حکما و یسوغ إبطاله.» (قواعد الاحکام، جلد ۳، صفحه ۴۳۴)
از کلام ایشان استفاده می‌شود حکم باید با لفظ انشاء شود و ثانیا با صیغ انشائی باشد.
شهید در دروس فرموده است:
«التاسع: أن یحکم إذا التمس المحکوم له ذلک،و کان قد ثبت موجبه، فیقول حکمت أو قضیت أو أنفذت أو أمضیت أو ألزمت. و قیل: یکفی ادفع إلیه ماله، أو أخرج إلیه من حقّه، أو یأمره بأخذ العین أو بیعها و لا یکفی أن یقول ثبت عندی أو أنّ دعواک ثابته. و یجوز نقضه عند عروض قادحٍ، بخلاف الأوّل.» (الدروس الشرعیه، جلد ۲، صفحه ۷۶)
یعنی ایشان حتی در تحقق حکم با برخی اموری را که علامه برای انشاء حکم کافی دانسته‌اند تردید داشته‌اند.
پس قول اول که معروف است این است که حکم باید انشاء باشد و با لفظ هم باشد.
قول دوم نظر شهید است که معتقد است انشاء با هر لفظی هم کفایت نمی‌کند بلکه باید با صیغه «حکمت» و مرادفات آن باشد و لذا حتی مثل اینکه «فلان مال را بگیر» حکم نیست.
همین دو قول در بسیاری از کلمات علماء مذکور است و ظاهر کلمات ایشان مفروغیت اعتبار لفظ است و بلکه مشهور اعتبار صیغه خاص مثل «حکمت» است.
قول سوم نظر صاحب جواهر است. ایشان گفته‌اند در انشاء حکم لفظ خاصی شرط نیست و با مطلق لفظ می‌توان آن را انشاء کرد (حتی صیغ غیر انشائی) و بعد گفته‌اند بلکه حتی لفظ هم شرط نیست و حکم به فعل هم قابل انشاء است.
«قلت: لا دلیل على اعتبار لفظ خاص فیه، فیکون المدار على کل ما دل على إنشاء معنى الحکم، بل لا یبعد الاکتفاء بالفعل الدال على ذلک فضلا عن قول: «ثبت عندی» مریدا به ذلک أما مع عدم إراده إنشاء ذلک بها فلیست حکما، و کذا قوله: «ادفع إلیه ماله» و نحوه و بالجمله فالمدار على ما عرفت، لأنه حکم لغه و عرفا.» (جواهر الکلام، جلد ۴۰، صفحه ۱۰۱)
قول چهارم، مختار محقق کنی است. ایشان معتقدند حکم فقط با الفاظ خاصی قابل انشاء است و حتی انشاء با امر هم کفایت نمی‌کند.
ایشان در ضمن بحث فرق بین حکم و فتوی گفته‌اند که شهید در القواعد فرموده است:
«و الحکم إنشاء إطلاق أو إلزام فی المسائل الاجتهادیه و غیرها مع تقارب المدارک فیها مما یتنازع فیه الخصمان لمصالح المعاش.
فبالإنشاء: تخرج الفتوى، لأنها اخبار. و الإطلاق و الإلزام: نوعا الحکم و غالب الأحکام إلزام.
و بیان الإطلاق فیها: الحکم بإطلاق مسجون، لعدم ثبوت الحق علیه، و رجوع أرض حجرها شخص ثمَّ أعرض عنها و عطلها، و بإطلاق حر من ید من ادعى رقه و لم یکن له بینه.
و بتقارب المدارک فی المسائل الاجتهادیه: یخرج ما ضعف مدرکه جدا کالعول، و التعصیب، و قتل المسلم بالکافر، فإنه لو حکم به حاکم وجب نقضه.
و بمصالح المعاش: تخرج العبادات، فإنه لا مدخل للحکم فیها، فلو حکم الحاکم بصحه صلاه زید لم یلزم صحتها، بل إن کانت صحیحه فی نفس الأمر فذاک، و إلا فهی فاسده. و کذا الحکم بأن مال التجاره لا زکاه فیه، أو أن المیراث لا خمس فیه، فان الحکم به لا یرفع الخلاف بل الحاکم غیره أن یخالفه فی ذلک. نعم لو اتصل بها أخذ الحاکم ممن حکم علیه بالوجوب- مثلا- لم یجز نقضه. فالحکم المجرد عن اتصال الأخذ إخبار، کالفتوى، و أخذه للفقراء حکم باستحقاقهم، فلا ینقض إذا کان فی محل الاجتهاد. (القواعد و الفوائد، جلد ۱، صفحه ۳۲۰)
در اینجا شهید بر خلاف آنچه در دروس گفته است فرموده فعل هم نافذ است.
محقق کنی فرموده است: «فی کون اخذ الحاکم حکما و ان ذکره غیره ایضا تامل بل منع» یعنی در اینکه بشود حکم را با فعل انشاء کرد تامل بلکه منع است. سپس می‌فرمایند:
«اما اولا فلعدم ما یشهد له و صدق القضاء و الحکم له ممنوع جدا»
شنبه،۳۰ اردیبهشت ۱۴۰۲
اولین بحث در مساله حکم قاضی، اشتراط و عدم اشتراط حکم به سبق خصومت و نزاع است.
