جلسه ۹۸ – ۱۱ اسفند ۱۴۰۰
بحث بعد از این به مسائل مربوط به مدعی می‌رسد. یکی از ارکان بحث قضا، مدعی است. قبلا مباحث باب قضا را به این صورت تقسیم کردیم که بعد از تعریف قضا و بیان حکم آن، باید در مورد مدعی صبحت کنیم چون یکی از ارکان تعریف قضا، مدعی است.
مرحوم محقق کنی، مدعی را در ذیل بحث از دعوا تعریف کرده است چون قضا را حکم در مورد دعوا دانسته‌اند و چون دعوا (معنای مصدری) متقوم به مدعی و مدعی علیه و مدعی به است در مورد هر کدام از آنها بحث را مطرح کرده‌اند.
چه بر اساس آنچه ما گفتیم و چه بر اساس آنچه محقق کنی مطرح کرده‌اند بحث از مدعی و مسائل آن بحثی کاملا مرتبط است که در مباحث کتاب قضاء دارای جایگاه منطقی است نه اینکه مانند آنچه در کلمات قریب به اتفاق فقهاء به صورت گسسته و متداخل در مسائل مطرح شده است.
بحث در مدعی ابتداء به لحاظ بیان حقیقت مدعی و تعریف آن است. منظور از مدعی کیست؟ آیا مراد معنای لغوی است یا اصطلاح خاصی در مورد آن وجود دارد؟ که البته با تعریف مدعی، حقیقت و تعریف مدعی علیه هم روشن می‌شود. و در ادامه باید به شروط و احکام مدعی پرداخته شود.
در تعریف مدعی چند بیان مختلف ارائه شده است. محقق کنی قبل از اشاره به این تعاریف، به این مساله پرداخته‌اند که آیا در مدعی، حقیقت شرعی یا متشرعی وجود دارد و ما به دنبال آنیم یا اینکه حقیقت شرعی یا متشرعی در مدعی وجود ندارد و ما به دنبال حقیقت عرفی و لغوی مدعی هستیم و آنچه در کلمات فقهاء هم ذکر شده است تلاش برای تحقیق و تحدید معنای عرفی و لغوی مدعی است نه بیان تعریف شرعی یا متشرعی. البته ایشان احتمال هم داده است که تعاریف متعدد، ناشی از وجود معنای و حقایق متعدد برای مدعی باشد که البته این احتمال محتمل نیست. اگر مدعی حقیقت شرعی یا متشرعی داشته باشد برای تبیین آن باید به قول شارع (بر فرض وجود حقیقت شرعی) یا اقوال فقهاء (بر فرض وجود حقیقت متشرعی) مراجعه کرد اما اگر حقیقت شرعی یا متشرعی وجود نداشته باشد برای کشف حقیقت آن باید به فهم عرفی و لغوی مراجعه کرد.
سپس ایشان گفته‌اند به نظر ما مدعی حقیقت شرعی و متشرعی ندارد و بلکه حقیقت عرفی و لغوی دارد و اختلاف تعاریف فقهاء به جهت تبیین و تحدید همان حقیقت عرفی و لغوی است.
از نظر ما از برخی از روایات می‌توان تعریف مدعی را استفاده کرد. در روایتی هست که امام علیه السلام از برخی از اصحابشان در مورد قضای برخی از قضات اهل سنت در اثاث خانه سوال کرده‌اند و بعد در تبیین مساله فرموده‌اند که در مورد اثاث خانه، زن مدعی علیها ست و مرد مدعی است و آن را تعلیل کرده‌اند به اینکه اگر از اهل مکه بپرسید همه خواهند گفت جهاز از طرف زن تامین می‌شود.