گفتیم از نظر مشهور حکم متقوم به سبق خصومت است اما صاحب جواهر و قبل از ایشان میرزای قمی و بعد از ایشان صاحب عروه معتقدند حکم مشروط به سبق خصومت نیست. بله قوام حکم این است که در قضیه شخصیه باشد و اگر قضیه شخصی نباشد حکم نیست بلکه فتوا ست. اما اگر قضیه شخصیه باشد تفاوتی ندارد نزاع قبلا اتفاق افتاده باشد یا هنوز نزاع و خصومتی رخ نداده باشد. حاکم می‌تواند در قضیه‌ای که در آن احتمال وقوع خلاف و نزاع هست حکم کند حتی اگر هنوز خلاف و نزاعی رخ نداده است.
ما هم مثل مشهور معتقدیم حکم مشروط به سبق نزاع است. مرحوم آقای خویی هم در برخی مسائل (نه در کتاب قضاء) به این مساله تصریح دارند که حکم مشروط به سبق نزاع است. ایشان معتقد است که ولایت حاکم در موارد قضاء وجود دارد اما در غیر آن نفوذ حکم حاکم دلیل ندارد که این در حقیقت انکار ولایت فقیه است.
مرحوم سید در بحث اعتکاف بعد از ذکر اشتراط صحت اعتکاف به اینکه در مسجد جامع باشد در مورد راه‌های اثبات مسجد بودن و جامع بودن گفته‌اند:
«مسأله ۲۴: لا بدّ من ثبوت کونه مسجداً أو جامعاً بالعلم الوجدانی أو الشیاع المفید للعلم أو البیّنه الشرعیّه، و فی کفایه خبر العدل الواحد إشکال و الظاهر کفایه حکم الحاکم الشرعی»
در ذیل این مساله بسیاری از معلقین بر عروه معتقدند ثبوت مسجدیت یا جامعیت با حکم حاکم متوقف بر سبق نزاع است. مرحوم آسید ابوالحسن اصفهانی، مرحوم عراقی، مرحوم آقای حکیم، مرحوم امام، مرحوم آقای خوانساری و مرحوم آقای خویی از جمله این افراد هستند.
مرحوم آقای خویی در شرح این طور گفته‌اند:
«و قد تقدّم فی بعض الأبحاث السابقه عدم الدلیل على ثبوت الولایه المطلقه لیکون حکمه نافذاً فی جمیع الموارد بنحو الکلّیّه، بل المتیقّن منه مورد النزاع و الترافع، فلو ادّعى بعض الورثه وقفیّه بعض الترکه بعنوان المسجدیّه و أنکرها الباقون فرُفع النزاع إلى الحاکم الشرعی فثبت عنده و حکم کان حکمه نافذاً بلا إشکال و ترتّب علیه آثار المسجدیّه التی منها صحّه الاعتکاف کما هو الحال فی بقیّه الأوقاف الواقعه مورداً للنزاع، و أمّا بدون الترافع فلا دلیل على نفوذ حکمه، و مقتضى الأصل العدم.» (موسوعه الامام الخوئی، جلد ۲۲، صفحه ۴۳۵)
مرحوم آقای حکیم هم در همین جا گفته‌اند:
«إذا صح منه الحکم. لکن فی کون جامعیه المسجد، أو کونه مسجد الجماعه من موارد حکم الحاکم تأمل ظاهر. إلا أن یکون مورداً للنزاع فی الملکیه و المسجدیه بین المتخاصمین.» (مستمسک العروه الوثقی، جلد ۸، صفحه ۵۷۰)
همچنین در مساله‌ای که فقیه زکات را مطالبه کند آیا واجب است زکات به او داده شود؟ سید در آن مساله هم گفته‌اند باید زکات به او داده شود اما بسیاری از معلقین در آن مساله هم انکار کرده‌اند.
باید دقت کرد هر چند برداشت مرحوم آقای خویی این است که کلام سید بر ولایت مطلقه فقیه مبتنی است و لذا اشکال کرده‌اند که ما ولایت مطلقه فقیه را نپذیرفته‌ایم اما نفوذ حکم قضایی با نفوذ حکم از باب ولایت مطلقه فقیه متفاوت است و لذا ممکن است کسی ولایت مطلقه فقیه را هم قبول داشته باشد اما صحت حکم قضایی را متوقف بر سبق نزاع بداند و یا بر عکس کسی ولایت مطلقه فقیه را قبول نداشته باشد در عین اینکه حکم قضایی را متوقف بر سبق نزاع نداند. و لذا مرحوم صاحب عروه با اینکه ولایت مطلقه فقیه را نپذیرفته است با این حال در این موارد حکم حاکم را نافذ می‌داند و دلیل آن همان بیان صاحب جواهر است که حکم حاکم در مسائل مشروط به سبق نزاع نیست و به کلام صاحب جواهر هم استشهاد کرده‌اند.
در هر حال عرض ما این بود که اطلاقی وجود ندارد که بر اساس آن بتوان نفوذ حکم حاکم حتی در غیر موارد سبق خصومت را اثبات کرد و مقبوله عمر بن حنظله اطلاق ندارد. و آنچه گفتیم نسبت به حکم قاضی است اما مساله ولایت فقیه مساله جداگانه‌ای است و نفوذ حکم فقیه بر اساس ولایت مطلقه فقیه به محل بحث ما مرتبط نیست.
دومین بحث در مساله حکم قاضی، اشتراط آن به انشاء به لفظ است.
گفتیم عده‌ای از علماء معتقدند شرط صحت حکم، انشاء آن با لفظ است و هر لفظی هم کفایت نمی‌کند بلکه صیغه خاصی مثل «حکمت» و مرادفات آن معتبر است.
برخی دیگر هر صیغه انشائی (هر چند مثل صیغه امر باشد) را کافی دانستند.
برخی دیگر انشاء به لفظ را کافی دانستند هر چند به صیغ انشائی نباشد.
و برخی دیگر مثل صاحب جواهر معتقدند نه تنها لفظ خاصی در حکم شرط نیست بلکه حتی انشاء به لفظ هم شرط نیست بلکه انشاء به فعل هم ممکن است. (که در حقیقت حکم معاطاتی است).
سومین بحث در مساله جواز انشاء حکم به کتابت است. حتی علمایی که انشاء حکم به فعل را پذیرفته‌اند در جواز انشاء به کتابت اختلاف دارند و مثل محقق عراقی گفته‌اند حتی اگر ما معاطات را در عقود و ایقاعات بپذیریم و انشاء حکم با فعل را هم قبول کنیم اما حکم با کتابت قابل انشاء نیست.
در مقابل عده‌ای دیگر معتقدند کتابت هم جزو افعال است و انشاء حکم با کتابت هم اشکالی ندارد.
نکته‌ای که باید مورد توجه قرار بگیرد این است که مساله کتابت از جهات مختلف در فقه بحث شده است. یکی کتاب و نوشته یک قاضی به قاضی دیگر است به اینکه برای قاضی دیگر بنویسد که من در فلان پرونده چنین حکمی کردم. جهت دیگر لزوم یا عدم لزوم کتابت حکمی است که قاضی انشاء کرده است که از آن می‌توان به ثبت حکم تعبیر کرد. آیا بر قاضی لازم است حکمش را بنویسد؟ در صورتی که محکوم له درخواست کند بر قاضی نوشتن حکم لازم است؟
جهت سوم انشاء حکم با کتابت و نوشتن است که محل اختلاف بین علماء است و بعید نیست مشهور عدم جواز انشاء حکم با کتابت باشد.
کلام سید یزدی:
الثامن: أن یکون للمدعى طرف یکون بینهما مخاصمه و منازعه فعلا فلو لم یکن له طرف موجود فعلا و أراد إثبات مطلب و إصدار الحکم علیه لیکون قاطعا لدعوى محتمله فیما سیأتی کما إذا کان هناک وقف على کیفیه صحیحه عند بعض العلماء دون بعض فأراد إصدار الحکم ممن یقول بصحته دفعا لادعاء بعض البطون اللاحقه و نحو ذلک مما هو محل الخلاف أو کان له طرف لکن لم یکن بینهما منازعه فعلا کأن یکون معترفا بحقه لکن أراد إثبات حقه و أخذ الحکم دفعا لما یحتمل من جحوده بعد ذلک لا یجب على الحاکم سماعها، و لو سمعها و ثبت عنده بالبینه أو الإقرار و حکم به لا یترتب علیه آثار الحکم من وجوب العمل به و حرمه نقضه، لأنّ المتبادر مما دلّ على وجوب السماع و ترتب آثار الحکم صوره وجود المنازعه فعلا کذا قاله بعضهم.
قلت: و هو کذلک بالنسبه إلى وجوب السماع و عدمه و أمّا بالنسبه إلى ترتب الآثار لو سمع و حکم فیمکن دعوى ترتبها لعموم ما دل على وجوب العمل على طبق الحکم و عدم جواز نقضه، و دعوى الانصراف من هذه الجهه محل منع، و یظهر ذلک من صاحب الجواهر أیضا- حیث أنّه بعد ما نفى الاشکال فی صحه الحکم بالهلال و الحدود التی لا خصومه فیها قال: «و علیه حینئذ فإذا أنشأ الحکم بصحه تزویج المرتضعه معه عشر رضعات مثلا لم یکن لهما الخصومه بعد ذلک من هذه الجهه فتأمل، انتهى.
(تکمله العروه الوثقی، جلد ۲، صفحه ۴۱)
یکشنبه، ۳۱ اردیبهشت ۱۴۰۲
انشاء حکم با کتابت
گفتیم در مورد کتابت سه جهت بحث در کلمات فقهاء مطرح است. یکی جهت ابلاغ حکم با نوشته به قاضی دیگر است که البته در زمان ما، ابلاغ حکم با نوشته به اطراف نزاع هم داخل در همین جهت است و لذا اگر نوشته را حجت ندانیم چنانچه حکم با کتابت به طرفین ابلاغ شود، چون حجت بر حکم وجود ندارد آثار حکم برای طرفین ثابت نیست.
جهت دوم، ثبت حکم است و اینکه آیا ثبت حکم با نوشته لازم است یا نه؟ در صورت درخواست یکی از طرفین آیا ثبت لازم است؟ این جهت در کلام محقق کنی به صورت بسیار مفصل مطرح شده است.
جهت سوم هم انشاء حکم با کتابت است که فعلا محل بحث ما ست.
به نظر ما هر کسی انشاء حکم با فعل را کافی بداند (مثل صاحب جواهر و میرزای قمی) باید کتابت را هم در انشاء حکم کافی بداند چون کتابت هم فعلی از افعال است و لذا می‌توان به صاحب جواهر جواز انشاء حکم به کتابت را نسبت داد هر چند مساله انشاء حکم با کتابت در کلمات بسیاری از فقهاء اصلا مطرح نشده است و حتی در جواهر هم ذکر نشده است.
بلکه حتی کتابت نسبت به سایر افعال امتیازی دارد و آن اینکه بر آن قول اطلاق می‌شود و لذا کتابت نوعی قول است و بر همین اساس ما مثلا تعبیر می‌کنیم: «قال الشیخ فی المبسوط». پس قول دو فرد دارد یکی قول لفظی و شفاهی و دیگری قول کتبی.
اما مرحوم محقق عراقی با اینکه انشاء حکم و عقود و ایقاعات با فعل را پذیرفته است اما انشاء حکم و عقود و ایقاعات را با کتابت اشکال کرده است.
«و لا یخفى أنّ البحث فی اعتبار کتابته فی المقام إنّما هو من حیث إخباره و کشفها عن الحکم، و أمّا من حیث تحقّق أصل إنشاء الحکم بالکتابه و عدمه، فقد بینّا سابقا أنّ إنشاء الفصل لا خصوصیّه له باللفظ، بل یثبت بالفعل أیضا.
و لکنّ الإشکال فی أنّه هل الکتابه من الأفعال الّتی یتحقّق بها الإنشاء و قصد الفصل، أم لا؟
إذ قد تحقّق فی باب المعاطاه أنّه بناء على التعدّی عن باب البیع إلى مطلق العقود و الإیقاعات لا یکفی کلّ فعل فی ثبوت العقد أو الإیقاع المعاطاتی به، بل لا بدّ و أن یکون ممّا یکشف نوعا عن قصد إنشاء المعامله، و یکون من شئونها لا مطلق الفعل، و حینئذ فالاکتفاء بالکتابه عن الإنشاء محلّ إشکال جدّا.» (کتاب القضاء، تقریرات نجم آبادی، صفحه ۳۸۰)
ایشان معتقد است انشاء متقوم به قصد است ولی صرف قصد انشاء نیست بلکه باید ابراز هم بشود و آنچه مبرز است باید نوعا کاشف از انشاء و قصد باشد و کتابت این طور نیست چون ممکن است شخص برای تمرین خط و تمرین جمله پردازی و … نوشته باشد نه برای انشاء حکم.
اما این بیان ناتمام است و به آن هم اشکال نقضی وارد است و هم اشکال حلی.
اشکال نقضی این است که با این بیان حتی به لفظ و قول هم نمی‌شود اکتفاء کرد چون ممکن است فرد برای صاف کردن صدا و تمرین خواندن و … صحبت می‌کند.
اشکال حلی هم این است که همان قرائن نوعی که باعث می‌شود لفظ بر اراده انشاء و قصد معنا حمل شود، باعث می‌شود کتابت هم بر اراده انشاء و قصد معنا حمل شود.
مرحوم شهید در قواعد عبارتی دارند که شاید از آن بتوان استفاده کرد از نظر ایشان هم انشاء با کتاب اشکالی ندارد. ایشان در مقام فرق بین فتوی و قضاء بحث را به اینجا رسانده‌اند که اگر قاضی بگوید مثلا «این خانه ملک زید است» حکم نیست بلکه باید بگوید «حکم می‌کنم که این خانه ملک زید است». بعد گفته‌اند اما اگر این خانه را بگیرد و به زید بدهد، حکم است.
«الفرق بین الفتوى و الحکم مع أن کلا منهما إخبار عن حکم اللّه تعالى یلزم المکلف اعتقاده من حیث الجمله:
أن (الفتوى) مجرد إخبار عن اللّه تعالى بأن حکمه فی هذه القضیه کذا. (و الحکم) إنشاء إطلاق أو إلزام فی المسائل الاجتهادیه و غیرها مع تقارب المدارک فیها مما یتنازع فیه الخصمان لمصالح المعاش.
فبالإنشاء: تخرج الفتوى، لأنها اخبار. و الإطلاق و الإلزام: (نوعا الحکم)، و غالب الأحکام إلزام.
و بیان الإطلاق فیها: الحکم بإطلاق مسجون، لعدم ثبوت الحق علیه، و رجوع أرض حجرها شخص ثمَّ أعرض عنها و عطلها، و بإطلاق حر من ید من ادعى رقه و لم یکن له بینه.
و بتقارب المدارک فی المسائل الاجتهادیه: یخرج ما ضعف مدرکه جدا کالعول، و التعصیب، و قتل المسلم بالکافر، فإنه لو حکم به حاکم وجب نقضه.