عَلِیُّ بْنُ الْحَسَنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ زُرَارَهَ وَ هَارُونَ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ الْحَجَّاجِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلَنِی هَلْ یَقْضِی ابْنُ أَبِی لَیْلَى بِالْقَضَاءِ ثُمَّ یَرْجِعُ عَنْهُ فَقُلْتُ لَهُ قَدْ بَلَغَنِی أَنَّهُ قَضَى فِی مَتَاعِ الرَّجُلِ وَ الْمَرْأَهِ إِذَا مَاتَ أَحَدُهُمَا فَادَّعَاهُ وَرَثَهُ الْحَیِّ وَ وَرَثَهُ الْمَیِّتِ أَوْ طَلَّقَهَا الرَّجُلُ فَادَّعَاهُ الرَّجُلُ وَ ادَّعَتْهُ الْمَرْأَهُ بِأَرْبَعِ قَضِیَّاتٍ قَالَ وَ مَا هُنَّ فَقُلْتُ أَمَّا أَوَّلُ ذَلِکَ فَقَضَى فِیهِ بِقَوْلِ إِبْرَاهِیمَ النَّخَعِیِّ- کَانَ یَجْعَلُ مَتَاعَ الْمَرْأَهِ الَّذِی لَا یَکُونُ لِلرَّجُلِ لِلْمَرْأَهِ وَ مَتَاعَ الرِّجَالِ الَّذِی لَا یَکُونُ لِلنِّسَاءِ لِلرَّجُلِ وَ مَا یَکُونُ لِلرِّجَالِ وَ النِّسَاءِ بَیْنَهُمَا نِصْفَیْنِ ثُمَّ بَلَغَنِی أَنَّهُ قَالَ هُمَا مُدَّعِیَانِ جَمِیعاً وَ الَّذِی بِأَیْدِیهِمَا جَمِیعاً مِمَّا یَدَّعِیَانِ جَمِیعاً بَیْنَهُمَا نِصْفَیْنِ ثُمَّ قَالَ الرَّجُلُ صَاحِبُ الْبَیْتِ وَ الْمَرْأَهُ الدَّاخِلَه عَلَیْهِ وَ هِیَ الْمُدَّعِیَهُ وَ الْمَتَاعُ کُلُّهُ لِلرَّجُلِ إِلَّا أَنَّ مَتَاعَ النِّسَاءِ الَّذِی لَا یَکُونُ لِلرِّجَالِ فَهُوَ لِلْمَرْأَهِ ثُمَّ قَضَى بَعْدَ ذَلِکَ بِقَضَاءٍ لَوْ لَا أَنِّی شَهِدْتُهُ لَمْ أَرْوِهِ عَلَیْهِ مَاتَتِ امْرَأَهٌ مِنَّا وَ لَهَا زَوْجٌ وَ تَرَکَتْ مَتَاعاً فَرَفَعْتُهُ إِلَیْهِ فَقَالَ اکْتُبُوا الْمَتَاعَ فَلَمَّا قَرَأَهُ قَالَ لِلزَّوْجِ هَذَا یَکُونُ لِلْمَرْأَهِ وَ الرَّجُلِ وَ قَدْ جَعَلْتُهُ لِلْمَرْأَهِ إِلَّا الْمِیزَانَ فَإِنَّهُ مِنْ مَتَاعِ الرِّجَالِ فَهُوَ لَکَ فَقَالَ لِی عَلَى أَیِّ شَیْءٍ هُوَ الْیَوْمَ قُلْتُ رَجَعَ إِلَى أَنْ قَالَ بِقَوْلِ إِبْرَاهِیمَ أَنْ جَعَلَ الْبَیْتَ لِلرَّجُلِ ثُمَّ سَأَلْتُهُ أَنَا عَنْ ذَلِکَ فَقُلْتُ مَا تَقُولُ فِیهِ أَنْتَ قَالَ الْقَوْلُ الَّذِی أَخْبَرْتَنِی أَنَّکَ شَهِدْتَ مِنْهُ وَ إِنْ کَانَ قَدْ رَجَعَ عَنْهُ فَقُلْتُ لَهُ یَکُونُ الْمَتَاعُ لِلْمَرْأَهِ فَقَالَ أَ رَأَیْتَ إِنْ أَقَامَتْ بَیِّنَهً إِلَى کَمْ کَانَتْ تَحْتَاجُ قُلْتُ شَاهِدَیْنِ قَالَ فَقَالَ لَوْ سَأَلْتَ مِنْ بَیْنِ لَابَتَیْهَا یَعْنِی الْجَبَلَیْنِ وَ نَحْنُ یَوْمَئِذٍ بِمَکَّهَ لَأَخْبَرُوکَ أَنَّ الْجَهَازَ وَ الْمَتَاعَ عَلَانِیَهً یُهْدَى مِنْ بَیْتِ الْمَرْأَهِ إِلَى بَیْتِ زَوْجِهَا فَهِیَ الَّتِی جَاءَتْ بِهِ وَ هُوَ الْمُدَّعِی فَإِنْ زَعَمَ أَنَّهُ أَحْدَثَ فِیهِ شَیْئاً فَلْیَأْتِ عَلَیْهِ بِالْبَیِّنَهِ. (تهذیب الاحکام، جلد ۹، صفحه ۳۰۱)
بنابراین ممکن است کسی ادعا کند مدعی حقیقت شرعی دارد و ممکن است کسی هم ادعا کند این روایت و امثال آن در مقام بیان معنای شرعی برای مدعی نیستند بلکه بیان معنای عرفی مدعی محسوب می‌شوند. توضیح بیشتر مطلب خواهد آمد.
جلسه ۹۹ – ۱۴ اسفند ۱۴۰۰
بحث در تعریف مدعی و ضابطه آن بود. در تعریف و تفسیر مدعی وجود اختلاف قابل توجهی وجود دارد. معروف در کلمات فقهاء این است که مدعی کسی است که: «لو تَرَکَ تُرِکَ» یا «یُتْرَکُ لو تَرَکَ».
محقق کنی فرمودند اگر مدعی حقیقت شرعی یا متشرعی داشته باشد برای کشف معنای آن باید به بیان شارع یا اصطلاح متشرعه رجوع کرد اما اگر منکر حقیقت شرعی و متشرعی برای مدعی باشیم، رجوع به الفاظ شارع موضوع نخواهد داشت و فهم متشرعه هم ارزشی ندارد بلکه مهم کشف معنای عرفی و لغوی آن است که در اینجا هم دو احتمال وجود دارد یکی اینکه مدعی معنای واحدی داشته باشد و این اختلاف به جهت تلاش برای تبیین همان حقیقت عرفی و لغوی است و یا اینکه مدعی معانی متعددی داشته باشد که هر کدام از این تعاریف در مقام بیان یکی از آنها ست.
ایشان فرمودند احتمال وجود معانی متعدد برای مدعی خیلی بعید است و مدعی معنای واحدی دارد. سپس اشاره کرده‌اند که حقیقت شرعی و متشرعی هم برای آن وجود ندارد پس باید کشف معنای لغوی و حقیقت عرفی آن را روشن کنیم.
اهمیت کشف ضابطه و تعریف مدعی از این جهت است که مدعی موضوع برخی آثار و احکام در شریعت قرار گرفته است لذا روشن شدن تعریف و معنای آن مهم است. مثلا مدعی حق مطالبه قسم از مدعی علیه دارد و غیر از او کسی این حق را ندارد و اگر بعد از مطالبه او، مدعی علیه قسم بخورد حق مدعی ساقط می‌شود. هم چنین مدعی علیه می‌تواند بر مدعی رد قسم کند و اگر مدعی قسم نخورد حق او ساقط است. معروف بین فقهاء این است که بینه مدعی علیه فاقد اعتبار است و فقط مدعی می‌تواند بینه اقامه کند.