و بمصالح المعاش: تخرج العبادات، فإنه لا مدخل للحکم فیها، فلو حکم الحاکم بصحه صلاه زید لم یلزم صحتها، بل إن کانت صحیحه فی نفس الأمر فذاک، و إلا فهی فاسده.
و کذا الحکم بأن مال التجاره لا زکاه فیه، أو أن المیراث لا خمس فیه، فان الحکم به لا یرفع الخلاف بل الحاکم غیره أن یخالفه فی ذلک. نعم لو اتصل بها أخذ الحاکم ممن حکم علیه بالوجوب- مثلا- لم یجز نقضه. فالحکم المجرد عن اتصال الأخذ إخبار، کالفتوى، و أخذه للفقراء حکم باستحقاقهم، فلا ینقض إذا کان فی محل الاجتهاد.» (القواعد و الفوائد، جلد ۱، صفحه ۳۲۱)
به نظر ما این عبارت نشان می‌دهد که ایشان هم حکم را متوقف بر لفظ حکم نمی‌دانند بلکه فعل دال بر حکم هم را کافی می‌دانند و بر این اساس کتابت را هم برای انشاء حکم باید کافی بدانند. هر چند اصل آنچه گفته‌اند که قول قاضی مبنی بر اینکه «این خانه ملک زید است» حکم نیست حرف ناتمامی است.
ظاهر کلمات ایشان و برخی از علمای دیگر این است که برای حکم عنوان حکم لازم است حال چه عنوان حکم با لفظ بیان شود یا با فعلی که آن عنوان را افاده کند. اما به نظر ما عنوان حکم در تحقق حکم نقشی ندارد لذا با عناوین دیگر مثل «قضیت» و «الزمت» و … قابل انشاء است و بلکه همان طور که قبلا گفتیم حتی انشاء با صیغه خاصی شرط نیست و با هر لفظی و بلکه با فعل هم قابل انشاء است.
در هر حال کلام شهید اول عجیب است و عجیب‌تر از آن کلام محقق کنی است که حتی اخذ را هم حکم ندانسته‌اند و معتقدند حکم حتما باید با لفظ انشاء شود.
خلاصه آنچه تا الان گفتیم این شد که مساله انشاء حکم با کتابت اگر چه در کلمات اکثر فقهاء ذکر نشده است اما به نظر ما حکم با کتابت هم قابل انشاء است، همان طور که با سایر افعال هم قابل انشاء است و همان طور که با لفظ قابل انشاء است و تمام این موارد مشمول ادله نفوذ حکم قاضی است چون همه آنها حکم است. مفاد اطلاق این ادله این است که حاکم به هر نحوی حکم کند نافذ است و همان طوری که بر اساس اطلاق این ادله لزوم انشاء حکم به عربی نفی می‌شود لزوم انشاء با لفظ خاص یا حتی با لفظ و … هم نفی می‌شود.
دوشنبه، ۱ خرداد ۱۴۰۲
عدم قوام حکم به انشاء
در مساله کتابت سه مساله مطرح است که در مورد انشاء حکم با کتابت گفتیم از نظر ما اشکالی ندارد و حکم همان طور که با لفظ قابل انشاء است با فعل هم قابل انشاء است و در بین افعال هم کتابت معتبر است و بلکه از سایر افعال برتر است.
اما دو مساله دیگر در مورد کتابت باقی است. یکی مساله ثبت حکم است. آیا ثبت حکم لازم است؟ اگر محکوم له درخواست کند اجابت خواسته او واجب است؟ مرحوم محقق کنی به تفصیل به این بحث اشاره کرده است و به تناسب ثبت حکم قضایی به ثبت اسناد رسمی هم اشاره کرده است. و البته الان در زمان ما ثبت به غیر نوشتن و در نرم افزار و … نیز باید مورد بحث قرار گیرد.
و مساله دیگر، مساله نامه و کتاب یک قاضی به قاضی دیگر است که در کلمات همه علماء مطرح شده است.
بحث ما فعلا در مورد حکم و امور مرتبط با حکم است.
بحث دیگری که در مورد حکم باید مورد بررسی قرار بگیرد حقیقت حکم از حیث تقوم به انشاء است. یکی از اموری که در اکثر کتب فقهاء مورد اشاره قرار گرفته است این است که حکم انشاء است. بنابراین اگر چه قوام حکم قضایی، به شخصی بودن قضیه است اما صرف بیان حکم در قضیه شخصی، حکم نیست بلکه حکم انشاء الزام یا اطلاق است. یعنی قاضی باید الزام یا آزاد بودن را انشاء کند.
برای فهم بهتر معنای انشاء الزام به موارد امر به معروف مثال می‌زنیم. تکلیف امر به معروف است و لذا امر به معروف وقتی است که آمر، طرف دیگر را امر کند به اینکه معروف را انجام بدهد. شارع برای مومنین ولایت بر امر و نهی قرار داده است همان طور ولی ولایت بر امر بچه به نماز دارد به نحوی که پدر خودش اجازه عقوبت به خاطر مخالفت با امر خودش دارد هر چند بچه به خاطر مخالفت با مامور به یا امر پدر، مستحق عقوبت از طرف خداوند نیست.