گفتیم معروف در کلمات فقهاء مثل محقق و علامه و شهیدین و … این است که مدعی است که «لو تَرَکَ تُرِکَ». البته مرحوم شهید ثانی در مسالک این تعبیر را تغییر داده‌اند به اینکه «من اذا سکت خلی عنه» یعنی کسی که اگر ادعایش را رها کند و پیگیری نکند، رها می‌شود و کسی از او مطالبه نمی‌کند بر خلاف مدعی علیه که از او مطالبه می‌شود و این طور نیست که با رها کردن نزاع توسط او، نزاع رها شود.
مرحوم محقق کنی تعبیر «انه هو الذی یترک لو ترک» را به سه نوع بیان کرده‌اند:
فعل اول مجهول و دوم معلوم خوانده شود که معنای آن روشن است. یعنی کسی که اگر پیگیری دعوا را رها کند، رها می‌شود و کسی از او مطالبه نمی‌کند. یا اینکه اگر دعوا را رها کند نزاع رها می‌شود و ادامه پیدا نمی‌کند. یا اینکه اگر دعوا را رها کند بر همان حالت سابق بر نزاع رها می‌شود.
هر دو معلوم باشد یعنی مدعی کسی است که اگر رها کند، نزاع تمام می‌شود. یعنی امر نزاع به دست او است هر وقت بخواهد انجام می‌دهد و هر وقت ترک کند ترک می‌شود.
احتمال سوم اینکه هر دو مجهول خوانده شوند و ایشان فرموده است وجه این هم روشن است و البته برای ما وجه آن روشن نشد.
تعریف دیگری که برای مدعی ذکر شده است این است که مدعی کسی است که امر مخفی را ادعا می‌کند که خود ادعا را در تعریف مدعی ذکر کرده‌اند و این باعث می‌شود تعریف دوری شود. برخی دیگر برای فرار از دور گفته‌اند مدعی کسی است که امر مخفی را ذکر می‌کند.
برخی دیگر تعبیر را تغییر داده‌اند و اینکه مدعی کسی است که گفته او خلاف ظاهر است و امر خلاف ظاهر را ادعا می‌کند.
تعریف سوم مدعی این است که مدعی کسی است که قولش خلاف اصل است.
برخی دیگر از بزرگان اصل و ظاهر را در کنار یکدیگر ذکر کرده‌اند یعنی گفته‌اند مدعی کسی است که قول او خلاف ظاهر یا اصل است.
محقق کنی فرموده‌اند مراد از ظاهر در کنار اصل با معنای ظاهر در تعریف دوم متفاوت است.
بعضی از فقهاء گفته‌اند ما نباید در تعریف مدعی معطل شویم و باید آن را به عرف احاله داد. محقق کنی بعد از نقل این نظر گفته‌اند تعاریفی که ذکر شد همه برای تبیین معنای لغوی و عرفی است. با صرف احاله به عرف بدون تبیین معنای عرفی، مشکل حل نمی‌شود. درست است که عرف مرجع در تشخیص معنا ست اما چون مساله بر حدس مبتنی است و محل اختلاف قرار گرفته است لذا فقیه نمی‌تواند در تبیین حقیقت عرفی دخالت نکند و آن را صرفا به عرف احاله دهد. مثل اینکه فقیه باید معنای غنا را تبیین کند و صرفا نمی‌تواند آن را به عرف احاله بدهد چون فقیه است که می‌تواند مرتکز عرف را کشف کند. درست است که معیار در تشخیص معنا همان عرف عام است و فقیه معنا را ابداع نمی‌کند اما خود عرف به خاطر برخی مسائل نمی‌تواند همان معنای عرفی را تبیین کند و فقیه است که باید با تحقیق و بررسی ارتکاز عرف و پیدا کردن منبهات معنای عرفی را تبیین کند.
خلاصه اینکه در کلمات سه تعریف برای مدعی ذکر شده است و باید صحت و سقم آنها را بررسی کرد.