در محل بحث ما هم شارع برای قاضی ولایت بر الزام یا ترخیص جعل کرده است و حکم حاکم انشاء الزام یا اطلاق است. این مطلب بین علماء معروف است و حتی شهید اول در قواعد فرموده است حتی اگر قاضی حکم قضیه را بیان کند بدون اینکه انشاء کند حکم نیست لذا اگر بگوید «زید بدهکار است» حکم نیست بلکه حکم به این است که بگوید «حکم می‌کنم که زید بدهکار است». بله لازم نیست انشاء با قول باشد و انشاء با فعل هم کافی است اما باید انشاء باشد.
خلاصه اینکه صرف بیان حکم جزئی در مساله، از نظر مشهور علماء حکم نیست و حکم انشاء است نه اخبار.
در مقابل برخی مثل مرحوم آقای خویی حکم را همان اخبار از حکم قضیه جزئی دانسته‌اند. ایشان در مقام فرق بین فتوی و حکم گفته‌اند:
«ما هو الفرق بین الفتوى و الحکم؟
الخوئی: الفتوى هی إنشاء بیان الحکم الکلی الشرعی، کأن یقول: الخمر حرام شرعا، و الحکم هو إنشاء الحکم الشرعی الجزئی، کأن یقول: هذه الدار ملک لهذا المدّعی لها، و اللّٰه العالم.» (صراط النجاه (المحشى للخوئی)، ج۳، ص: ۱۱)
منظور ایشان از «انشاء بیان الحکم الکلی الشرعی» این نیست که فتوی هم انشاء است بلکه منظورشان از انشاء یعنی همان بیان و گفتن و منظور از انشاء در جمله بعدی که فرموده‌اند حکم «انشاء الحکم الشرعی الجزئی» است نیز همین معنا ست لذا از نظر ایشان تفاوت بین حکم و فتوی در این است که فتوی بیان حکم کلی است و حکم بیان حکم جزئی و در آن قضیه مشخص است.
تذکر این نکته هم لازم است که در برخی از کلمات گفته شده است که در حکم، قصد فصل خصومت با انشاء هم معتبر است لذا اگر انشاء به داعی فصل خصومت نباشد حکم قضایی نیست. لذا اگر قاضی به داعی امر به معروف و نهی از منکر در قضیه خاص امر و نهی کند حکم قضایی نیست.
مثلا محقق عراقی گفته است:
«و من هذه الجهه نقول بأنه لا بد فی شرح الحکم ان یقال بأنه إنشاء حکم فی واقعه شخصیه بمقتضى فتواه فی کلیها أو بمقتضى موازین أخرى، من دون فرق بین الإنشاء القولی أو الفعلی، کما انه لا یکون حقیقه إلا من الاعتبارات القصدیه، و بمثله ربما یفترق عن العمل على طبق الاماره لا بعنوان الفصل، بل من جهه صرف وجوب التعبد بمؤداها کما هو الشأن فی العمل على طبق الید و الاستصحاب و غیرهما مع عدم تحقق الفصل بهما.» (کتاب القضاء، صفحه ۴۹)
از نظر ما بعید نیست داعی و قصد فصل خصومت با انشاء حکم ملازم باشند اگر عین هم نباشند. یعنی قاضی با انشاء حکم قصد فصل خصومت با انشاء را دارد.
اما نسبت به اصل مساله، از نظر ما حکم متقوم به انشاء نیست و بیان حکم جزئی و اخبار از آن هم حکم است و تفاوت آن با فتوی هم همین است. آنچه باعث شده است که علماء قوام حکم را به انشاء بدانند، این است که تصور کرده‌اند موضوع نفوذ، عنوان حکم است و عنوان حکم متوقف بر انشاء است در حالی که عنوان حکم موضوع نفوذ و آثار قرار نگرفته است بلکه واقع حکم است که موضوع این احکام است و بیان حکم جزئی در قضیه، بر اساس متفاهم عرف حکم است.
فتوی بیان حکم کلی و به نحو قضیه حقیقیه است و حکم تطبیق آن حکم کلی بر مورد و بیان حکم جزئی در آن قضیه خاص است.
در هر حال اصل این مطلب در کلمات فقهاء منقح نیست و لذا حتما مساله از مسائلی نیست که بر اساس اجماع تعبدی در آن اظهار نظر کرد و بعید نیست از کلمات برخی از علماء بتوان استفاده کرد که حتی اخبار به حکم جزئی در قضیه خاص حکم است.
سه شنبه، ۲ خرداد ۱۴۰۲
گفتیم مشهور معتقدند حکم انشاء است و صرف بیان حکم قضیه خاص، حکم نیست و ما این مطلب را نپذیرفتیم. علاوه که اصلا کار قاضی انشاء نیست یعنی قاضی نیست که انشاء ملکیت می‌کند، بلکه صرفا آنچه را شارع یا عقلاء انشاء کرده است بر این مورد تطبیق می‌کند لذا حکم هم چیزی جز تطبیق همان حکم کلی بر مورد خاص نیست. انشاء یعنی منشئ چیزی را که نبوده است محقق می‌کند بر خلاف موارد حکایت که چیزی را تحقق داشته بیان می‌کند. و روشن است که قاضی در منازعات، این طور نیست که حکمی را که وجود نداشته انشاء کند و به وجود بیاورد بلکه صرفا حکمی را که وجود داشته حکایت می‌کند. بله مواردی مثل انشاء طلاق و اذن و … انشاء هستند اما این موارد حکم قضایی نیستند بلکه از موارد ولایت حاکم بر این امور است مثل احکامی که فقیه بر اساس ولایت فقیه انشاء می‌کند.
خلاصه اینکه به نظر ما حکم قضایی چیزی جز تطبیق همان حکم کلی شریعت بر مورد خاص نیست و حکم قضایی انشاء نیست. حتی احکام قاضی در حدود هم این طور است.
پس حرف ما این است که اصلا قاضی انشاء حکم نمی‌کند بلکه صرفا حکایت و تطبیق در مورد خاص است نه اینکه لازم نیست حکم را انشاء کند و حکایت آن کافی است.
نکته دیگری که باید توجه کرد این است که حتی اگر اطلاق لفظی برای نفی اشتراط انشاء در حکم وجود نداشته باشد، اما اطلاق مقامی برای نفی آن کافی است. اگر لازم بود حاکم، حکم را انشاء کند و بدون آن کافی نباشد، باید شارع آن را بیان می‌کرد چون از اموری است که مورد غفلت عموم مردم است در حالی که اشتراط انشاء حتی در یک روایت هم ذکر نشده است و لذا عدم بیان آن در ادله، نشانه عدم اشتراط آن است و این تمسک به اطلاق مقامی این اصول است.
علاوه بر متفاهم عرفی در عرف قدیم و جدید و مسلمین و غیر مسلمین از حکم است که قطعا آن را متقوم به انشاء نمی‌دانند و اگر شارع انشاء را لازم می‌دانست باید تذکر می‌داد. بر همین اساس هم می‌شود برای نفی اشتراط انشاء به قاعده «لو کان لبان» استدلال کرد.
نتیجه به نظر ما آنچه در کلام فقهاء مشهور است که تفاوت حکم و فتوی به این است که حکم انشاء است بر خلاف فتوی که اخبار است حرف ناتمامی است و حکم هم اخبار است و تفاوت آن صرفا در این است که حکم بیان حکم جزئی و تطبیق حکم کلی بر مورد و قضیه خاص است بر خلاف فتوی که بیان حکم کلی است.
تفاوت بین حکم و مواردی که شخص مساله می‌گوید یعنی حکم مساله را به صورت خاص بیان می‌کند این است که حکم قضایی مشروط به سبق نزاع است و باید به قصد امر به معروف و نهی از منکر نباشد. پس اگر این شرایط باشد حکم است و البته نفوذ حکم خودش شرایط خاصی دارد یعنی این طور نیست که هر حکمی نافذ باشد بلکه حاکم باید شرایط خاصی داشته باشد که قبلا در مورد آنها بحث کرده‌ایم.
عدم اشتراط عربی در حکم
بحث چهارم در مورد شرایط حکم که در برخی کلمات به آن اشاره شده است اشتراط عربیت است. بلکه حتی از برخی کلمات ترتب بین زبان‌های مختلف استفاده می‌شود که باید به عربی انشاء شود و اگر نشد به فارسی و اگر نشد به هر زبانی! و این از عجایب و غرائب است.
معروف بین فقهاء عدم اشتراط عربیت در حکم است.
محقق کنی گفته‌اند: «هل تعتبر العربیه فلایکفی بالفارسیه و نحوها؟ وجهان، لعل الاوجه الاکتفاء من غیر ترتیب بینهما و لا بین الفارسیه و غیرها للعمومات کقوله فاذا حکم به حکمنا و غیره و لصدق امتثال الامر بالقضاء بالقضاء بها حتی ان الاوجه الاکتفاء فی سائر الانشائات و العقود ان لم یکن اجماع و نحوه علی خلافه لذلک و هو مفقود فی المقام جدا، بل مال الیه جمله المعاصرین الی ما اخترناه بل ربما یظهر ذلک من جماعه المجمع و الکفایه و الکشف و الریاض بل القواعد حیث قالوا بعد ما مر و نحو ذلک و نحوه»
بعد فرموده‌اند بلکه عربیت در سایر عقود و انشائات هم شرط نیست مگر اینکه اجماعی وجود داشته باشد که در باب قضاء حتما اجماع وجود ندارد.
سپس این نظر را به عده‌ای از علماء استناد داده‌اند بر این اساس که بعد از ذکر الفاظ حکم گفته‌اند و نحو ذلک.
در حالی که به نظر ما این کلمه چنین دلالتی ندارد بلکه مفاد آن صرفا این است که می‌توان با مرادفات «حکمت» مثل «قضیت» و «الزمت» یا «ثبت عندی» حکم را انشاء کرد و در مقام بیان این نیستند که آیا به عربی هم باید باشد یا به فارسی نیز جایز است. بله فقهایی که انشاء حکم به فعل را صحیح می‌دانند، باید انشاء به غیر عربی را هم صحیح بدانند چون حتما الفاظ غیر عربی، از اشاره و امثال آن کمتر نیستند.