تذکر این نکته لازم است که تعاریف مذکور در کلمات فقهاء حدّ منطقی نیست و لذا نمی‌توان به عکس و طرد آن تعاریف نقض کرد با این حال باید این تعاریف به صورت عام مورد بررسی قرار بگیرند.
اینکه گفته شد مدعی کسی است که امر خفی را ادعا می‌کند یا اینکه مدعی کسی است که قولش خلاف ظاهر است. منظور از ظاهر در کلمات فقهاء، ظاهر معتبر در شرع است اما منظور اهل سنت در ظاهر، ظاهر معتبر در شرع نیست. ظاهر در کلمات فقهای ما به معنای حجت است و لذا مدعی کسی است که بر خلاف حجت حرف می‌زند. اما منظور از ظاهر در کلمات اهل سنت، همان ظاهر متعارف است هر چند موافق شرع هم نباشد که به اصطخری نسبت داده شده است و اینکه کسی که قولش مخالف ظاهر است اصلا ادعایش مسموع نیست و برای آن مثال‌هایی زده است مثل اینکه یک شخص فقیر و ندار ادعا کند پادشاه از او پول قرض کرده است!
محقق کنی گفته‌اند اگر تعریف مدعی این باشد که کسی که قولش خلاف ظاهر است پس این ادعاها که در مثال بیان کرده‌اند باید مسموع باشد نه اینکه ادعا مسموع نباشد.
در هر حال این تعاریف هر چند قابل توجیه هستند اما هر کدام از آنها به موارد دیگری نقض شده‌اند و مرحوم آقای خویی برای مدعی تعریف چهارمی ذکر کرده‌اند و اینکه مدعی کسی است که بر کسی دیگر چیزی را ادعا می‌کند و از نظر عقلاء او ملزم به اثبات حرفش باشد. بعید نیست در قانون هم چنین تعریفی برای مدعی در نظر گرفته شده باشد. بنابراین اگر چه هم مدعی و هم مدعی علیه ادعا و حرف دارند اما آن کسی که در نظر عرف و عقلاء ملزم به اثبات گفته خودش است مدعی است و دیگری مدعی علیه است.
جلسه ۱۰۰ – ۱۶ اسفند ۱۴۰۰
بحث در ضابطه و تعریف مدعی است. یک تعریف این بود که مدعی کسی است که «یترک لو ترک» و تعریف دیگر این بود که مدعی کسی است که امر مخفی را بیان می‌کند و خلاف ظاهر حرف می‌زند و تعریف سوم این بود که مدعی کسی است که حرف او خلاف اصل است. مرحوم آقای خویی تعریف چهارمی در کنار سایر تعاریف ذکر کردند. ایشان فرموده‌اند کسی که مدعی وفای به دین است حتما مدعی است در حالی که اگر ادعایش را رها کند، نزاع رها نمی‌شود و از او مطالبه می‌شود پس تعریف مدعی به اینکه کسی است «یترک لو ترک» تعریف تمامی نیست.
اما اینکه گفته شده است مدعی کسی است که قولش مخالف ظاهر است اگر منظور از ظاهر اصل باشد که به تعریف سوم برگشت می‌کند و اگر منظور غیر آن است هیچ معنایی ندارد. مثلا کسی که زوجیت را ادعا می‌کند قول او با چه ظاهری مخالف است؟ یا مثلا کسی که ادعا می‌کند مالی را فروخته است یا خریده است قول او با چه ظاهری مخالف است؟
اما به نظر می‌رسد اولا منظور کسانی که مدعی را این طور تعریف کرده‌اند انحصار ضابطه در آن نیست تا گفته شود هر کس حرفش خلاف متعارف است مدعی است پس اگر یک زمانی قرض دادن امر متعارفی باشد کسی که منکر قرض است مدعی باشد بلکه منظور این است که یکی از ملاکات مدعی این است که فرد خلاف متعارف را ادعا کند و ثانیا منظور از ظاهر یعنی آنچه متعارف است. کسی که قولش خلاف متعارف و معمول باشد مدعی است که در همان روایت هم ذکر شده بود که اگر از هر کسی در مکه است سوال کنید خواهد گفت که جهیزیه را خانواده دختر می‌دهند.
اما اینکه گفته شده است مدعی کسی است که قولش خلاف اصل باشد هم تعریف ناتمامی است چون در برخی موارد اصلی وجود ندارد با این حال مدعی و منکر وجود دارد. مثلا در موارد توارد حالتین که یا اصل جاری نیست یا به تعارض ساقط است، قول مخالف اصل معنا ندارد. مثلا کسی که چند بار هم قرض کرده است و هم وفاء کرده است و نمی‌داند فعل آخر او قرض بوده است یا وفاء اصلی جاری نیست در حالی که کسی که قرض را ادعا می‌کند مدعی است.
عرض ما این است که در موارد توارد حالتین استصحاب جاری نیست اما اصل برائت که جاری است. در هر مساله‌ای یا دلیل اجتهادی وجود دارد و یا مجرای یکی از اصول عملیه خواهد بود و هیچ مساله‌ای را نمی‌توان یافت که در آن هیچ اصلی جاری نباشد.
بعد فرموده‌اند تعریف صحیح برای مدعی این است که مدعی کسی است که مدعی چیزی بر دیگری است و از نظر عقلاء یا عرف مکلف به اثبات گفته خودش است.
همان اشکالی که ایشان به تعریف اول وارد دانستند به تعریف خود ایشان هم با ظاهر بدوی آن وارد است چون کسی که مدعی است دینش را وفاء کرده است اگر چه مکلف به اثبات است اما اصلا بر شخص دیگری چیزی ادعا نمی‌کند. او که از طرف مقابل چیزی مطالبه می‌کند و بر او چیزی ادعا نمی‌کند بلکه صرفا می‌گوید من بدهکار نیستم.
بله می‌توان این طور توجیه کرد که چنین شخصی هم بر طرف مقابل ادعا می‌کند که او دینش را استیفاء کرده است. اما در همان تعریف اول هم توجیه جا دارد و اینکه منظور این باشد که مدعی کسی است که اگر خصومت و نزاع را ترک کند، نزاع تمام می‌شود و کسی که مدعی وفای به دین است اگر این ادعایش را ترک کند یعنی بپذیرد که بدهکار است نزاع تمام می‌شود که خود آقای خویی هم در آخر کلامشان به این توجیه اشاره کرده‌اند.
به نظر ما بعید نیست مدعی کسی است که قول او مخالف با حجت است یا مطابق با حجت نیست و به تعبیر دیگر مدعی کسی است که گفته‌اش نیازمند به اثبات است به نحوی که اگر اثبات نکند حجتی بر خلاف گفته او وجود دارد حالا آن حجت ممکن است اصل عملی باشد یا اماره باشد. اگر منظور از اینکه مدعی کسی است که قولش خلاف اصل است کسی باشد که قولش مخالف حجت باشد همان تعریفی است که ما گفتیم و اگر منظور اصل عملی باشد متفاوت خواهد بود.
آنچه هم در روایت آمده است که مستفاد از آن این است که مدعی کسی است که قولش خلاف متعارف باشد با آنچه گفتیم منافات ندارد چون خود آن متعارف حجت است. یعنی همان طور که ید اماره ملکیت است، در موارد جهیزیه هم به خاطر تعارف این مساله که جهیزیه از طرف خانواده زن به خانه مرد داده می‌شود حجت این است که زن مالک است و
گرنه در موارد جهیزیه چون هم مرد و هم زن ید دارند، ید آنها هیچ ارزشی ندارد و اماره ملکیت نیست چون ید نشانه ملکیت است نسبت به کسی که ید ندارد اما دو نفر که هر دو ید دارند، ید هیچ کدام در مقابل دیگری که او هم صاحب ید است نشانه ملکیت نیست.