و در سایر عقود و انشائات هم عربی شرط نیست و هیچ اجماعی هم وجود ندارد و شاید فقط در نکاح بین مسلمین شبهه آن وجود داشته باشد و بلکه همان طور که در جای خودش گفته شده است در عقود و انشائات لفظ هم لازم نیست و با معاطات هم قابل انشاء است.
بحث دیگری که حکم مطرح است لزوم مباشرت قاضی در انشاء حکم است. که توضیح آن خواهد آمد.
چهارشنبه، ۳ خرداد ۱۴۰۲
عدم لزوم مباشرت در حکم
یکی از مباحث مرتبط با حکم قاضی لزوم مباشرت در حکم توسط قاضی است. آیا مباشرت در انشاء حکم لازم است؟
ذکر برخی از مقدمات برای روشن شدن بحث لازم است:
اول: در جای خودش به صورت مفصل توضیح داده‌ایم که استناد بعضی از افعال و امور، منوط به مباشرت است و بدون آن استناد محقق نمی‌شود مثل خوردن و آشامیدن و … در این موارد نیابت قابل تصور است و نیابت موجب استناد فعل به منوب عنه نیست و لذا سقوط امر با فعل نائب خلاف قاعده است. بلکه می‌توان گفت تکلیف منوب عنه به خاطر عجز ساقط شده است و به وجوب نائب گرفتن تبدیل شده است.
اما در برخی افعال و امور، استناد منوط به مباشرت نیست و بدون مباشرت نیز فعل مستند است. خود این امور به دو دسته تقسیم می‌شوند. یکی اموری که با تسبیب استناد پیدا می‌کنند یعنی فعل به سبب مستند می‌شود مثل استناد قتل به سبب. قبلا هم گفته‌ایم که این استناد حقیقی است نه مجازی و مسامحی و لذا قصاص سبب قتل مطابق قاعده است و البته استناد به سبب به معنای عدم استناد به مباشر نیست بلکه فعل هم به سبب مستند است و هم به مباشر.
و دیگری امور اعتباری هستند (که تسبیب در آنها معنا ندارد) که با وکالت به غیر مباشر استناد پیدا می‌کند و این استناد هم حقیقی است.
باید توجه کرد که بین موارد تسبیب و توکیل و نائب تفاوت وجود دارد هم در آثار و هم در مقومات.
مثلا در تسبیب به حلق رأس در حج، حاجی می‌تواند حتی به کافر بگوید سرش را حلق کند و ایمان و اسلام در مباشر شرط نیست اما نمی‌توان کافر را نائب گرفت.
هم چنین در موارد تسبیب قصد سبب لازم است ولی در موارد وکالت قصد وکیل کافی است و قصد موکل اعتباری ندارد. مثلا در بیع تسبیبی قصد فروش باید از سبب باشد و اصلا ممکن است از مباشر قصد متمشی نشود مثلا حیوان یا بچه غیر ممیز باشد. در حالی که در بیع وکالتی قصد فروش از وکیل است.
دوم: نکته دیگری که باید توجه کرد این است که بین لزوم مباشرت در قضا (مجموعه فرآیند تشخیص و فیصله خصومت) و لزوم مباشرت در انشاء حکم تفاوت است. قبلا در مورد وکالت در قضاء صحبت کردیم و گفتیم برای مشروعیت قضای وکالتی دلیلی وجود ندارد. درست است که تصحیح عمل وکیل به دلیل خاص نیاز ندارد اما قضاء وکالت بردار نیستند و از نظر عرف به غیر مباشر استناد پیدا نمی‌کند.
اما نسبت به لزوم مباشرت در انشاء حکم (به همان معنایی که توضیح دادیم نه به معنای اصطلاحی انشاء که ایجاد است) ظاهر کلام محقق کنی این است که با وکالت نیز صحیح است. ایشان بعد از بیان عدم وجوب کتابت حکم و عدم لزوم مباشرت در نوشتن حکم بر فرض وجوب کتابت، برای اثبات عدم لزوم مباشرت گفته‌اند: «لانها لیست فوق الحکم فی الحکم و التوکیل فیه جائز مطلقا» که از آن استفاده می‌شود که از نظر ایشان خود حکم هم قابل توکیل است و لذا فرموده است توکیل در کتابت حکم جایز است چون کتابت حکم از خود حکم که بالاتر نیست و توکیل در خود حکم جایز است چه برسد به توکیل برای نوشتن حکم.
به نظر ما هم بعید نیست توکیل در حکم جایز باشد چون انشاء در عرف متقوم به مباشرت نیست. همان طور که فرد می‌تواند برای انشاء بیع وکیل بگیرد می‌تواند برای انشاء حکم هم وکیل بگیرد و اگر هم در استناد با توکیل شک وجود داشته باشد در استناد با تسبیب شکی وجود ندارد. یعنی حکمی که با تسبیب شخص صادر و انشاء می‌شود به خود سبب هم استناد دارد و البته در این صورت قصد سبب لازم است و اصلا قصد مباشر لازم نیست بر خلاف توکیل که قصد موکل لازم نیست و قصد وکیل لازم است.