بر اساس این روایت خود تعارف در مساله جهیزیه حجت بر ملکیت دانسته شده است و به تبع آن هم گفته شده است مرد مدعی است و باید ادعایش را اثبات کند.
جلسه ۱۰۱ – ۱۷ اسفند ۱۴۰۰
گفتیم تعریف مدعی که از کلمات برخی از علماء هم قابل استفاده است این است که مدعی کسی است که حرفش بر خلاف حجت است یعنی اگر این دعوا نبود و با قطع نظر از این دعوا حجتی مفروض است کسی که بر خلاف آن ادعا کند مدعی است. اما اینکه حرف او با بینه یا قسم اثبات شود در اینکه او مدعی باشد یا منکر تاثیری ندارد همان طور که صاحب جواهر هم به این مطلب تصریح کرده‌اند. این طور نیست که هر کسی که مکلف به یمین باشد، مدعی علیه باشد. مدعی با قطع نظر از وظیفه محکمه‌ای مفروض و قابل تشخیص است و البته معمولا حرفش با بینه اثبات می‌شود و گاهی ممکن است با قسم اثبات شود. لذا مواردی هستند که فرد با اینکه مدعی است اما مکلف به قسم است و حرفش با قسم ثابت می‌شود. مثلا امین یا ودعی، که ادعا می‌کند مال صاحب مال را به او برگردانده است مدعی است اما لازم نیست اقامه بینه کند بلکه اگر قسم بخورد کافی است. اینکه او مکلف به قسم است معنایش این نیست که او منکر است.
همان طور که در باب دم وظیفه مدعی علیه اقامه بینه است و وظیفه مدعی قسم است و لذا در فرض لوث می‌تواند با قسامه ادعایش را اثبات کند. اینکه او حرفش با قسم ثابت می‌شود معنایش این نیست که او مدعی علیه است و لذا در روایات هم تصریح شده است که در همه حقوق بینه بر عهده مدعی است و یمین بر مدعی علیه مگر در دم که بینه بر عهده مدعی علیه است و یمین بر عهده مدعی.
به نظر ما کبرای مرحوم صاحب جواهر حرف صحیحی است و اینکه ثبوت قسم بر عهده کسی به این معنا نیست که او مدعی علیه است بلکه ممکن است مدعی باشد و وظیفه او قسم باشد اما از نظر صغروی ممکن است در برخی موارد مثل موارد امین، صاحب مال ادعای خیانت می‌کند و امین خود را بری می‌داند و قاعده هم عدم ضمان امین است پس قول صاحب مال خلاف حجت است و او مدعی است و امین مدعی نیست بلکه منکر است.
تا اینجا پنج تعریف برای مدعی ذکر کردیم.
مدعی کسی است که یترک لو ترک
مدعی کسی است که حرف او خلاف ظاهر است.
مدعی کسی است که حرف او خلاف اصل است.
مدعی کسی است که چیزی را بر دیگری ادعا می‌کند و از نظر عقلاء مکلف به اثبات گفته خودش است.
مدعی کسی است که حرف او بر خلاف حجت در مساله است یا با حجت در مساله موافق نیست.
صاحب جواهر فرموده است آنچه در کلام محقق به عنوان تعریف مدعی ذکر شده است لوازم تعریف است و خود تعریف نیست. ایشان می‌گوید مدعی کسی است که «من قام به إنشاء الدعوى التی هی الاخبار الجازم المقتضی لترتب الحق على الغیر أو الخروج من الحق الذی له علیه» و به «یترک لو ترک» از لوازم این تعریف است.
نکته‌ای که باید دقت کرد این است که ایشان در این تعریف، شروط شرعی صحت دعوا را هم درج کرده است و لذا مثل جزم در اخبار را هم در تعریف آورده است.
مرحوم صاحب جواهر بر این تعریف مترتب کرده است که معیار در مدعی و منکر، مصبّ دعوا ست نه نتیجه آن. بنابراین در جایی که زن و مرد در زوجیت اختلاف داشته باشند به سبب اینکه در تناوب یا هم زمانی اسلام آوردنشان اختلاف داشته باشند. چرا که زن و شوهری که قبلا مسلمان نبودند و بعد مسلمان شده‌اند اگر به تناوب مسلمان شوند زوجیت باطل می‌شود و اگر هم زمان اسلام بیاورند زوجیت باقی است.
زن ادعا می‌کند که اسلام ما متناوب بوده است ولی مرد مدعی هم زمانی است هر دو اخبار جازم می‌دهند اما معیار مصبّ دعوا ست نه نتیجه آن. لذا اگر زن و شوهر ادعای تناوب و تقارن داشته باشند هر دو مدعی هستند اما اگر یکی ادعا کند که زوجیت منفسخ شده است و دیگری استمرار آن را معتقد باشد یکی مدعی است و دیگری منکر است. پس مهم این است که حرفشان را چطور بیان کنند. در مقابل عده‌ای معتقدند مدعی و منکر به لحاظ نتیجه دعوا ست. پس اگر نتیجه‌ای که از دعوا گرفته می‌شود ادعا ست می‌شود مدعی و اگر انکار چیزی است می‌شود منکر و به نظر ما هم کلام صاحب جواهر مورد اشکال است و آنچه معیار است نتیجه دعوا ست و البته اینکه فرد می‌تواند حق را طوری بیان کند که به حسب نتیجه هم متفاوت باشد مثل اینکه کسی ادعا کند من طلبکارم و دیگری بگوید من بدهکار نیستم که یکی مدعی و دیگری منکر است اما اگر یکی ادعا کند من طلبکارم و دیگری بگوید من پرداخت کرده‌ام مدعی کسی است که می‌گوید من پرداخت کردم و این متفاوت است با آنچه صاحب جواهر گفته است که مهم مصبّ دعوا ست.
نکته دیگر اینکه مرحوم صاحب جواهر گفته است در مفهوم مدعی اجمال و تردیدی وجود ندارد اما اگر فرض کنیم که در مفهوم آن اجمالی وجود داشته باشد کسی که مدعی بودنش مشکوک است باید اقامه بینه کند و نمی‌توان به قسم او اکتفاء کرد. آنچه ایشان گفته‌اند مبتنی بر این است که هم بینه مدعی و هم بینه مدعی علیه مسموع است و در حق مدعی علیه ارفاقی شده است و قسم از طرف او کافی دانسته شده است اما اگر معتقد شویم بینه مدعی علیه مسموع نیست و فقط قسم او مسموع است، در موارد شک در مدعی بودن شخص، نمی‌توان گفت گفته او با بینه اثبات می‌شود و همان طور که نمی‌توان به اطلاقات «البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه» تمسک کرد به اطلاقات ادله حجیت بینه هم نمی‌توان تمسک کرد.
بعد از بیان ضابطه مدعی (که در حقیقت بیان و تحدید حقیقت عرفی و لغوی مدعی است) به این نکته اشاره کردیم که همان طور که صاحب جواهر فرموده‌اند اختلاف در تعاریف موجب اختلاف در تطبیق و اختلاف در صدق مدعی و منکر در فروض مختلف نیست چون این تعاریف هیچ کدام حد منطقی نیستند بلکه صرفا شرح الاسم هستند.
همچنین نمی‌توان از ثبوت یمین بر کسی نتیجه گرفت که او مدعی علیه است و مدعی نیست چون مدعی بودن منافات با این ندارد که در برخی موارد وظیفه‌اش قسم باشد.